Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador de serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. ATIVIDADE INSALUBRE. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE GARANTIR CONDIÇÕES DE SEGURANÇA E SALUBRIDADE NO AMBIENTE DE TRABALHO. O STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. Convém destacar, no entanto, a tese fixada no item 3 do referido tema de repercussão geral, in verbis: "Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". No presente caso, embora o Tribunal Regional tenha reconhecido a culpa do ente público por negligência na fiscalização (culpa in vigilando) com base apenas na inversão do ônus da prova - entendimento que não se harmoniza integralmente com a tese vinculante do STF -, é incontroverso que foi deferido ao reclamante adicional de insalubridade em grau máximo, em virtude de sua exposição a agentes nocivos durante a execução do contrato. Essa circunstância evidencia falha grave no cumprimento do dever legal e constitucional de proteção ao meio ambiente de trabalho. Com efeito, o meio ambiente de trabalho, como espécie do gênero meio ambiente previsto no art. 225 da Constituição Federal, goza de especial proteção, cabendo ao Poder Público e à coletividade defendê-lo e preservá-lo. O art. 7.º, XXII, da Constituição Federal assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Já o art. 5º-A, § 3.º, da Lei nº 6.019/1974 reforça expressamente a obrigação do tomador de serviços - no caso, o ente público - de garantir essas condições adequadas. Assim, considerando que o adicional de insalubridade foi reconhecido em razão da inobservância dessas normas protetivas, resta configurada a responsabilidade do ente público, que, à luz da tese vinculante do STF, deve responder subsidiariamente pelo pagamento dessa verba. Por fim, em observância ao princípio da non reformatio in pejus e à necessidade de adequar a decisão ao entendimento firmado pelo Supremo, impõe-se o provimento parcial do recurso de revista, para manter a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e afastá-la apenas no que tange às demais parcelas da condenação. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 161-17.2021.5.11.0010, em que é Recorrente ESTADO DO AMAZONAS e são Recorridos JANDERSON LIMA DE MIRANDA e SOUZA E SANTOS SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA.
Esta 2.ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
O reclamante apresentou contrarrazões às fls. 679/692.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral.
Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973)
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema "responsabilidade subsidiária declarada".
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária.
Analiso.
Esta 2.ª Turma, por meio do acordão às fls. 627/645, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7.º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do TST.
Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Transcreve arestos.
Analiso.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo-se a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova.
Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O litisconsorte defende que a sentença não observou as decisões proferidas pelo STF na ADC 16 e RE 760.931. Acrescenta que não há prova de sua negligência, ônus que cabia a parte autora. Afirma que não pode responder por todas as verbas inseridas na condenação.
Sem razão.
A sentença de mérito (Id. 724715d) afirmou que "...o litisconsorte não juntou qualquer documento que comprovasse o cumprimento do seu dever de fiscalizar", motivo pela qual o recorrente foi condenado a responder de forma subsidiária. A decisão recorrida, em relação à matéria, em tela está em sintonia com a mais recente jurisprudência do TST, conforme os seguintes precedentes de sua SDI-I (destaques acrescidos):
"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020).
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020).
Conforme deixam claro os arestos citados, o TST, por meio de sua SDI-1, pacificou o entendimento de que é cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova, de modo que cabe ao ente público tomador dos serviços demonstrar, a contento, que não foi negligente na fiscalização do contrato firmado com a prestadora dos serviços (v. arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Destarte, no caso em análise, conforme declinado pelo Juízo a quo, o litisconsorte passivo não logrou êxito em provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Dessa forma, considerando que o ESTADO DO AMAZONAS não se desincumbiu de seu onus probandi, a condenação subsidiária é medida que se impõe. Assim, mantenho a sentença que reconheceu sua responsabilidade.
No mais, acrescento que a responsabilidade subsidiária ora imposta à recorrente abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral(conforme item VI da Súmula nº. 331 do TST), inclusive o valor alusivo a multas e indenizações. Neste sentido, cito os precedentes abaixo:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. REVELIA E CONFISSÃO. (...). 3. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte, consubstanciada no item VI da Súmula nº 331, segundo o qual a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal (...) (ARR - 10901-03.2014.5.15.0096, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 27/02/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (SÚMULA 331, VI, DO TST). A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, haja vista o descumprimento de obrigações contratuais básicas, como registros de jornada, fornecimento de vale refeição e vale transporte, recolhimento do FGTS etc. Por sua vez, o entendimento consolidado nesta Corte não limita a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços às obrigações contratuais principais. Engloba, também, o pagamento de todas as verbas inadimplidas pela empresa contratada decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive eventual condenação por danos morais. Evidenciado, pois, o atraso reiterado no pagamento de salários da reclamante, não há como se afastar a condenação em tela. Agravo não provido. (Ag-ARR - 20373-62.2014.5.04.0022, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 21/08/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)
Assim, mantenho a responsabilidade do litisconsorte por todas as parcelas deferidas na sentença de mérito em favor do reclamante.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O litisconsorte afirma que não há elementos para concluir que o reclamante laborava em condições de trabalho insalubre. Caso mantida a condenação, entende que a base de cálculo é o salário mínimo.
Sem razão.
O reclamante postulou o pagamento de diferença de adicional de insalubridade, já que a reclamada pagava o percentual de 20%, porém, entende ser devido no percentual de 40%.
O laudo pericial, à fl. 330, concluiu que o reclamante, na função de Maqueiro, estava exposto a agentes biológicos, enquadrando-se no Anexo 14, da NR 15, configurando ambiente insalubre em grau máximo.
O perito judicial, à fl. 316, esclareceu que o reclamante laborava nas dependências do Hospital 28 de Agosto, desempenhando tarefas de transporte de pacientes em maca ou cadeira de rodas dentro da unidade hospitalar, transporte de cadáveres da unidade hospitalar para o necrotério, dentre outras atividades.
Assim, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo (artigo 479, do CPC), não há provas nos autos para afastar a conclusão apresentada pela prova pericial.
Desta forma, a prova pericial comprovou que o reclamante laborava em ambiente insalubre em grau máximo, fazendo jus ao adicional de insalubridade de 40%. Como a reclamada já pagava o adicional no percentual de 20%, deve ser mantida a sentença que condenou a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte ao pagamento da diferença entre o adicional devido (40%) e o pago (20%), considerando a mesma base de cálculo utilizada pela reclamada para o pagamento da parcela. Destaquei.
Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem.
Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.
Na ocasião, ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 de Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador.
Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus de comprovar a culpa por parte do Poder Público, se seria do empregado ou da Administração Pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva) com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos entes públicos e suas entidades.
Convém destacar, no entanto, a tese fixada no item 3 do referido tema de repercussão geral, no sentido de que a Administração Pública deve assegurar as condições de segurança, higiene e salubridade aos trabalhadores, quando a atividade for executada em suas dependências ou em local previamente definido em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
No presente caso, embora o Tribunal Regional tenha reconhecido a culpa do ente público por negligência na fiscalização (culpa in vigilando) com base apenas na inversão do ônus da prova - entendimento que não se harmoniza integralmente com a tese vinculante do STF -, é incontroverso que foi deferido ao reclamante adicional de insalubridade em grau máximo, em virtude de sua exposição a agentes nocivos durante a execução do contrato. Essa circunstância evidencia falha grave no cumprimento do dever legal e constitucional de proteção ao meio ambiente de trabalho. Com efeito, o meio ambiente de trabalho, como espécie do gênero meio ambiente previsto no art. 225 da Constituição Federal, goza de especial proteção, cabendo ao Poder Público e à coletividade defendê-lo e preservá-lo. O art. 7º, XXII, da Constituição Federal assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Já o art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974 reforça expressamente a obrigação do tomador de serviços - no caso, o ente público - de garantir essas condições adequadas.
Assim, considerando que o adicional de insalubridade foi reconhecido em razão da inobservância dessas normas protetivas, resta configurada a responsabilidade do ente público, que, à luz da tese vinculante do STF, deve responder subsidiariamente pelo pagamento dessa verba.
Por fim, em observância ao princípio da non reformatio in pejus e à necessidade de adequar a decisão ao entendimento firmado pelo Supremo, impõe-se o provimento parcial do recurso de revista, para manter a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e afastá-la apenas no que tange às demais parcelas da condenação. No mesmo sentido, cito precedente desta Turma:
"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA, INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Considerando-se a decisão do STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral, há de se prover o agravo para novo exame, de imediato, do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA, INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Em face de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista, nos termos regimentais. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA, INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE GARANTIA DO TRABALHO EM CONDIÇÕES DE SALUBRIDADE. 1 - O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou tese no item 1 do Tema 1.118 de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Por outro lado, no item 3 do referido tema de repercussão geral, foi firmada tese de que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa a referida tese vinculante. Todavia, é incontroverso que houve deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo, em razão da exposição do reclamante a agentes insalubres durante a contratualidade, o que justificaria, inclusive, a responsabilidade solidária do ente público. 3 - Nesse contexto, considerando a necessidade de adequação a referida tese vinculante e a impossibilidade de reforma do acórdão recorrido em prejuízo da recorrente (princípio non reformatio in pejus), impõe-se o provimento parcial do recurso de revista para, mantida a responsabilidade subsidiária do ente público em relação ao adicional de insalubridade, afastar a referida responsabilidade em relação às demais parcelas da condenação. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-Ag-AIRR-236-86.2017.5.09.0322, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 18/06/2025).
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993.
2 - Mérito
Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe parcial provimento para manter a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e afastá-la no que tange às demais parcelas da condenação.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para manter a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e afastá-la no que tange às demais parcelas da condenação. Brasília, 28 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora