Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (5ª Turma) GMMAR/deao/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. NOVA. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual novo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, razão pela qual merece provimento o agravo de instrumento, por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. NOVA. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o Ente Público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 5. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 135600-98.2008.5.01.0053, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos ERCROM - ENTIDADE DE REPRESENTAÇÕES COMUNITÁRIAS DE ROCHA MIRANDA E BAIRROS ADJACENTES e MARIA DE FÁTIMA DANTAS MONTOZO MENEZES.
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, em sede de juízo de retratação, havia negado provimento ao agravo de instrumento pelo Ente Público.
O Exmo. Ministro Vice-Presidente desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, determinou "novamente o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.030, II, do CPC". Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade foram analisados no julgamento anterior realizado por este Colegiado.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA Esta Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do Ente Público, na esteira dos seguintes fundamentos:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO E JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 O Tribunal Regional da 1ª Região, no que concerne ao tema em destaque, consignou:
Não obstante a celebração de convênio entre os réus, ERCROM e Município do Rio de Janeiro, de caráter assistencial, não há como negar que, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços da autora, na espécie, ter resultado no cumprimento de dever do recorrente com a sociedade. Como bem se pronunciou o douto Ministério Público do Trabalho, o Município de fato se beneficiou da prestação de serviços da autora, pois atingiu um objetivo comum: oferecer assistência às crianças de creches comunitárias. Assim, mesmo firmado o contrato administrativo sem fins lucrativos, não deve ser afastada a responsabilidade do Município em arcar com os débitos trabalhistas dos empregados que indiretamente são contratados para lhe prestar serviços. Não se pode deixar desamparado o obreiro que prestou seus serviços para os réus e estes de alguma forma foram beneficiadas com seu labor.
E incontroverso nos autos que a autora trabalhou em benefício do recorrente, na função de cozinheira, mediante convênio firmado entre os réus (fls. 114/129), cujo objeto foi a assistência educacional e nutricional para manutenção do atendimento de crianças em creches públicas.
E certo que cada vez mais a contratação de prestação de serviços relativas à atividade-meio vem obtendo maior aceitação. Tal constatação gerou um novo enfoque jurisprudencial, que evoluiu da Súmula n° 256 para aquela de no 331 do C. TST. Esta afasta a hipótese de vínculo jurídico em relação aos órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, em face do tratamento constitucional, também mencionando acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. O aludido entendimento vem amparado na responsabilidade civil legalmente prevista e naquela de responsabilidade do empreiteiro principal, de que cuida o artigo 455 da CLT, não se tratando de hipótese de usurpação de função legislativa.
Também se baseia no princípio do valor social do trabalho, a resguardar a respectiva contraprestação, consagrado na Constituição Federal (art. 10, IV).
Não se questiona, in casu, a legalidade do pactuado com o empregador da autora, pois, como acima exposto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária. No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei no 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário). Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC n° 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade da Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato.
(...)
Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2 º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho. Há que se ressaltar que, por força da obrigação inserta no referido preceito legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 333, II do CPC). Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação imposta ao recorrente, ainda que afastada a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.
Isto porque, no caso concreto, observa-se que, a despeito do recorrente haver juntado aos autos o convênio firmado entre os réus (fls. 114/129), como entendeu a MM. Juíza de 1º grau, deveria o Município, nos próprios termos da Lei n. 8.666./93 (artigos 27 a 67) ter tomado as providências legais cabíveis, por exemplo, caução, a fim de evitar efetuar convênios com entidades que não possuem idoneidade financeira, circunstância que autoriza o reconhecimento da culpa in eligendo do recorrente. Constata-se, outrossim, a inexistência de qualquer comprovação material acerca do cumprimento da obrigação de fiscalização por parte da Administração Pública, atraindo, por conseguinte, o reconhecimento da sua culpa in vigilando. Logo, a responsabilidade do recorrente, na hipótese, é afirmada não apenas com base na culpa in eligendo da Administração, mas mormente por causa de inegável culpa in vigilando quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora contratada. Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei n° 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação. Destaco que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença (aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, indenização de 40% do FGTS), porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade, no que se inclui a cominação prevista no art. 477 da CLT (Súmula 331, VI do C.TST), a qual decorre do não pagamento das verbas resilitórias no prazo legal e não se confunde com obrigações personalíssimas de fazer como, por exemplo, anotação de CTPS e entrega de guias para levantamento do FGTS. E verdade que a mora é resultante de ato da empregadora originária, mas a multa tornou crédito da ex-empregada e subsiste para a responsável subsidiária, caso inadimplida pela devedora originária, e os valores decorrentes da resilição contratual.
Ao recorrente restará, contudo, a faculdade de ajuizar a competente ação de regresso contra a primeira reclamada, no intuito de reaver prejuízos decorrentes da presente demanda.
Por fim, ressalto não ser aplicável ao caso em ex previsão da Súmula no 363 do C. TST, porquanto não reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.
Nego provimento.
DOS JUROS Quanto aos juros, sustenta o recorrente que o Município não é obrigado a pagar juros de l% ao mês, como se tratasse de devedor particular.
Embora o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, de acordo com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/09, preveja que, "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança", a recente Orientação Jurisprudencial n. 382 da SDI-1 do TST, publicada em abril de 2010, aborda a questão no âmbito da Justiça do Trabalho, determinando expressamente a inaplicabilidade dessa regra à hipótese de responsabilidade subsidiária, como no caso dos autos: 03-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º -F DA LEI N.° 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º -F da Lei n.° 9.494, de 10.09.1997. Assim, no presente caso, o privilégio previsto para a Fazenda Pública não se aplica, porquanto a natureza jurídica do responsável subsidiário não se estende para efeito de beneficiar a devedora principal, detentora de natureza jurídica privada. Trata-se de crédito trabalhista do empregado junto ao seu empregador, o qual sofre os acréscimos legais, e pelo qual responde o recorrente apenas de forma subsidiária.
Nego provimento.
O ente público alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Argumenta que o mero inadimplemento não gera responsabilidade subsidiária, sendo necessária a comprovação da culpa in vigilando. Pugna pela aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 no tocante aos juros. Aponta violação dos artigos 5º, II, e 37, § 6º, da CF; 71, § 1º, da Lei 8.666/93; 1º-F da Lei nº 9.494/97; contrariedade à Súmula 331 do TST e divergência jurisprudencial. Analiso.
Quanto à responsabilidade subsidiária, o Tribunal Regional, após a análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de culpa in vigilando, uma vez que a tomadora de serviços não promoveu vigilância efetiva sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas. A condenação subsidiária do reclamado tomador de serviços, ora agravante, resultou da relação mantida com a primeira reclamada prestadora de serviços, e do proveito direto e continuado do labor da parte reclamante em suas dependências.
Embora não sendo o tomador dos serviços o principal obrigado, deve ser responsabilizado subsidiariamente, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, pois se beneficiou do trabalho da parte reclamante.
Tal entendimento está fundamentado, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando. Com efeito, adoto o entendimento vertido no inciso V da Súmula nº 331 do TST, em sua redação atual, litteris: (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas.
A Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador. Na hipótese dos autos, a decisão colegiada do TRT dá conta de que o tomador de serviços não promoveu fiscalização efetiva sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Não se pode olvidar, ainda, de que o tomador de serviços, in casu, o ente público, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. A força de trabalho do empregado, por evidente, não pode ser devolvida, devendo, isto sim, ser contraprestada a contento. Dado o caráter eminentemente tutelar do Direito do Trabalho, não se pode admitir que o empregado, hipossuficiente, fique à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho.
Tenho, assim, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço é legítima, em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, harmonizado esse princípio à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica.
Dessa feita, nada mais razoável do que se responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador.
O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei nº 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público.
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal:
(Rcl 14729 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)
(E-RR - 99700-88.2007.5.15.0121, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 02/02/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012)
(AIRR - 403-81.2013.5.10.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)
(AIRR - 421-36.2013.5.18.0251, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando. Assim, caracterizada a culpa do ente público, correta a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos no processo, incidindo na espécie o entendimento perfilhado na Súmula nº 331, IV e V. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1297-15.2010.5.02.0033, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)
Quanto ao decidido pelo STF na ADC n° 16, vale repisar o entendimento adotado no TST, no sentido de que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados. Nesse sentido, as seguintes ementas:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 16094 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST. 1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. 2. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. 3. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete. 4. -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada- (Súmula nº 331, inciso V, do TST - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). 5. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do agravante não pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, mas sim pela conclusão de que a CASAN incorreu em culpa, pois omissa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 80640-22.2008.5.12.0043, Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2012)
Nesses termos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do recorrente não implica afronta a qualquer artigo constitucional e legal, na medida em que estes devem ser interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não permitir que fiquem os trabalhadores ao desamparo. Importante salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais.
O TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho representada pela Súmula nº 331, V.
Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST.
Quanto aos juros moratórios, o acórdão não comporta reforma, eis que a limitação de juros ao patamar de 0,5% ao mês, prevista no art. 1º da Lei nº 9.494/97 (dispositivo acrescido por edição da Medida Provisória 2180-35), não se aplica na hipótese de condenação subsidiária do ente público, conforme entendimento do TST consubstanciado na OJ nº 382 da SDI-1, in verbis: OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.
Estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, inviável o conhecimento do apelo, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.
Nego provimento ao agravo de instrumento."
Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual novo exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Sustenta o recorrente que celebrou convênio administrativo com a 1ª ré, em total observância das normas previstas na Lei n. 8.666/93, caindo por terra qualquer tentativa de consideração do Município como tomador de serviços, uma vez que não se trata de terceirização.
Não obstante a celebração de convênio entre os réus, ERCROM e Município do Rio de Janeiro, de caráter assistencial, não há como negar que, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços da autora, na espécie, ter resultado no cumprimento de dever do recorrente com a sociedade.
Como bem se pronunciou o douto Ministério Público do Trabalho, o Município de fato se beneficiou da prestação de serviços da autora, pois atingiu um objetivo comum: oferecer assistência às crianças de creches comunitárias. Assim, mesmo firmado o contrato administrativo sem fins lucrativos, não deve ser afastada a responsabilidade do Município em arcar com os débitos trabalhistas dos empregados que indiretamente são contratados para lhe prestar serviços. Não se pode deixar desamparado o obreiro que prestou seus serviços para os réus e estes de alguma forma foram beneficiadas com seu labor.
E incontroverso nos autos que a autora trabalhou em benefício do recorrente, na função de cozinheira, mediante convênio firmado entre os réus (fls. 114/129), cujo objeto foi a assistência educacional e nutricional para manutenção do atendimento de crianças em creches públicas.
E certo que cada vez mais a contratação de prestação de serviços relativas à atividade-meio vem obtendo maior aceitação. Tal constatação gerou um novo enfoque jurisprudencial, que evoluiu da Súmula n° 256 para aquela de nº 331 do C. TST. Esta afasta a hipótese de vínculo jurídico em relação aos órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, em face do tratamento constitucional, também mencionando acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. O aludido entendimento vem amparado na responsabilidade civil legalmente prevista e naquela de responsabilidade do empreiteiro principal, de que cuida o artigo 455 da CLT, não se tratando de hipótese de usurpação de função legislativa.
Também se baseia no princípio do valor social do trabalho, a resguardar a respectiva contraprestação, consagrado na Constituição Federal (art. 10, IV).
Não se questiona, in casu, a legalidade do pactuado com o empregador da autora, pois, como acima exposto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária. No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei no 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário).
Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC n° 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade da Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato.
(...)
Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2 º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho. Há que se ressaltar que, por força da obrigação inserta no referido preceito legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 333, II do CPC).
Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação imposta ao recorrente, ainda que afastada a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.
Isto porque, no caso concreto, observa-se que, a despeito do recorrente haver juntado aos autos o convênio firmado entre os réus (fls. 114/129), como entendeu a MM. Juíza de 1º grau, deveria o Município, nos próprios termos da Lei n. 8.666./93 (artigos 27 a 67) ter tomado as providências legais cabíveis, por exemplo, caução, a fim de evitar efetuar convênios com entidades que não possuem idoneidade financeira, circunstância que autoriza o reconhecimento da culpa in eligendo do recorrente. Constata-se, outrossim, a inexistência de qualquer comprovação material acerca do cumprimento da obrigação de fiscalização por parte da Administração Pública, atraindo, por conseguinte, o reconhecimento da sua culpa in vigilando. Logo, a responsabilidade do recorrente, na hipótese, é afirmada não apenas com base na culpa in eligendo da Administração, mas mormente por causa de inegável culpa in vigilando quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora contratada. Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei n° 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação. Destaco que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença (aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, indenização de 40% do FGTS), porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade, no que se inclui a cominação prevista no art. 477 da CLT (Súmula 331, VI do C.TST), a qual decorre do não pagamento das verbas resilitórias no prazo legal e não se confunde com obrigações personalíssimas de fazer como, por exemplo, anotação de CTPS e entrega de guias para levantamento do FGTS. E verdade que a mora é resultante de ato da empregadora originária, mas a multa tornou crédito da ex-empregada e subsiste para a responsável subsidiária, caso inadimplida pela devedora originária, e os valores decorrentes da resilição contratual.
Ao recorrente restará, contudo, a faculdade de ajuizar a competente ação de regresso contra a primeira reclamada, no intuito de reaver prejuízos decorrentes da presente demanda.
Por fim, ressalto não ser aplicável ao caso em ex previsão da Súmula no 363 do C. TST, porquanto não reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.
Nego provimento."
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o Ente Público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos (destaquei):
"Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2 º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho. Há que se ressaltar que, por força da obrigação inserta no referido preceito legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 333, II do CPC). Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação imposta ao recorrente, ainda que afastada a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva"
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Assim, dou provimento ao agravo de instrumento, por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento do preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária do Município do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, determinando o regular processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora