Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, ante a decisão do STF no Tema 1.118 (distribuição do ônus da prova - responsabilidade subsidiária - ente público). Juízo de retratação exercido. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, ante possível má aplicação da Súmula 331, V, do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Transcendência política reconhecida. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100844-15.2020.5.01.0030, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S BRUNO DOMENICO LEONETTI e PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR.
Os autos retornam para juízo de retratação, nos termos dos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, §3º, do CPC de 1973). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, mantendo a responsabilização subsidiária (fls. 937-953 - numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes).
O ente público interpôs Recurso Extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST
O ente público interpôs recurso extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral, conforme decisão, in verbis:
"D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
'1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior'. (g.n)
Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice-Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis." (fl. 977; grifos no original).
No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"2 - MÉRITO O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
Recurso de: ESTADO DO RIO DE JANEIRO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 03/11/2021 - Id. 31ce067; recurso interposto em 12/11/2021 - Id. e9a7b81).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 97, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Lei nº 8666/1993, artigo 58; artigo 67; artigo 71, §1º.
- divergência jurisprudencial.
- contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.
- contrariedade à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
- violação ao artigo 1º da Lei nº 9.637/98.
- violação aos artigos 9º, 25 e 41 da Lei Estadual nº 6.043/2011.
Pontua-se, inicialmente, que não há falar em violação de norma veiculada em lei estadual como supedâneo para viabilizar recurso de revista, a teor do artigo 896, alínea 'c', da CLT.
Quanto à natureza da relação jurídica mantida pelas partes, se contrato de gestão, convênio ou prestação de serviço, registra-se que essa discussão não tem o condão de afastar a aplicação da responsabilidade subsidiária, segundo entendimento da C. Corte.
De toda sorte, o Colegiado consignou que, no caso em exame, houve conduta culposa do ente público, uma vez que restou demonstrado nos autos que o ente público não adimpliu com sua parte no cumprimento das suas obrigações no âmbito do contrato de gestão celebrado com a primeira ré, na medida em que restou evidenciada a inadequação da fiscalização realizada pelo Estado do Rio de Janeiro quanto à atuação do terceiro contratado (primeira reclamada).
Assim, ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, itens V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Ademais, nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica a alegada afronta à interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto caracterizada a culpa in eligendo e in vigilando do ora recorrente. Do mesmo modo, não se observa qualquer contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931. Ressalta-se, também, que não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
Registra-se, por fim, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos indicados, cumprindo destacar que os arestos transcritos para confronto de teses quanto ao ônus da prova relativo à culpa revelam-se inespecíficos, nos moldes das Súmulas 23 e 296 do TST, por não se basearem na mesma premissa fática, tampouco refutarem diretamente todos os fundamentos expendidos na decisão recorrida, mormente a constatação pela Turma julgadora acerca da fiscalização ineficaz por parte do ente público contratante em relação à atuação do terceiro contratado.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista de ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
No presente caso, o Estado não trouxe aos autos nenhum documento que pudesse comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a 1ª reclamada. Tal como constou da sentença, não há comprovação de que fiscalizava o pagamento dos salários em dia, bem como o regular pagamento de férias, 13º salário e resilitórias. Com a defesa, o Estado apresentou o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré e seus aditivos, o qual não se presta para tal fim.
Assim, ao contratar mal e não fiscalizar a contratada, o ente público deve responder pelos prejuízos sofridos pelo autor, devendo ser mantida a sentença.
Esclareça-se ainda que tal entendimento não se modifica com o julgamento pelo STF do RE nº 95852, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, pois naquela ocasião foi discutida a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI, da Súmula n. 331 do C.TST, não incidindo sobre o inciso V. Ainda que tenha sido declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, houve a modulação de efeitos, fixando-se a tese a seguir transcrita:
(...) 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. (grifamos) Ademais, o contrato de trabalho se iniciou em 5.1.2016 e terminou em 15.5.2019, se enquadrando no período de modulação de efeitos referente à Súmula nº 331 do C. TST. Outrossim, quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, esta abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme já consolidado na jurisprudência do C. TST. Assim, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não, o que inclui as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 13 deste E. TRT.
Nego provimento. (destaques no original)
A decisão regional foi publicada após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
'Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.'
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
'Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.'
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica.
Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
In casu, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte, além de divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo.
Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).
Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:
'Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.'
Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte:
'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93.'
Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:
'Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.
Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...'
Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever 'entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova'.
A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: 'Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento'.
O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que 'a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade'. Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)
Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito 'a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências'.
O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.
Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):
'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.'
E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)
São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.
Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis:
'RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.' (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)
A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:
'EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.' (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)
No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública. Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.
Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que o Ente Público contratante foi omisso na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada. Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento." (fls. 939-952; grifos no original).
O acórdão desta Sexta Turma aparenta dissonância do entendimento firmado pelo STF no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118). Desse modo, exerço o juízo de retratação, passando a nova análise do recurso.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 03/11/2021 (fl. 830), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
"Recurso de: ESTADO DO RIO DE JANEIRO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 03/11/2021 - Id. 31ce067; recurso interposto em 12/11/2021 - Id. e9a7b81).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 97, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Lei nº 8666/1993, artigo 58; artigo 67; artigo 71, §1º.
- divergência jurisprudencial.
- contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.
- contrariedade à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
- violação ao artigo 1º da Lei nº 9.637/98.
- violação aos artigos 9º, 25 e 41 da Lei Estadual nº 6.043/2011.
Pontua-se, inicialmente, que não há falar em violação de norma veiculada em lei estadual como supedâneo para viabilizar recurso de revista, a teor do artigo 896, alínea 'c', da CLT.
Quanto à natureza da relação jurídica mantida pelas partes, se contrato de gestão, convênio ou prestação de serviço, registra-se que essa discussão não tem o condão de afastar a aplicação da responsabilidade subsidiária, segundo entendimento da C. Corte.
De toda sorte, o Colegiado consignou que, no caso em exame, houve conduta culposa do ente público, uma vez que restou demonstrado nos autos que o ente público não adimpliu com sua parte no cumprimento das suas obrigações no âmbito do contrato de gestão celebrado com a primeira ré, na medida em que restou evidenciada a inadequação da fiscalização realizada pelo Estado do Rio de Janeiro quanto à atuação do terceiro contratado (primeira reclamada).
Assim, ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, itens V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 7º, da CLT c / c a Súmula 333 do TST.
Ademais, nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica a alegada afronta à interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto caracterizada a culpa in eligendo e in vigilando do ora recorrente. Do mesmo modo, não se observa qualquer contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.
Ressalta-se, também, que não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
Registra-se, por fim, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos indicados, cumprindo destacar que os arestos transcritos para confronto de teses quanto ao ônus da prova relativo à culpa revelam-se inespecíficos, nos moldes das Súmulas 23 e 296 do TST, por não se basearem na mesma premissa fática, tampouco refutarem diretamente todos os fundamentos expendidos na decisão recorrida, mormente a constatação pela Turma julgadora acerca da fiscalização ineficaz por parte do ente público contratante em relação à atuação do terceiro contratado.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista de ESTADO DO RIO DE JANEIRO." (fls. 862-864).
Ao julgar o recurso ordinário, o Tribunal Regional assim se manifestou:
"DO RECURSO DO 2º RECLAMADO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - NEGO PROVIMENTO Insurge-se o Estado contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Destaca a decisão do STF no julgamento do RE nº 760931 e que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento do empregador. Afirma que não foi narrada nenhuma conduta específica sua que tenha contribuído para o inadimplemento e que é ônus do trabalhador demonstrar sua culpa. Aponta que celebrou contrato de gestão com o 1º réu, não sendo aplicável o entendimento previsto na Súmula nº 331 do C. TST. Argumenta que fiscalizou o contrato, solicitando certidão de regularidade de FGTS e certidão negativa de débitos trabalhistas. Cita o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, considerada constitucional na ADC 16, bem como que não há culpa in eligendo ou in vigilando. Consta da sentença recorrida:
'Postula, o autor, a responsabilidade subsidiária do 2º réu, nos termos da Súmula 331 do TST. Noticia que foi contratado pela 1ª ré para prestar serviços, na função de médico plantonista, nas dependências do Hospital Getúlio Vargas.
Em defesa, o 2º réu alega, em resumo, que celebrou contrato de gestão com a 1ª ré e que isso afastaria a aplicação da Súmula 331 do c. TST, uma vez que o Estado, neste caso, não poderia ser responsabilizado, nem mesmo de forma subsidiária.
A farta documentação colacionada aos autos não deixa dúvidas de que o Estado contratou a 1ª ré para 'operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde' no âmbito do Hospital Estadual Getúlio Vargas.
Segundo o art. 5º da Lei nº 9.637/98, contrato de gestão é o 'instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento, tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde', sendo que na sua elaboração devem ser observados os princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública (art. 7º).
Verifica-se, assim, que o contrato de gestão é normalmente entabulado quando o Poder Público, ao invés de desempenhar uma atividade, opta por incentivar outrem a fazê-lo, concedendo-lhe diversos benefícios. Se assim é, em tendo o Estado delegado a execução de atividade de sua competência, há de responder pelas consequências jurídicas advindas do contrato de gestão firmado, nos exatos termos da Súmula 331 do TST.
Dessa forma, se a Administração Pública é responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por óbvio, também o será em relação aos contratos de gestão. Aliás, a fiscalização, nestes casos, é matéria de ordem pública, dada a relevância dos serviços contratados que interessam a toda a coletividade.
Portanto, sem razão o 2º réu quanto ao fundamento de isenção de responsabilidade, uma vez que a reclamante trabalhava em Hospital da rede estadual, sendo que o mero contrato de gestão não afasta o dever do Poder Público de fiscalizar.
Tendo em vista ser a tomadora dos serviços quem se encontra mais estruturada no processo para a produção da prova, segundo a teoria da carga probatória dinâmica, é seu o ônus da prova tendente a comprovar que agiu com vigilância necessária e suficiente para evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da primeira reclamada, encargo do qual não se desvencilhou, pois não houve nenhuma comprovação de que tenha fiscalizado, por exemplo, se o pagamento da contraprestação era feito em dia, como também, o cumprimento integral das obrigações decorrentes desses contratos.
Sendo assim, ainda que não seja hipótese de fraude e não haja efetiva ingerência sobre os trabalhadores contratados pela prestadora, as tomadoras são responsáveis subsidiariamente pelos créditos trabalhistas decorrentes dos contratos firmados com a empresa terceirizante.
Como é cediço, a responsabilização subsidiária preconizada pela Súmula 331, IV, do C.TST, não depende da constatação da ilicitude da terceirização, mas sim, da comprovação de conduta culposa por parte do tomador de serviços em seu dever de fiscalizá-la.
O entendimento expresso recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16-DF em nada altera esse entendimento, pois o STF não analisou a constitucionalidade ou não do artigo 71 e tampouco a inconstitucionalidade da Súmula 331, pontuando apenas não poder ser considerado, nessas hipóteses, a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços que contratou, sendo que, para ser responsabilizada, impõe-se primeiro demonstrar a sua culpa no inadimplemento do contrato de trabalho.
Na situação em exame, os documentos colacionados pelo 2º réu são incapazes, por si só, de afastar a culpa in vigilando, pois evidenciam que, embora constatada algumas irregularidades na execução do contrato, nenhuma providência efetiva fora tomada pelo Estado oportunamente. Ademais, certo é que, além da deficiência da fiscalização empreendida pela tomadora de serviços, a ausência de repasse do pagamento do contrato firmado com a 1ª ré contribuiu para o inadimplemento patronal e as demissões em massa. A responsabilidade abrange toda a condenação, inclusive o pagamento das contribuições previdenciárias e fiscais, não havendo razão jurídica para qualquer distinção, salientando-se a inexistência de prejuízo concreto, tendo em vista a possibilidade de propor ação de regresso contra a 1ª reclamada caso tenha que assumir o pagamento das contribuições fiscais e previdenciárias.
Por tais razões, reconheço a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, com fundamento na culpa 'in vigilando'.' (ID a5baa71, páginas 3/6)
Analiso. O ente público não impugna especificamente que se beneficiou da prestação de serviços do reclamante.
É necessário salientar que o contrato de gestão é instrumento de descentralização administrativa, pelo qual é delegado a órgãos, à Administração Indireta ou a entidades paraestatais a prestação de serviços de interesse público, e não para que a Administração contrate terceiros, para, por meio de seus empregados, prestar-lhe serviços não-delegados. Observa-se que esse modelo de contrato também autoriza a aplicação da responsabilidade subsidiária, não importando a nomenclatura, considerando que o ente público se beneficia da força de trabalho do reclamante. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. Evidenciado o inadimplemento da real empregadora, a responsabilidade do recorrente é medida que se impõe, sob pena de violação aos princípios do enriquecimento sem causa, uma vez que, repita-se, se beneficiou do labor da reclamante, que acabou por não receber a devida contraprestação, e do primado do trabalho, consubstanciado nos artigos 1º, IV, 170 e 193 da CRFB. (TRT 1ª Região, RO- 00116737220155010046, Sexta Turma, Relator: Desembargador LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO, Data da Publicação: 24.01.2017)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. O contrato de gestão gera responsabilidade subsidiária do ente público em razão de sua semelhança com a terceirização. Entender de outra forma seria verdadeira injustiça com os empregados que trabalham em razão da celebração desse tipo de contrato pelo ente público. Aplica-se, por analogia, a Súmula 331 do TST ao caso em tela. (TRT 1ª Região, RO-00111364320145010036, Sétima Turma, Relator: Desembargador JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER, Data da Publicação: 14.10.2016)
Outrossim, o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, previa que a inadimplência do contratado não transferia à administração pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, dispositivo que foi reputado constitucional pelo STF na ADC nº 16.
Para adequar-se ao referido julgamento, o C. TST alterou a redação de sua Súmula nº 331, verbis:
SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifo acrescido).
Consagrou-se, assim, o entendimento de que caberia à Administração Pública direta e indireta o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas entre a empresa contratada e seus empregados terceirizados.
A condenação subsidiária encontra respaldo, também, no princípio constitucional da proteção ao trabalhador contra os atos que busquem, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista (art. 9º da CLT), tendo em vista que quem mais se beneficiou do labor dos terceirizados foi o tomador de serviços.
A legalidade ou não da terceirização em nada altera a responsabilização subsidiária a ser analisada, pois o fato de o ente público estar vinculado aos princípios que norteiam o acesso ao serviço público não o isenta de responder subsidiariamente perante terceiros pelos prejuízos que causar a estes.
O STF já pacificou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, em 2010, que a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços deve ser examinada caso a caso e só tem lugar quando ficar caracterizada a sua culpa na escolha ou na fiscalização do prestador de serviços.
De fato, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas somente se comprovada a ausência de fiscalização do contrato, considerando o dever legal da supremacia do interesse público, o que foi confirmado no julgamento do RE nº 760931 no STF, consolidando a Tese de Repercussão Geral estabelecida sob o nº 246 nesse sentido.
De igual sorte, não há qualquer ofensa a princípio constitucional da legalidade (art.5º, inciso II, da CF) e sim observância de um valor essencial do ordenamento pátrio, qual seja, o trabalho humano, também à condição de garantia constitucional. Além disso, vale lembrar artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos.
Conclui-se, portanto, que não há óbice à responsabilização dos entes públicos, desde que verificada a ausência de fiscalização, como cabalmente explicitado.
O entendimento ora esposado está em sintonia, ainda, com a recente Decisão do STF, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, cuja tese de repercussão geral fixada foi no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, é necessário verificar a culpa do tomador quanto ao inadimplemento do empregador, seja no momento da contratação, seja no cumprimento do contrato.
O ente público tem a responsabilidade de verificar a saúde financeira da empresa contratada, não só no momento da contratação, mas durante toda a vigência do contrato, sob pena de responder de forma subsidiária pelas condenações impostas por esta Justiça Especializada.
Entretanto, a fiscalização meramente formal não exime o ente público tomador de serviços da responsabilidade do pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviço, quando a fiscalização não cumpre seu papel de assegurar o recebimento das verbas pelos trabalhadores de natureza alimentar.
Deve ser ressaltado, ainda, que a administração pode rescindir unilateralmente o contrato quando não observar o cumprimento regular deste, a regularidade fiscal e financeira, conforme art. 78, I, da Lei nº 8.666/93, o que nos leva a reiterar a conclusão de que existe o dever efetivo de fiscalizar.
Logo, quando o Poder Público não se utiliza dessa prerrogativa, apesar das irregularidades praticadas pela empresa, viola o dever de vigilância, justificando a sua responsabilização pelas verbas legais inadimplidas pela contratada.
Além deste fato, exigir do empregado que comprove que o ente público deixou de fiscalizar o contrato é transferir um ônus da administração, é tornar a prova diabólica, ou seja, exigir do hipossuficiente que não consegue produzir, pois não tem acesso aos documentos públicos, o que vai de encontro com o Princípio da Aptidão para a Prova. Ademais, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (acórdão ainda não publicado), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I (SBDI-I) do C. TST entendeu que, no julgamento do RE 760.931 pelo STF, não foram fixados parâmetros quanto à distribuição do ônus da prova no tocante à fiscalização, considerando ter ficado a seu encargo a fixação da distribuição do ônus probatório. Assim, definiu a SBDI-I que o encargo probatório é do tomador de serviços. No mesmo sentido, já havia este E. TRT sumulado seu entendimento:
SÚMULA Nº 41 Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Passo a transcrever ementa de acórdão da 2ª Turma do Colendo TST, a reforçar o entendimento adotado na presente decisão:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº760931/DF (SÚMULA 331, V, DO TST). A responsabilidade subsidiária foi mantida pelo Tribunal Regional em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE - 760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pelo reclamado quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador de serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária. Decisão em sintonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido'. (TST, AIRR 0101834-54.2016.5.01.0221. Relatora: Delaíde Miranda Arantes. Pub. Aos 21/02/20)
No presente caso, o Estado não trouxe aos autos nenhum documento que pudesse comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a 1ª reclamada. Tal como constou da sentença, não há comprovação de que fiscalizava o pagamento dos salários em dia, bem como o regular pagamento de férias, 13º salário e resilitórias. Com a defesa, o Estado apresentou o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré e seus aditivos, o qual não se presta para tal fim. Assim, ao contratar mal e não fiscalizar a contratada, o ente público deve responder pelos prejuízos sofridos pelo autor, devendo ser mantida a sentença.
Esclareça-se ainda que tal entendimento não se modifica com o julgamento pelo STF do RE nº 95852, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, pois naquela ocasião foi discutida a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI, da Súmula n. 331 do C.TST, não incidindo sobre o inciso V. Ainda que tenha sido declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, houve a modulação de efeitos, fixando-se a tese a seguir transcrita:
(...) 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. (grifamos)
Ademais, o contrato de trabalho se iniciou em 5.1.2016 e terminou em 15.5.2019, se enquadrando no período de modulação de efeitos referente à Súmula nº 331 do C. TST. Outrossim, quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, esta abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme já consolidado na jurisprudência do C. TST. Assim, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não, o que inclui as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 13 deste E. TRT.
Nego provimento." (fls. 782-788; destaques acrescidos).
A decisão regional foi publicada em 03/11/2021 (fl. 830), após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência política reconhecida. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, o recorrente indicou os trechos do acórdão regional que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia e apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e os dispositivos legais e constitucionais cuja violação apontou (artigos 71 da Lei nº 8.666/1993, 818 da CLT, 373, I, do CPC, 5º, II, 37, caput e § 6º, e 97 da CF), bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo.
Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora.
Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.
Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços (Estado do Rio de Janeiro), nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita.
A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública.
Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de possível má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
II - RECURSO DE REVISTA
O recurso é tempestivo, regular a representação processual e dispensado o preparo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 03/11/2021 (fl. 830), após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
Os requisitos dos artigos 896, § 1º-A, e 896-A da CLT, instituídos pelas as Leis 13.015/2014 e 13.467/2017, foram analisados no voto do agravo de instrumento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ENTIDADE PÚBLICA - ÔNUS DA PROVA
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Conheço do recurso de revista, por má aplicação da Súmula 331, V, do TST.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente (Estado do Rio de Janeiro).
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.039, caput, do CPC; II) reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova"; III) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por má aplicação da Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente (Estado do Rio de Janeiro). Brasília, 6 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator