Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMMAR/drca
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Constatada potencial violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido, em exercício de juízo de retratação. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. Retornam os autos para novo juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento de mérito proferido pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo que "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 5. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 987-93.2011.5.15.0006, em que é Recorrente FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP e são Recorridos ANDRE MOREIRA RAMOS e VISE - VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.
Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela segunda ré.
A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246).
Os Ministros da Quinta Turma acordaram em não exercer o juízo de retratação e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho.
Sobrestado, novamente, pela Vice-Presidência desta Corte, desta vez, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado em 03/12/2014.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos:
"Da responsabilidade subsidiária da Administração Pública A questão atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em decorrência da prestação de serviços feita por empresa contratada mediante processo licitatório, tem-se apresentado controvertida na doutrina, arrimando-se a corrente que a admite no art. 37, inciso XXI da CF, no art. 186 do Código Civil (art. 159 do antigo Código), na inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e na Súmula nº 331 do C. TST.
Para ser dirimida, imprescinde a controvérsia de análise pontual dos dispositivos supramencionados, devendo, ainda, ser observadas as técnicas interpretativas lógica, sistemática e teleológica nesse mister.
Como é cediço, no ordenamento jurídico pátrio a obrigação de reparar danos ou prejuízos suportados por outrem pode derivar de responsabilidade subjetiva - quando se faz imprescindível a prova da culpa do agente causador do evento lesivo - ou de responsabilidade objetiva - quando aquela prova não é exigida, bastando para tanto a demonstração do nexo causal (no âmbito da Administração Pública, apresenta-se a teoria do risco como uma das justificativas para a sua responsabilização, independentemente do dolo ou da culpa dos seus agentes ou servidores). O Código Civil em vigor, em seu art. 186 (e da mesma forma que fazia o art. 159 do Código revogado), acolhendo a pronunciada doutrina subjetivista, admite a chamada responsabilidade extracontratual (ou aquiliana), desde que, entretanto, se façam presentes os seguintes pressupostos legais: (1) ação ou omissão - que pode ser por ato próprio ou de terceiro; (2) culpa ou dolo do agente; (3) relação de causalidade; e (4) experimentação do dano pela vítima. Paralelamente, também os arts. 932 e 933 do Código Civil (arts. 1.521 e 1.523 do Digesto Civil de 1916) se reportam à culpa - v.g. imprudência, negligência ou imperícia - daqueles tidos por responsáveis. Pois bem.
É fato que a Constituição da República, no seu art. 37, inciso XXI e seu parágrafo sexto, exigiu, para a contratação com o serviço público, o processo licitatório, restando ali definida como objetiva a responsabilidade do Estado.
A regulamentação do citado dispositivo constitucional se deu com a edição da Lei nº 8.666/93, que, dentre outras providências, aniquilou o poder discricionário do administrador de contratar com terceiros (art. 3º, Lex). Vale dizer, hodiernamente, é efeito direto da licitação a adjudicação compulsória do vencedor do certame, cujos critérios para julgamento são apenas os objetivos e previamente fixados no edital, do que se evidencia a inexistência de qualquer responsabilidade do administrador quanto à inidoneidade da contratada, que pode ser aferida somente no decorrer da execução do contrato. Convém registrar que, ao prever a responsabilidade objetiva no art. 37, § 6º da CF/88, o constituinte se referiu a eventuais danos causados a terceiros, em decorrência da prestação de serviços públicos. Portanto, inaplicável esse dispositivo à moldura fática em apreço, uma vez que a relação entre o primeiro reclamado, pessoa jurídica de direito privado, e o reclamante era exclusivamente empregatícia, e não público-administrativa.
No que toca à Súmula nº 331 do C. TST, em sua originária redação, cabe consignar que, se a Administração foi beneficiária da força de trabalho prestado, pagou por isso com recursos da própria coletividade. Portanto, em relação ao trabalhador, não há que se cogitar qualquer ato omissivo ou comissivo, mas sim o cumprimento do quanto contratado, em observância aos estritos limites legais do processo licitatório.
Por não haver conduta, não se há que invocar culpa ou mesmo dolo, inexistindo ainda relação de causalidade com o dano experimentado pelo empregado, na medida em que a Administração adimpliu sua obrigação contratual - e o dano foi em decorrência do ato omissivo do seu empregador.
Afaste-se, ainda, qualquer alegação de que a isenção de responsabilidade pela Administração Pública violaria o princípio constitucional da igualdade, quando comparado com os demais tomadores de serviço. Tal tese não prevalece, pois a Administração Pública, dadas as suas peculiaridades, se encontra regida por princípios próprios, derrogando naquilo que lhe contrarie, aqueles oriundos do direito privado.
Destarte, na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços contratadas mediante regular processo licitatório, não cabe a condenação subsidiária da Administração Pública.
A improcedência da ação contra esta é manifesta.
Nada obstante, por questão de política judiciária, este Relator vinha se curvando ao entendimento prevalente em sentido oposto.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, requerida pelo Governador do Distrito Federal, consoante publicação no DJE nº 234 em 03/12/2010, acabou entendendo por bem, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarar a constitucionalidade do art. 71 e seu §1º, da Lei 8.666/93, assentando, definitivamente, a controvérsia, inclusive para afastar a incidência, de forma genérica, da Súmula nº 331, IV, TST quanto à Administração Pública. Essa é, aliás, a dicção da respectiva ementa decisória, publicada em 09/09/2011, in verbis:
'RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.'
Ressalte-se que, por meio da Resolução nº 174/2011, publicada em 27, 30 e 31/05/2011, a Alta Corte Trabalhista entendeu por bem reformular o conteúdo da referida súmula, no que se refere à questão em debate, a fim de fazer constar expressamente a necessidade de restar evidenciada a conduta culposa da Administração Pública para sua responsabilização, que não decorreria do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, como se observa do atual item V do verbete sumular de nº 331, in verbis:
'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.' (g.n.)
Nesse espeque, entendo por bem manter o entendimento originário deste Relator acerca da questão, sobretudo em face do novel cenário delineado segundo o mais recente entendimento do Pretório Excelso.
Dessa forma, somente se poderá cogitar a responsabilização subsidiária do ente público se houver prova cabal de que contribuiu, dolosa ou culposamente, mas sempre de forma efetiva, para a ocorrência do ilícito trabalhista - o que, reitere-se, não se presume pelo simples fato de, ao trabalhador, haverem sido sonegadas verbas salariais ou indenizatórias decorrentes de preceito de lei ou de contrato.
Cabe pontuar, ainda, que o ônus da prova, in casu, é do autor (ou reclamante), à vista das disposições legais de regência (art. 818, CLT e art. 333, inciso I, CPC). Em assim sendo, considerando que, na hipótese sub judice, há prova de contratação regular da empresa co-reclamada mediante procedimento licitatório - Termo 283/2006-DSCT - Pregão 75/06 - Processo FB 1545/06 (fls. 156/171, e não havendo prova robusta de que a Administração Pública contribuiu, de forma efetiva, para o inadimplemento trabalhista reconhecido em origem, daria provimento ao recurso para, julgando improcedente a reclamação trabalhista contra a segunda reclamada, ora recorrente, absolvê-la da responsabilidade pelo pagamento das dívidas, dos reflexos e demais encargos proclamados em origem, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida. Entretanto, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, conforme acima exposto, curvo-me ao quanto deliberado em votação pela douta maioria nesta sessão de julgamento que entendeu por bem negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que competia à recorrente a comprovação da regular fiscalização do procedimento de licitação, no ato da contratação e na fase de execução, inclusive no que tange ao cumprimento da legislação trabalhista (arts. 27, IV, 58, III, e 67, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Improspera o pedido recursal de desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré, com a execução imediata dos bens dos sócios, porquanto a adoção da medida ocorrerá na hipótese de insuficiência patrimonial da real empregadora, consideradas as demais circunstâncias do caso concreto, a serem apuradas em fase de execução.
Portanto, nega-se provimento ao apelo.
Esclareço, a fim de prevenir controvérsia futura, que a presente decisão está fundamentada no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, no item V da Súmula nº 331, TST e nos arts. 818 da CLT, 131 e 333 do CPC".
A segunda ré insiste, em síntese, ter sido condenada de forma automática, inexistindo culpa in elegendo e in vigilando. Em assentada anterior, a Quinta Turma negou provimento ao apelo, na esteira dos seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"(...)
O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 (ADC 16), firmando o seguinte entendimento:
'EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.' (STF, Tribunal Pleno, ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em 08/09/2011).
Na esteira desse julgamento, tem-se que, em caso de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993. E, de fato, a responsabilidade não poderia ser contratual, visto que entre a Administração Pública e o terceirizado não existe, em princípio, relação jurídica.
Também, conforme posicionamento do STF, a responsabilidade da Administração Pública, nesses casos, não estará calcada no art. 37, § 6.º, da CR/88, não sendo objetiva.
Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/1993:
(...)
Contudo, nada obsta a responsabilização dos entes públicos por créditos trabalhistas relacionados a serviços terceirizados, desde que presentes os pressupostos da matiz extracontratual e subjetiva da responsabilidade civil.
Transcrevo excertos dos judiciosos debates ocorridos no julgamento da ADC 16:
(...)
O acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados quando terceiriza serviços.
Em regra, a Administração Pública (tomadora dos serviços) não poderá ser condenada a cumprir as obrigações trabalhistas assumidas pelos prestadores de serviços, diretriz que será mitigada em benefício do trabalhador prejudicado, desde que verificado no caso concreto o descumprimento de leis referentes ao dever de fiscalização da Administração Pública, consectário dos postulados constitucionais da legalidade e da moralidade.
Registre-se que, consoante o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, constitui cláusula necessária dos contratos administrativos aquela que estabelece "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". E dentre esses requisitos, conforme ressaltado, estão a regularidade fiscal e trabalhista e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos arts. 29 e 31 do mesmo diploma legal, dos quais se destacam os seguintes trechos:
(...)
Como exigência que decorre do contrato administrativo, a manutenção das condições de habilitação e qualificação deve ser fiscalizada pelo ente público contratante, configurando uma obrigação legal a que está adstrita a Administração, por força dos arts. 55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67 da Lei 8.666/1993.
O art. 67 da Lei 8.666/1993 é enfático ao determinar que a Administração deve designar um representante, a fim de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das pendências verificadas:
(...)
Destarte, o dever de fiscalizar, imposto ao Poder Público, pressupõe a prova da regularidade fiscal e trabalhista e da boa situação financeira durante toda a execução dos serviços contratados, suplantando, pois, o procedimento de habilitação realizado no âmbito do certame licitatório.
Essa conclusão se impõe, porque a saúde financeira da empresa prestadora de serviços constitui condição indispensável para o adequado cumprimento do objeto pactuado. Isso de forma a garantir à Administração as condições necessárias para o exercício das atribuições essenciais que lhe compete, resguardando, sem sobressaltos, o atendimento do interesse público. Não há outra razão para a consagração das chamadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, independentemente do objeto que é contratado.
Por certo, em caso de reiterado descumprimento da legislação trabalhista, estaria a prestadora de serviços acumulando um passivo capaz de reduzir ou até mesmo de extirpar o equilíbrio econômico-financeiro necessário à fiel execução do contrato.
É imperativo destacar que a fiscalização da execução do contrato não constitui um fim em si, consoante a clara dicção do art. 67, § 1.º, da Lei 8.666/1993. Estatui esse dispositivo que 'o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados' (grifo e negrito acrescido ao original). O § 2º do mesmo artigo, em idêntico diapasão, estabelece que 'as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes' (grifo e negrito acrescido ao original). A fiscalização da execução, nesse contexto, é o procedimento necessário à perfeita consecução do objeto do contrato, permitindo a tempestiva identificação e superação de problemas, consistentes nas irregularidades ou defeitos observados.
Por via de consequência, há algum vício nesse procedimento se as desconformidades não são tempestivamente identificadas, como também na hipótese das medidas necessárias, diante da situação concreta, não serem adotadas.
No caso dos autos, o Regional, após análise do conteúdo fático-probatório, concluiu pela existência de culpa in vigilando devido à ausência de fiscalização das obrigações assumidas pela contratada. O tomador de serviços não carreou aos autos qualquer evidência das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas, configurando-se inarredável a respectiva omissão.
Ante todo o exposto, encontra-se perfeitamente qualificada a culpa in vigilando do ente público. Acresça-se que em face do processo de intermediação de mão de obra, não compete ao empregado terceirizado suportar o ônus decorrente da negligência do Poder Público na fiscalização da empresa prestadora de serviços. Insta salientar que tal supervisão há de ser sobretudo preventiva, a fim de não comprometer a execução do contrato, evitando igualmente a transgressão dos direitos dos trabalhadores.
O adimplemento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da Administração. Essa obrigação avulta não somente do dever de se observar o que estabelece a Lei 8.666/1993, mas também da necessidade igualmente imperiosa de atender aos princípios constitucionais da eficiência e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CR). Descabe ao Poder Público, estribado apenas no preço do serviço contratado, negligenciando o dever de fiscalizar que lhe é imposto, beneficiar-se à custa da exploração do trabalho daqueles que são chamados a operar, como agentes terceirizados, em sua própria intimidade. Manifesta, pois, a culpa in vigilando do tomador de serviços, sendo, ademais, patente a relação de causalidade entre a conduta culposa omissiva do referido ente público, qualificada pelo descumprimento dos deveres legais a que estava jungido e a violação de direitos trabalhistas da autora. A despeito de o contratante ostentar a condição de ente público, não há óbice para que lhe seja imposta a responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Esse entendimento está em consonância com o princípio da valorização social do trabalho (art. 1.º, inciso IV, da Constituição).
A supremacia do interesse público assenta-se, de forma primaz, na concretização dos fundamentos e objetivos da República e na garantia dos direitos fundamentais de todos os cidadãos, entre os quais aqueles expressamente vinculados à garantia da dignidade obreira (art. 7.º da CR). Logo, não há que prevalecer o interesse secundário do Poder Público na defesa, a qualquer custo, do próprio patrimônio, a expensas dos mais elementares princípios e direitos, consagrados nos âmbitos civil, administrativo e trabalhista, os quais devem ser primordialmente resguardados pela própria Administração.
Considerando o descumprimento por parte do ente público do seu dever de fiscalização, é induvidosa a sua responsabilização patrimonial em caráter subsidiário.
Essa compreensão está em perfeita sintonia com a celeridade e a efetividade que informam a execução dos créditos trabalhistas, os quais se revestem de índole inegavelmente alimentar.
É de se ressaltar que ao ente público caberá ainda intentar ação de regresso, a fim de resgatar os valores eventualmente pagos ao trabalhador, nos termos do art. 934 do Código Civil. Tampouco se deve olvidar que a Administração poderá valer-se da garantia ofertada pela empresa contratada, conforme preceitua o art. 56 da Lei 8.666/1993, de modo a assegurar o ressarcimento de eventuais danos que lhe forem causados.
No tocante à Limitação da Responsabilidade Subsidiária, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público, por culpa in vigilando, tal responsabilidade abrange todas as verbas trabalhistas concedidas ao reclamante, atraindo a incidência dos incisos V e VI da Súmula nº 331 do TST. Não havendo que se falar em limitação das verbas concedidas. (...)"
Nego provimento ao Agravo de Instrumento".
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que a segunda ré não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai do seguinte trecho:
"Em assim sendo, considerando que, na hipótese sub judice, há prova de contratação regular da empresa co-reclamada mediante procedimento licitatório - Termo 283/2006-DSCT - Pregão 75/06 - Processo FB 1545/06 (fls. 156/171, e não havendo prova robusta de que a Administração Pública contribuiu, de forma efetiva, para o inadimplemento trabalhista reconhecido em origem, daria provimento ao recurso para, julgando improcedente a reclamação trabalhista contra a segunda reclamada, ora recorrente, absolvê-la da responsabilidade pelo pagamento das dívidas, dos reflexos e demais encargos proclamados em origem, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida. Entretanto, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, conforme acima exposto, curvo-me ao quanto deliberado em votação pela douta maioria nesta sessão de julgamento que entendeu por bem negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que competia à recorrente a comprovação da regular fiscalização do procedimento de licitação, no ato da contratação e na fase de execução, inclusive no que tange ao cumprimento da legislação trabalhista (arts. 27, IV, 58, III, e 67, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93)".
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Demonstrada a aparente violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isenta do preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA 1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO Constatada a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dou provimento ao apelo para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o regular processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda ré, julgando, quanto a esta, improcedente a reclamação trabalhista. Ajuizada a ação anteriormente à entrada em vigência da Lei 13.467/2017, não são devidos honorários advocatícios. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora