Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMBM/atta/rrsc
RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. MERO INADIMPLEMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO TRT DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO ELEMENTO CULPA. Cinge-se o caso dos autos à possibilidade ou não de determinação dos autos ao TRT de origem para a aferição de culpa in vigilando do ente público. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A c. Segunda Turma conheceu e deu parcial provimento ao recurso de revista do ente público para determinar o retorno dos autos ao TRT local para manifestação sobre a existência de culpa in vigilando. Entretanto, não há como prosperar a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional para análise da responsabilidade pelo prisma da existência de culpa. Nesse sentido já decidiu a SBDI-1 desta Corte no julgamento do E-ED-RR-311300-78.2009.5.04.0018, em que se estabeleceu que "descabe cogitar de retorno dos autos ao Tribunal de origem, conforme requer alternativamente a embargante. A condenação subsidiária do ente público com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, a cargo da prestadora dos serviços, consubstancia fundamentação suficiente a autorizar a reforma da decisão proferida pela instância ordinária, porque contrária ao entendimento reiteradamente adotado pela Suprema Corte e à jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho" (Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJET 05.06.2020 - destaquei). Também assim decidiu a SBDI-1 no julgamento do E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, na sessão do dia 17/12/2020, em que foi rejeitada a pretensão de a devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora dos serviços. Recurso de embargos conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-Emb-E-ED-RR - 10940-85.2003.5.10.0011, em que é Embargante UNIÃO (CÂMARA DOS DEPUTADOS) e são Embargado(a)S ERALDO MENDES DOS SANTOS E OUTROS e PLANER SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA..
A egrégia 2ª Turma, em juízo de retratação, deu parcial provimento ao recurso de revista do reclamado para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame da matéria quanto à existência de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Inconformado, o reclamado interpõe o presente recurso de embargos, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, o qual foi admitido por divergência jurisprudencial aparentemente específica.
Sem impugnação aos embargos.
O representante do Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento dos embargos da "União".
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de embargos.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO TRT DE ORIGEM PARA ANÁLISE DA CULPA DO ENTE PÚBLICO
A egrégia 2ª Turma, em juízo de retratação, deu provimento parcial ao recurso de revista do reclamado para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja examinada a existência de culpa in vigilando da Administração Pública. O acórdão embargado encontra-se assim fundamentado:
"I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Esta Segunda Turma, em acórdão da lavra do Exmo. Juiz Convocado Luiz Carlos Gomes Godoi, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da União (Câmara dos Deputados), tendo sido mantida a decisão do Tribunal Regional em relação à condenação subsidiária da Administração Pública. Na fração de interesse, consignou:
"Acerca do tema o Regional consignou que:
"Acerca da matéria versada nessa preliminar, trago à baila estudo promovido por Rodrigo Curado Fleury, ex-assessor de Juiz deste Tribunal, entitulado "A responsabilidade trabalhista da Administração Pública na contratação de serviços terceirizados", publicado na edição de setembro da revista jurídica eletrônica "jus navegandi" (http:// www.jus.com.br), in verbis: (...).
"Resta justificar, porém, a inaplicabilidade da norma legal proibitiva e específica da lei de licitações. Em primeiro lugar, no campo infraconstitucional, há um evidente conflito entre o art. 159, do Código Civil Brasileiro, e o § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93. Aparentemente de fácil solução, pois em se tratando de normas de mesma hierarquia, a última, por específica e mais recente, deveria prevalecer sobre a regra geral anterior, a questão impõe, no entanto, a análise de outras variáveis. É que o direito em discussão é o do obreiro, fazendo emergir os princípios do direito laboral. Vem a lume, in casu, o princípio proteção, que consagra a preocupação do direito do trabalho em estabelecer um amparo preferencial ao trabalhador, em razão de sua posição de inferioridade frente ao poder econômico do empregador. O objetivo final é alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes (Plá Rodrigues) (2). Uma das formas de materialização do princípio é a aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador,(...).
"A prevalecer tal entendimento, a proibição da norma que rege a contratação de empresa de prestação de serviços por parte da Administração Pública não pode preponderar quanto aos direitos de índole trabalhista, especialmente quando devidos como decorrência indireta do contrato de natureza administrativa firmado entre a empresa prestadora e o órgão público. Dessa relação reflexa, nasce outra consideração que merece destaque, que refere-se à abrangência da norma reguladora dos contratos administrativos. A legislação administrativa estabelece regras, em muitas oportunidades amparadas pela prevalência do interesse público sobre o privado, norteadoras da relação jurídica entre o ente público contratante e a empresa privada contratada, cujos efeitos apenas a estas partes é capaz de obrigar. A proibição insculpida no § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, deve ser entendida, pois, como proibição de transferência direta da responsabilidade trabalhista para o ente público contratante, via previsão editalícia ou contratual. Não revela o condão, porém, de eliminar a conseqüência decorrente da inadimplência da prestadora para com os empregados, pois esta é indireta e não advém do contrato de prestação de serviço, mas sim do contrato de trabalho anômalo antes já referido." "Passando a análise da questão para o nível constitucional, mais clara fica a responsabilidade subsidiária estatal. O aspecto inicial que merece relevo é o da aplicação do princípio constitucional da isonomia insculpido na Magna Carta (CF, arts. 1º, III, 3º, I e IV, 5º caput e I, e 7º, XXXII), um dos pilares do estado de direito democrático. A isonomia pressupõe tratamento igualitário aos iguais, e diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. (...)".
"Outro aspecto de ordem constitucional que merece destaque, e que no meu entendimento soterra qualquer dúvida porventura ainda existente quanto à possibilidade de responsabilizar o Estado nos casos sub examine, é o principio da responsabilidade civil objetiva do poder público, inscrito no § 6º, do art. 37, da Carta da República. Pela teoria do risco administrativo que o informa, e que vem sendo consagrada pelas sucessivas Constituições Brasileiras desde a Carta de 1946, o prejuízo causado a terceiro, pela ação ou omissão dos agentes estatais, deve ser indenizado pelo poder público, independentemente da comprovação de culpa ou dolo, exigindo-se tão somente que haja nexo de causalidade entre o dano sofrido e os atos comissivos e/ou omissivos dos agentes públicos garantindo ao Estado, contra estes, o direito de regresso." "Ora, no caso da terceirização envolvendo a Administração Pública, e nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas, o terceiro prejudicado é claramente o empregado que não recebeu os seus direitos, decorrência concorrente da ação imprudente dos agentes responsáveis pela licitação e contratação, que mal escolheram a contratada, não se cercando das garantias legalmente previstas, e/ou omissão dos responsáveis pela execução do contrato que inobservaram o cumprimento das obrigações da prestadora. O nexo de causalidade é evidente, do que resulta a responsabilidade também do Estado." (...).
"Indene de dúvidas, portanto, que salvo a hipótese de comprovada fraude documental, dispõe a Administração de todos os elementos jurídicos suficientes a garantir a execução plena do contrato administrativo de terceirização lícita de serviços especializados, razão pela qual eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da contratada frente aos empregados, certamente contou com a conivência, ainda que sem culpa ou dolo, dos agentes públicos responsáveis, tanto na escolha da prestadora, donde decorreria a culpa in eligendo por parte da Administração, quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato, o que materializaria a culpa in vigilando. E nesta circunstância, o dever de indenizar do Estado decorre da previsão constante do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que por força do princípio da hierarquia das leis sobrepõe-se à vedação de que trata o § 1º do art. 71, da Lei 8.666/93." (...).
"Incontroverso nos presentes autos a efetiva prestação de serviços dos reclamantes em favor da ora recorrente.
Neste contexto, ao incluir o tomador de serviço no pólo passivo da reclamação, buscaram os autores a incidência da responsabilidade subsidiária, à luz do Enunciado 331 do TST, em especial o inciso IV e a exigência ali inscrita.
(...).
A declaração de responsabilidade subsidiária objetiva resguardar o adimplemento dos créditos trabalhistas reconhecidos no decisum, caso o responsável principal se mostre insolvente, quando então incidirá sobre o tomador de serviços a carga pela quitação do débito.
(...).
Embora tenha o entendimento pessoal no sentido de que a culpa in eligendo e in vigilando são essenciais à caracterização da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, observo que o Enunciado 331/TST não estabelece nenhum antecedente à aplicação da subsidiariedade.
Assim, ainda que precavida a recorrente quanto à fiscalização da terceirizada, conforme se verifica dos autos, tal circunstância não inibe a declaração de responsabilidade do tomador de serviços.
Contudo, enxergo razão no apelo, mas por outro fundamento, qual seja, a flagrante contradição entre os termos do En. 331/TST, parte final, e o teor do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, o Enunciado nº 331 da Súmula do col. TST, em sua nova redação (Resolução nº 96/2000 do TST), prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive em se tratando da administração direta, caso da recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador." (fls. 185/199).
Depreende-se da transcrição supra que a condenação está amparada na interpretação dada ao art. 37, § 6º da Constituição, quando são discutidos os direitos dos empregados, entendendo pela obrigatoriedade da Administração Pública de reparar os danos causados a outrem.
Nesse contexto, não há que se falar em malferimento literal ao art. 71 da Lei n º 8.666/93, destacando-se que tal norma exime a responsabilidade principal e não subsidiária do órgão público.
O entendimento adotado pelo Juízo a quo está amparado na Súmula nº 331, item IV, do TST que, na atualidade, por força da Resolução 96/2000, teve sua redação alterada:
"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº. 8.666/93)".
Com efeito, a declaração de responsabilidade subsidiária decorre, pura e simplesmente, da inadimplência da contratada frente a direitos trabalhistas do reclamante não quitados durante o período em que laborou para a recorrente.
O trabalhador, nada obstante esteja subordinado à empresa prestadora de serviços, despendeu sua força de trabalho em prol do tomador, daí resultando que a responsabilidade subsidiária deste é medida que se impõe por força de culpa in eligendo ou in vigilando.
Ademais não basta que a Administração Pública realize a licitação para se desonerar de suas obrigações, sendo necessário velar pela fiel execução do contrato, em especial, no tocante aos encargos trabalhistas, conforme dispõe, aliás, o artigo 67 e seus parágrafos da Lei nº 8.666/93.
Como se vê, o acórdão primário aplicou com coerência os dispositivos em tela.
Portanto, há óbice ao processamento do recurso de revista, na forma do § 5º, do artigo 896, da CLT, que assim estabelece:
"Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao recurso de revista, aos embargos, ou ao agravo de instrumento."
Incidente à hipótese, a Súmula nº 333, desta Casa, verbis:
"Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho."
Releva pontuar, finalmente, que o Tribunal Regional, no exercício de sua competência concorrente, profere decisão interlocutória para receber ou denegar seguimento ao recurso de revista, nos termos do parágrafo 1º do artigo 896 da CLT.
Por isso, o provimento jurisdicional, ainda que contrário ao interesse da parte, que está em conformidade com a legislação, não afronta o comando constitucional.
NEGO PROVIMENTO." (gn)
Na sequência, ao julgar os embargos de declaração interpostos pelo ente público, esta Turma assim se manifestou:
"Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos:
'Depreende-se da transcrição supra que a condenação está amparada na interpretação dada ao art. 37, 6º da Constituição, quando são discutidos os direitos dos empregados, entendendo pela obrigatoriedade da Administração Pública de reparar os danos causados a outrem.
Nesse contexto, não há que se falar em malferimento literal ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, destacando-se que tal norma exime a responsabilidade principal e não subsidiária do órgão público.
O entendimento adotado pelo Juízo a quo está amparado na Súmula nº 331, item IV, do TST que, na atualidade, por força da Resolução 96/2000, teve sua redação alterada: 'O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº. 8.666/93)'.
Com efeito, a declaração de responsabilidade subsidiária decorre, pura e simplesmente, da inadimplência da contratada frente a direitos trabalhistas do reclamante não quitados durante o período em que laborou para a recorrente.
O trabalhador, nada obstante esteja subordinado à empresa prestadora de serviços, despendeu sua força de trabalho em prol do tomador, daí resultando que a responsabilidade subsidiária deste é medida que se impõe por força de culpa in eligendo ou in vigilando.
Ademais não basta que a Administração Pública realize a licitação para se desonerar de suas obrigações, sendo necessário velar pela fiel execução do contrato, em especial, no tocante aos encargos trabalhistas, conforme dispõe, aliás, o artigo 67 e seus parágrafos da Lei nº 8.666/93.
Como se vê, o acórdão primário aplicou com coerência os dispositivos em tela.
Portanto, há óbice ao processamento do recurso de revista, na forma do § 5º, do artigo 896, da CLT, que assim estabelece: 'Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao recurso de revista, aos embargos, ou ao agravo de instrumento.' Incidente à hipótese, a Súmula nº 333, desta Casa, verbis: 'Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.' (fls. 263/264).
Como se vê, o acórdão questionado averiguou que o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem estava em sintonia com Súmula deste Órgão Superior, por isso, as argumentações em torno das afrontas aos comandos constitucionais ficaram prejudicadas, com autorização do art. 896, § 5º, da CLT e da Súmula nº 333, do TST.
Destarte, constata-se que é manifestamente infundada a medida processual apresentada, eis que retrata tão somente o inconformismo da ré com o julgamento desfavorável, salientando-se que nos precisos termos dos artigos 897-A da CLT e 535, incisos I e II, do CPC, os embargos declaratórios destinam-se exclusivamente a corrigir omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, o que não é o caso.
NEGO PROVIMENTO." (grifos acrescidos)
Sobre a matéria, o STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.
Nessa mesma decisão, porém, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato.
Assim, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
À luz desse contexto, esta Corte conferiu nova redação à Súmula 331, fixando a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, na hipótese em que fique comprovada a culpa in vigilando do Ente Público. Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Portanto, conforme entendimento consagrado no âmbito da Suprema Corte e seguido pelo TST, a Administração pode e deve ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços quando evidenciada, no caso concreto, a sua omissão quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pelo contratado.
No caso dos autos, todavia, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, sem investigação acerca da existência de efetiva omissão na fiscalização do contrato. Desse modo, esta Segunda Turma exerce o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, para acolher os embargos de declaração do reclamado para, conferindo efeito modificativo ao julgado, dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST.
II - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame dos embargos de declaração, na hipótese, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços sem investigação acerca da existência de efetiva omissão na fiscalização do contrato, razão pela qual se faz necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise a matéria à luz da existência ou não de culpa in vigilando. CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine, à luz do quadro fático-probatório dos autos, a existência ou não de culpa in vigilando, nos termos da fundamentação."
E, no julgamento dos embargos de declaração, a e. Turma consignou:
"2 - MÉRITO
Esta Segunda Turma, exercendo juízo de retratação, deu parcial provimento ao recurso de revista interposto pela União, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine, à luz do quadro fático-probatório dos autos, a existência ou não de culpa in vigilando. Na oportunidade, assentou os seguintes fundamentos:
(...)
Nos presentes embargos declaratórios, a União alega a existência de obscuridade no julgado. Aduz que o quadro fático-probatório já foi devidamente delineado pela Corte local, não sendo a hipótese de se determinar novo exame.
Argumenta que, se o Tribunal Regional, que tem o dever de analisar o conjunto probatório carreado aos autos, não o fez a contento, ou o fez em total desconformidade com o determinado pelo STF, a hipótese é de exclusão da responsabilidade subsidiária e não de determinar o retorno dos autos para novo julgamento.
Ressalta não haver nada que justifique um novo reexame, uma vez que o mérito do recurso da União já foi totalmente analisado pelo Tribunal Regional, sendo certo que, para tanto, procedeu à análise do conjunto probatório, tendo concluído que a segunda reclamada se utilizou dos serviços prestados pela empresa contratada (primeira reclamada) e se beneficiou igualmente da força de trabalho despendida pel reclamante, mantendo, assim, o ente público como responsável subsidiário.
À análise.
Verifica-se que a decisão embargada não se ressente de nenhuma omissão, contradição ou obscuridade.
O provimento do recurso de revista, no caso, não enseja a improcedência imediata do pedido. É que o Tribunal Regional imputou a responsabilidade apenas em razão do mero inadimplemento, sem analisar concretamente a culpa.
Dessa forma, tendo sido afastada a tese proferida pelo Tribunal Regional, e não estando a causa madura para julgamento por esta Corte (CPC, art. 1.013, § 3º), a consequência é o retorno dos autos para reanálise da matéria, para que adeque seu entendimento ao julgamento do RE 760.931/DF, pontuando concretamente a existência ou não de prova da fiscalização.
Isso ficou claro no acórdão ora embargado, ao se afirmar que:
"Portanto, conforme entendimento consagrado no âmbito da Suprema Corte e seguido pelo TST, a Administração pode e deve ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços quando evidenciada, no caso concreto, a sua omissão quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pelo contratado.
No caso dos autos, todavia, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, sem investigação acerca da existência de efetiva omissão na fiscalização do contrato." (grifos no original)
O que se pode concluir com certeza é que não se admite a imposição de responsabilidade apenas em função do inadimplemento de verbas trabalhistas ou presunção de culpa. Isso impõe o retorno dos autos à Corte de origem, na medida em que se torna inviável a esta Corte prosseguir na análise da questão, inclusive para julgar improcedente o pedido, à míngua de elementos fáticos indispensáveis. Isso porque, sendo limitada a cognição fática por esta Corte apenas em relação aos elementos incontroversos ou os expressamente registrados no acórdão do Tribunal Regional (Súmula 126 do TST), torna-se imperativa a análise concreta por aquela Corte à luz da responsabilidade subjetiva. Essa também foi a conclusão a que chegou a Sexta Turma do TST, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 2ª RECLAMADA - CELG-D. RITO SUMARÍSSIMO. DECISÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ELETRICISTA. ISONOMIA SALARIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Deve ser exercido o juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015 quando a decisão da Turma foi proferida em desacordo com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF nº 324 e do RE n° 958.252, em que se firmou a tese jurídica de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Necessário se torna adequar o entendimento desta c. Turma à decisão da Suprema Corte, no que toca à condenação solidária da empresa concessionária dos serviços. O exame do agravo de instrumento denota possível contrariedade à Súmula 331, IV, do TST, a viabilizar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA - CELG-D. RITO SUMARÍSSIMO. DECISÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ELETRICISTA. ISONOMIA SALARIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A licitude da terceirização de serviços de atividade fim não afasta a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços. Assim, deve ser reformada a decisão regional para adequar ao entendimento da Suprema Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR-11054-13.2016.5.18.0054, 6.ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 29/11/2019)
Na oportunidade, a Sexta Turma também determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examinasse a matéria sob o enfoque da existência concreta de culpa in vigilando.
Entendeu-se, à ocasião, que:
[...] torna-se necessário o retorno dos autos ao eg. Tribunal de origem para que aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos que norteiam a responsabilidade do ente público pois, apenas se consagrada culpa in vigilando é possível entender pela sua responsabilidade subsidiária.
Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista da 2ª reclamada para, mantendo o reconhecimento de licitude da terceirização, afastar a sua condenação solidária pelo pagamento das verbas deferidas ao Reclamante e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a existência de culpa in vigilando, nos termos da fundamentação.
Dessa forma, a decisão proferida por esta Turma julgadora, além de se encontrar devidamente fundamentada, resolve de forma lógica e coesa as questões postas em juízo, não se prestando os embargos de declaração para manifestação de inconformismo da parte com o decidido.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração."
Nas razões dos embargos, a parte alega a ocorrência de divergência jurisprudencial e contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte.
Alega que a responsabilidade subsidiária do ente público deve ser afastada, sem necessidade de retorno dos autos ao TRT de origem para averiguação da culpa in vigilando. Defende que "no caso dos autos, a egrégia Turma reconheceu que a União foi condenada sem que houvesse exame em concreto da sua culpa por parte do TRT" e que "o invés de excluir a responsabilidade subsidiária da União, determinou o retorno dos autos à origem, a fim de que o TRT analise novamente a moldura fático-probatória dos autos, indicando especificamente quais condutas seriam suficientes para a condenação da recorrente". Aduz que "a determinação de retorno dos autos ao TRT atenta contra o devido processo legal (CF/88, art. 5º, LIV)" e que "não existe previsão legal para que os autos voltem da instância extraordinária à ordinária para reexame do quadro fático probatório, principalmente quando não há pedido nesse sentido", argumentando, ainda, que "é flagrante o julgamento extra petita, na medida em que a União postulou a exclusão de sua responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao TRT para reanálise da moldura fática". Examino.
A viabilidade do recurso de embargos se dá mediante invocação de divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte e entre estas e a SBDI-1 do TST ou contrárias a súmula do TST ou a orientação jurisprudencial desta Subseção ou a súmula vinculante do STF, nos limites do artigo 894, II, da CLT.
O processamento do recurso amparado em divergência jurisprudencial, por sua vez, há de partir de aresto que atenda os termos das Súmulas 296, I, e 337 do TST.
Conforme se verifica do acórdão embargado, a c. Turma determinou o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que seja examinada a existência de culpa in vigilando da Administração Pública. A tese vertida no trecho do aresto oriundo da 7ª Turma, com cópia juntada com código validador, espelha divergência específica:
Em exame anterior do caso, concluí por dar provimento ao recurso da Petrobras por decisão unipessoal e, para tanto, externei os fundamentos pertinentes à matéria ora ventilada. Submeto à apreciação do Colegiado minhas razões de decidir, por compreender que merecem ser confirmadas: "() Por todo o exposto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado.
No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária.
()" Quanto ao pedido de retorno dos autos ao Tribunal de Origem para emissão de tese acerca da existência ou não de conduta omissiva do ente na fiscalização do contrato, tendo em vista arestos colacionados nesse sentido, acrescento que, não obstante seja inadequada a transcrição de arestos em sede de agravo interno, o fato de algumas turmas do TST terem proferido decisões divergentes em outros processos não afasta a juridicidade e pertinência dos fundamentos adotados no caso concreto, razão pela qual mantenho a decisão também nesse aspecto.
Demonstrada a divergência jurisprudencial válida e específica, conheço dos embargos.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. MERO INADIMPLEMENTO. RETORNO DOS AUTOS AO TRT DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO ELEMENTO CULPA.
Cinge-se o caso dos autos à possibilidade ou não de determinação dos autos ao TRT de origem para a aferição de culpa in vigilando do ente público. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A c. Segunda Turma conheceu e deu parcial provimento ao recurso de revista do ente público para determinar o retorno dos autos ao TRT local para manifestação sobre a existência de culpa in vigilando. Entretanto, não há como prosperar a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional para análise da responsabilidade pelo prisma da existência de culpa.
Nesse sentido já decidiu a SBDI-1 desta Corte no julgamento do E-ED-RR-311300-78.2009.5.04.0018, em que se estabeleceu que "descabe cogitar de retorno dos autos ao Tribunal de origem, conforme requer alternativamente a embargante. A condenação subsidiária do ente público com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, a cargo da prestadora dos serviços, consubstancia fundamentação suficiente a autorizar a reforma da decisão proferida pela instância ordinária, porque contrária ao entendimento reiteradamente adotado pela Suprema Corte e à jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho" (Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJET 05.06.2020 - destaquei). Também assim decidiu a SBDI-1 no julgamento do HYPERLINK "http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=99762&anoInt=2010" E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, na sessão do dia 17/12/2020, em que foi rejeitada a pretensão de a devolução dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora dos serviços.
A ementa do referido julgado:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/20071. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO CATÁLOGO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDUTA CULPOSA NÃO CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16 e do RE-760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Na hipótese, a Turma desta Corte asseverou que, na decisão proferida pelo Tribunal Regional, não está evidenciada a culpa in vigilando do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, razão por que deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Autarquia, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária a ela imposta, julgando improcedente, quanto a ela, a pretensão deduzida em juízo. A decisão da Turma está em consonância com a tese fixada pelo STF, que exige efetiva comprovação de culpa quanto à fiscalização do contrato para a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública.2. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA O FIM DE AFERIR A EXISTÊNCIA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA INADIMPLÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS A CARGO DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. "TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM". A determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e das provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública, tomadora dos serviços, pressupõe o exame de recurso próprio com pedido específico e consequente acolhimento de arguição de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional no que tange à produção da prova da culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo do prestador dos serviços. Com as regras processuais em vigor, é inaceitável que no julgamento do recurso, sem incidente ou decisão judicial que justifique, possa órgão do TST determinar que o TRT reexamine os fatos e as provas e profira outra decisão para suprir eventual defeito da primeira, seja porque não contém elementos que permitam condenar a parte recorrida, seja por qualquer outro motivo fora de previsão legal. Procedimento dessa natureza atenta contra o princípio da devolutividade. Recurso de Embargos de que não se conhece. (Processo: E-RR - 273340-15.2005.5.02.0041 Data de Julgamento: 17/12/2020, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/01/2021).
Na mesma linha, os seguintes precedentes:
EMBARGOS INTERPOSTOS PELA RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC Nº 16-DF. TEMA N.º 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - RE 760.931. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. No julgamento da ADC n.º 16-DF, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, adotou o entendimento de que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, quando não demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Nesse sentido orienta-se o item V da Súmula n.º 331 do TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." 2. Em ratificação ao entendimento já externado no julgamento da ADC n.º 16-DF, a Corte Suprema, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído em 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Na hipótese vertente dos autos, consoante se extrai dos elementos fáticos delineados pelo Tribunal Regional do Trabalho - expressamente registrados pela Turma do TST -, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público decorreu estritamente do mero inadimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com a reclamante. Nesse particular, o Tribunal Regional do Trabalho em nenhum momento assentou qualquer indicativo de culpa do tomador dos serviços. 4. Demonstrada a conformidade do acórdão prolatado pela Turma de origem - que afastou a responsabilidade subsidiária do ente público - com as decisões lavradas pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE n.º 760.931, bem assim em relação à jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada no item V da Súmula n.º 331, não comportam conhecimento os Embargos interpostos pela reclamante. Aplicação da norma insculpida no artigo 894, II, da CLT, com a redação da Lei n.º 11.496/2007, vigente à época. 5. Embargos de que não se conhece. (Processo: E-ED-RR - 311300-78.2009.5.04.0018 Data de Julgamento: 28/05/2020, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/06/2020).
"A Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Ente Público, com base na presunção de culpa pela ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, não havendo falar em supressão de instância, tampouco em necessidade de retorno dos autos para reanálise da existência de culpa in vigilando" (ED-RR-10487-47.2016.5.03.0038, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 28/09/2018).
"Esta Primeira Turma, em juízo de retratação, deu provimento ao Recurso de Revista do Poder Público para afastar a responsabilidade subsidiária a ele atribuída. O entendimento foi pautado na tese, de efeito vinculante, proferida pelo STF, quando do julgamento do RE-760.931/DF (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral).
(...) Também descabe a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de Origem, na medida em que não compete ao julgador declarar, de ofício, nulidade por negativa de prestação jurisdicional, por ausência do exame de fatos relevantes para o deslinde da controvérsia. Não há, portanto, fundamento para que se determine a remessa do feito ao Tribunal de origem pelo fato de se ter alterado a jurisprudência" (ED-RR-53600-69.2009.5.10.0016, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 29/06/2020).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FALTA DE APRECIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. A jurisprudência pátria (julgamento da ADC 16 e a nova redação da Súmula n° 331, V, do TST), em respeito à proteção dos direitos trabalhistas e interpretando o § 1º do art. 71 da Lei n° 8.666/93, determina que a responsabilização subsidiária dos entes da Administração Pública deve ser vista caso a caso, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Assim, seria necessário em tese e por equidade que a Corte Regional, soberana no exame de fatos e provas (Súmula nº 126 do TST), analisasse a questão, especificando a existência ou não da fiscalização pelo ente público ora Réu das obrigações trabalhistas dos empregados contratados pela empresa terceirizada, em respeito ao que dispõe o julgamento da ADC 16 do e. STF, como já decidido pela e. 6ª Turma ( v.g., TST-RR-168100-85.2009.5.02.0303, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 26/3/2013). Prevalece, porém, nesta e. Turma o entendimento de que, no silêncio das normas processuais sobre a possibilidade de determinação de retorno dos autos à instância ordinária para reanálise de matéria fática por força da superveniência de decisão do excelso STF em sede de controle concentrado e vinculante de constitucionalidade, então não há como fazê-lo na presente fase recursal. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos" (ED-RR-574-61.2010.5.10.0004, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 29/11/2013).
"Contra o acórdão proferido por esta colenda Turma que conheceu do recurso de revista do ente público quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária" por contrariedade à Súmula nº 331, V, e, no mérito, deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, a parte recorrente opõe embargos de declaração.
(...)
Cumpre salientar que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na presunção de culpa pela ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, não havendo falar em necessidade de retorno dos autos para reanálise da existência de culpa in vigilando" (ED-ARR-117800-24.2008.5.05.0028, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 17/05/2019).
"Esta Turma entende que o retorno dos autos ao Tribunal Regional, determinando que haja efetiva manifestação a respeito da conduta culposa da Administração Pública depende do requerimento válido de nulidade por negativa de prestação jurisdicional" (ED-RR-272-49.2010.5.09.0072, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 06/03/2017).
"Ante o quadro fático delineado, esta Turma manifestou-se expressamente sobre a tese do Regional de que a responsabilidade da Administração Pública pela terceirização dos serviços decorreu apenas da responsabilidade objetiva a que alude o artigo 37, § 6º, da Constituição da República, sem se preocupar em registrar ou apurar a existência de culpa, e que, no posicionamento da Relatora, entendia pelo retorno dos autos ao TRT de origem para análise da existência da culpa in vigilando, porém, curvando-se ao posicionamento da 8ª Turma, deu provimento ao Recurso de Revista para julgar improcedente o pedido de responsabilização da Reclamada PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, e, por consequência, excluí-la da lide, restando prejudicado o exame das demais matérias trazidas no Recurso" (ED-RR-163000-16.2008.5.01.0206, 8ª Turma, Relatora Juiza Convocada Maria Laura Franco Lima de Faria, DEJT 01/03/2013).
Nesse contexto, deve ser reformado o acórdão embargado para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, por não subsistir a condenação decorrente da constatação do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, à mingua de elementos caraterizadores da culpa in vigilando, a demonstrar a transferência automática dos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, União, determinando a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 7 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator