Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, ante a decisão do STF no Tema 1.118 (distribuição do ônus da prova - responsabilidade subsidiária - ente público). Juízo de retratação exercido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, §1º, II, da CLT. Ademais, ante possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Transcendência política reconhecida. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40 DO TST. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão de obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública tomadora. A Justiça do Trabalho sustentava posição diferente, defendendo que o ônus da prova em debate recaía sobre a Administração Pública (a exemplo do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I do TST, DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, §3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, §3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025). No caso concreto não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 876-34.2020.5.06.0010, em que é Recorrente(s) ESTADO DE PERNAMBUCO e são Recorrido(s)S ELOIZO GOMES AFONSO DURAES, ILZA LINO DA SILVA, SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE REFEICOES COLETIVAS E AFINS NO ESTADO DE PERNAMBUCO e SPBRASIL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA..
Os autos retornam para juízo de retratação, nos termos dos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, §3º, do CPC de 1973).
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, mantendo a responsabilização subsidiária.
O ente público interpôs Recurso Extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST
O ente público interpôs recurso extraordinário.
A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para eventual juízo de retratação, em face da decisão do STF consubstanciada no Tema 1.118 em repercussão geral, conforme decisão, in verbis:
"Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados.
A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).
Posteriormente, no RE 1.298.647 RG / SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal).
O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
'1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior'. (g.n)
Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice- Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito.
Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis.
Publique-se."
Na ementa do acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DENEGATÓRIA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TST. Primeiramente, cumpre ressaltar ser insubsistente a suscitada nulidade da decisão denegatória por negativa de prestação jurisdicional, visto terem constado da decisão agravada todos os fundamentos de fato e de direito que formaram o convencimento do julgador. Os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, que abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos (alíneas do próprio art. 896), sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição. Tampouco há falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Vale lembrar que o ato encerra juízo provisório quanto à admissibilidade recursal, não vinculando esta Corte, conforme se infere da diretriz da OJ 282 da SBDI-1 do TST. Logo, irrelevante perquirir a respeito da ilegalidade ou equívoco da decisão agravada quanto a esse aspecto, ficando patente que eventual ausência de manifestação acerca de aspecto considerado relevante pelo recorrente será suprida pela decisão do TST. No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento ao recurso de revista interposto, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não conhecido. II. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRAPETITA. O recorrente não se insurge contra os fundamentos da decisão denegatória em relação à alegada negativa de prestação jurisdicional, bem como quanto à nulidade por julgamento extrapetita. Considerando que a decisão de admissibilidade foi publicada após o cancelamento da Súmula 285 do TST, em 15/04/2016, incumbia ao recorrente interpor agravo de instrumento para os temas do recurso de revista, aos quais se denegou seguimento, mas não o fez em relação aos referidos temas, incidindo em preclusão nos pontos, nos termos da IN 40/2016 do TST. Ademais a impugnação aos fundamentos lançados na decisão denegatória deve ser específica, objetiva e pontual acerca das razões que ensejaram o trancamento do recurso, inclusive a fim de que o julgador e a parte adversa possam aferir quais as questões foram efetivamente devolvidas à apreciação da instância superior. Incidência, também, da súmula 422. Agravo de instrumento não conhecido. III. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Em 11/12/2020, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de matéria constitucional e manifestou-se pela repercussão geral do tema 1118 - "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" - leading case RE 1298647 RG/SP. No entanto, até o momento, não há decisão expressa da Suprema Corte no sentido de sobrestar os feitos com idêntica matéria. Desse modo, em atendimento à sistemática de uniformização de jurisprudência, entende-se que o acórdão recorrido não destoa do precedente vinculante do STF (Tema 246), nos estritos termos ali delineados. Indeferido o pedido de sobrestamento. IV. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido." (AIRR-876-34.2020.5.06.0010, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 24/04/2023.)
O acórdão desta Sexta Turma apresenta dissonância do entendimento firmado pelo STF no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118). Desse modo, exerço o juízo de retratação, passando à nova análise do recurso.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após o início da eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, na fração de interesse, por meio dos fundamentos, in verbis:
"(...)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): itens IV e V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação da(o) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
- violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e à decisão proferida pelo STF, no RE 760.931.
Fundamentos do acórdão recorrido:
()
Confrontando os argumentos expostos nas razões recursais com os fundamentos do acórdão impugnado, tenho que a Revista não comporta processamento, não se vislumbrando as violações e as contrariedades invocadas, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo, com base no conjunto probatório contido nos autos, na legislação pertinente à matéria e em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, conforme constou na decisão recorrida e no aresto da SDBD-1 abaixo transcrito: (...)
Dessa forma, não há falar, ainda, em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, tendo em vista o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, 'a', da CLT.
CONCLUSÃO Denego seguimento" (fls. 1.406-1.433; grifos meus).
Em agravo de instrumento, o Estado de Pernambuco alega inaplicável a Súmula 331 do TST, porquanto a natureza da relação seria estritamente civil (comercial), sem a intermediação de mão de obra.
Ficou consignado no acórdão regional, no tema "responsabilidade subsidiária":
"Da responsabilidade do Ente Público Segundo o recorrente, 'a situação fática destes autos não retrata prestação de serviços mas tem natureza mercantil, de fornecimento de refeições'. Trata-se de contratação de empresas (SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA e SPBRASIL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, vindo a ser substituídas pela GENERAL GOODS LTDA) de fornecimento de alimentação pelo Governo do Estado de Pernambuco. Ora, o cerne da discussão é definir se o contrato firmado entre as reclamadas, para fornecimento de alimentação, estaria caracterizado como terceirização dos serviços, de forma a atrair a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo adimplemento do crédito devido ao reclamante pela sua empregadora, nos moldes da Súmula n. 331 do TST, ou seria apenas um contrato de natureza civil, tendo por objeto o fornecimento de refeições aos servidores, pacientes e acompanhantes dos hospitais do contratante, o Estado de Pernambuco.
No entanto, analisando os autos, percebe-se que a tese acerca da natureza contratual, do tipo mercantil, para fornecimento de refeições e não prestação de serviços, apenas foi levantada em sede de recurso ordinário, não na contestação de fls. 561/569.
Tal argumentação trata-se, na verdade, de inovação recursal, pois não apresentada ao magistrado e nem submetida a sua análise em sede de conhecimento, não merecendo esse embasamento ter conhecimento diretamente em segundo grau, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição e supressão de instância, por configurar modificação na causa de pedir referente ao caso.
É vedada a modificação da fundamentação pelo reclamado, sobretudo durante a fase recursal, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (Art. 5º, LIV e LV, da CF/88) e de supressão de instância.
De fato, a contestação apenas discutiu a aplicação da Súmula 331 do TST, acerca da existência de culpa in eligendo ou vigilando, razão pela qual passo a analisar tal fundamentação do recurso.
Aduz o ente público teses sobre a necessidade de comprovação da culpa in eligendo, contraendo ou vigilando e sobre o ônus de prova a respeito, invocado o item V da Súmula 331 do TST e entendimentos firmados pelo STF, asseverando ser vedada a responsabilização automática da Administração Pública. Importa fazer o registro da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 16, conforme informado no sítio eletrônico daquela Corte, no dia 24 de novembro de 2010. Nesse julgamento, o Pretório Excelso ratificou, em caráter vinculante, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n.º 8.666/1993, o qual prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, automaticamente, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Desse precedente, extrai-se que a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere, automaticamente, à tomadora da mão-de-obra a responsabilidade pelos encargos trabalhistas por aquela devidos, mas se entende que, mesmo se tratando de terceirização lícita, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo pagamento do crédito obreiro, se configurada conduta culposa no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993, em especial no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.
Incide à espécie o entendimento cristalizado nos itens IV, V e VI da Súmula 331, do C. TST, cuja redação atual, dada pela Resolução n.º 174/2011, é a seguinte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Não se desconhece o teor da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral, em que ficou assentada a tese de que 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Ocorre que o julgamento do RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, e a fixação da tese 246 de repercussão geral, em nosso entender, não solucionaram a problemática do ônus probatório. Tanto que a SDI-I, do TST, em decisão no julgamento dos embargos no recurso de revista 925-07.2016.5.05.0281, posicionou-se no sentido de que, nas hipóteses em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, incumbe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, a fim de que não seja responsabilizado.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Tóffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020).
Desta ementa, depreende-se, ainda, que, ao julgar embargos de declaração nos autos da RE 760.931/DF, o Pretório Excelso deixara transparecer que o ônus da prova é matéria infraconstitucional, razão pela qual não incumbiria àquela Corte Suprema fixar de quem seria o encargo probatório, em hipóteses análogas à ora ventilada.
Destarte, trata-se de matéria de competência do Tribunal Superior do Trabalho que, por meio de sua Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em julgamento de embargos em embargos de declaração, no recurso de revista 0000062-40.2017.5.20.0009, com acórdão publicado em 29/10/2020, ratificou o seu entendimento:
EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ('O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020).
Esses julgamentos têm sido reiterados, a nível da SBDI 1 do TST, e cito mais alguns julgados:
'AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93', nada referindo a quem caberia o ônus de comprovar o cumprimento das obrigações contratuais e legais durante a execução do contrato. A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. Vale frisar que referido posicionamento acerca do ônus da prova foi confirmado por essa Subseção em 10/09/2020, quando do julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009. Na hipótese dos autos, a c. Segunda Turma conheceu do recurso de revista da reclamante e deu-lhe provimento para reformar o acórdão do TRT e condenar subsidiariamente o Município ao pagamento das parcelas reconhecidas na ação, consignando ser do ente público o ônus de demonstrar a fiscalização das obrigações contratuais e o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual. Assim, a decisão embargada está em conformidade com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator. Precedentes. Óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e desprovido' (Ag-E-RR-3065-15.2014.5.02.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/05/2021).
'RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da Petrobras. Considerou que 'os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado'. 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93', mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. No caso concreto, depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido' (E-ED-RR-5125-21.2014.5.01.0481, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07/05/2021).
'RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT-22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, verifica-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Embargos de que não se conhece' (E-ED-RR-5424-92.2014.5.01.0482, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021).
Em adição, trago precedentes que ratificam a adoção do princípio da aptidão para a prova, em hipóteses tais, pela Corte Superior Trabalhista:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TST. Não se conhece de Recurso de Revista quando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição se apresenta em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST (Súmula n.º 333 do TST). Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou entendimento no sentido de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o ente público tomador dos serviços. Decisão cônsona com a Súmula n.º 331 do TST e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-1000447-84.2018.5.02.0607, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 15/03/2021).
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, ITEM V, DESTA CORTE. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo - Ac. DEJT de 22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, merece reforma a decisão embargada que atribuiu à reclamante o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-1825-76.2017.5.20.0009, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 15/03/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa da parte agravante, nos termos da Súmula 331, V, do TST, pela falta de fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços. 2. Entendimento em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. 3. Tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pela reclamada quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade a partir da aplicação da Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-21539-85.2016.5.04.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 12/03/2021).
Nestes termos, em arrimo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, entendo que incumbe ao órgão público comprovar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços, fato impeditivo do direito do trabalhador a que seja o ente responsabilizado subsidiariamente, na condição de tomador de serviços. (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC).
Pondero ainda que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, faz-se razoável que o ente público se encarregue de demonstrar a fiscalização dos contratos em que funciona como tomador de serviços, sob pena de responsabilização subsidiária. Trata-se, em última análise, de dever já estabelecido pelo ordenamento jurídico, cumprindo à Administração Pública ser transparente quanto às condutas de controle por ela perpetradas, conforme entendimento estabelecido no âmbito da SBDI-I do C. TST. Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC. Todavia, o ente não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços (apenas juntando o contrato, certidão negativa de débitos trabalhistas e fiscais, positiva com efeito de negativa de débitos municipais e de regularidade de FGTS), incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte. Dito isso, analisando os autos, percebe-se que não houve comprovação de fiscalização efetiva no sentido de tomar providências quanto ao descumprimento contratual, atraindo responsabilidade ao ente público. Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa in vigilando do ente público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços. Nego provimento."
O Estado interpôs embargos declaratórios, aos quais se negou provimento, conforme decisão, in verbis:
"EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÃO PROVIMENTO. De acordo com o art. 897-A, da CLT c/c 1.022, do CPC/2015, é cabível a interposição de embargos de declaração para saneamento de omissão, contradição ou obscuridade do julgado, assim como para correção de erro material. Na espécie, os embargantes não comprovaram a efetiva existência de qualquer vício do acórdão, veiculando mera tentativa de modificação da conclusão do julgado, o que não se afigura possível por esta via processual. Embargos rejeitados. RELATÓRIO
Embargos declaratórios opostos por ESTADO DE PERNAMBUCO, contra acórdão proferido por esta 4ª Turma, às fls. 1354 / 1364, no julgamento do recurso ordinário interpostos pelo embargante em face de ILZA LINO DA SILVA, SPBRASIL ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA, ELOIZO GOMES AFONSO DURAES, SINDICATO DOS TRAB NAS EMPRESAS DE REFEICOES COL E A PE.
Em suas razões, adunadas às fls. 1322/1332, o embargante contesta a solução dada pelo órgão ao recurso, aduzindo que foi caso de imputação automática de responsabilidade subsidiária ao Estado, havendo omissão na análise probatória.
Sem contraminuta.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
O embargante, em síntese, contesta a condenação aduzindo que foi caso de imputação automática de responsabilidade subsidiária ao Estado, havendo omissão na análise probatória.
De acordo com o art. 897-A, da CLT c/c 1.022, do CPC/2015, é cabível a interposição de embargos de declaração para saneamento de omissão, contradição ou obscuridade do julgado, assim como é aceito para correção de erro material.
No entanto, atentando aos autos, percebo haver tentativa de rediscutir o mérito do pedido, trazendo argumentação que, na realidade, buscar reverter o julgado em prol da empresa. Os argumentos abordados pela parte já haviam sido discutidos expressamente no julgado, não havendo sequer um ponto que não tenha sido explicitado.
De fato, o ente publico não apresentou provas de sua fiscalização da relação contratual, pelo que não se pode falar em omissão na análise probatória. Segue trecho elucidativo do acordão embargado (fl.1363): Nestes termos, em arrimo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, entendo que incumbe ao órgão público comprovar a fiscalização dos contratos de prestação de serviços, fato impeditivo do direito do trabalhador a que seja o ente responsabilizado subsidiariamente, na condição de tomador de serviços. (art. 818, II, da CLT e art. 373, II, do CPC).
Pondero ainda que, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, faz-se razoável que o ente público se encarregue de demonstrar a fiscalização dos contratos em que funciona como tomador de serviços, sob pena de responsabilização subsidiária.
Trata-se, em última análise, de dever já estabelecido pelo ordenamento jurídico, cumprindo à Administração Pública ser transparente quanto às condutas de controle por ela perpetradas, conforme entendimento estabelecido no âmbito da SBDI-I do C. TST. Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC.
Todavia, o ente não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços (apenas juntando o contrato, certidão negativa de débitos trabalhistas e fiscais, positiva com efeito de negativa de débitos municipais e de regularidade de FGTS), incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte.
Dito isso, analisando os autos, percebe-se que não houve comprovação de fiscalização efetiva no sentido de tomar providências quanto ao descumprimento contratual, atraindo responsabilidade ao ente público.
Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa in vigilando do ente público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços.
Portanto, não se desincumbiu o Estado do ônus de comprovar sua fiscalização, razão pela qual lhe foi atribuída a culpa ensejadora de responsabilidade subsidiária. Na espécie, os embargantes não comprovaram a efetiva existência de qualquer vício do acórdão, veiculando mera tentativa de modificação da conclusão do julgado, o que não se afigura possível por esta via processual.
Embargos rejeitados" (fls. 1.380-1.381; grifos meus).
O ente público, em seu recurso de revista, alega ser da parte autora o ônus da prova acerca de eventual falha na fiscalização pela entidade pública. Aponta violação aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, e 71, §1°, da Lei 8.666/93, 5°, II, 2º, e 97 da CF, entre outros; contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e à Súmula Vinculante 10 do STF.
À análise. Registra-se que a decisão regional foi proferida após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017. Impõe-se, portanto, a realização de juízo prévio de transcendência, com vistas à aferição da existência de relevância da causa sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico.
O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, §1º, II, da CLT. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, §1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, §1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Passo ao exame da questão de fundo. Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão de obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública tomadora.
Esta Sexta Turma assentou que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, §1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, e 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável Administração Pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços.
Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT de 22/5/2020).
Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho.
Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (Julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025.)
No caso concreto, pelo que consta do acórdão regional, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços, nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. É o que se depreende do trecho, in verbis:
"Tal não consiste, pois, em presunção de culpa do ente público, mas de sucumbência perante o ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever, inexistindo vulneração ao art. 374, IV, do CPC.
Todavia, o ente não trouxe prova apta a demonstrar que estaria cumprindo a sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços (apenas juntando o contrato, certidão negativa de débitos trabalhistas e fiscais, positiva com efeito de negativa de débitos municipais e de regularidade de FGTS), incorrendo em culpa in vigilando e, corolário lógico, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas dos empregados, em caso de inadimplemento de sua litisconsorte. Dito isso, analisando os autos, percebe-se que não houve comprovação de fiscalização efetiva no sentido de tomar providências quanto ao descumprimento contratual, atraindo responsabilidade ao ente público.
Sobreleva mencionar, por fim, que os elementos de provas trazidos aos autos devem ser sopesados independentemente da parte que os produziu, sendo possível extrair da análise concreta dos fólios a culpa in vigilando do ente público a ensejar o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento dos títulos deferidos, tendo em vista a verificação inequívoca de sua conduta omissiva na fiscalização dos contratos, não sendo caso de responsabilização automática, em face do inadimplemento pela prestadora de serviços, mas, ao contrário, restou revelada a inércia do ente público em procurar sanar as irregularidades praticadas pela contratada, ao longo do período da prestação de serviços."
Relevante mencionar que, embora o Regional afirme não se tratar de condenação automática, mas embasada na inércia do ente público em sanar irregularidades praticadas ao longo do período da prestação de serviços, não é possível inferir apenas a partir dessas assertivas a evidência da culpa in vigilando do ente público, na forma como tem entendido esta Corte no precedente da SBDI-1 ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 07/08/2020. Nesse precedente, a SBDI-1 definiu que a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Eis o precedente:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABI-LIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecera constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a 'fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções'. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido." (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/08/2020.)
Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública.
Portanto, prevalece a impossibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador. Em aprofundamento do tema da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931, em repercussão geral, firmou a seguinte tese, relativa ao Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93." (RE 760931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017.)
Diante disso, a partir das assertivas constantes do acórdão regional, a condenação subsidiária teria sido fixada tão somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Em vista do exposto, reconheço a transcendência política e dou provimento ao agravo de instrumento para melhor exame da tese de contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
III - RECURSO DE REVISTA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo, regular a representação processual, e é isento de preparo.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
Os requisitos dos artigos 896, §1º-A, e 896-A da CLT, instituídos pelas Leis 13.015/2014 e 13.467/2017, foram analisados no voto do agravo de instrumento.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Conhecimento
Conforme fundamentos expostos no exame do agravo de instrumento, confirma-se a contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Conheço, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação, com fundamento no artigo 1.039, caput, do CPC; II) reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova"; III) conhecer do recurso de revista no tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente. Sucumbente a parte autora no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§2º e 4º, da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 130). Brasília, 15 de junho de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator