Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO UNICAMENTE EM FACE DE UM DOS LITISCONSORTES. HOMOLOGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TST NO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO IMPUGNA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 422, ITEM I, DO TST. Constata-se que, a despeito do consignado na decisão agravada, a segunda reclamada, ao interpor o agravo de instrumento, não impugnou especificamente os fundamentos do despacho denegatório do seu recurso de revista, no caso, os óbices impostos pelo artigo 896, letra "a", da CLT e pelas Súmulas nº 296, item I e 337, itens I e IV, ambas do TST, de modo que a exigência processual inserta na Súmula nº 422 do TST não restou atendida. Agravo provido.
AGRAVO DE INTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO UNICAMENTE EM FACE DE UM DOS LITISCONSORTES. HOMOLOGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TST NO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO IMPUGNA ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 422, ITEM I, DO TST. A impugnação aos fundamentos da decisão recorrida é requisito extrínseco do recurso interposto, a fim de se aferir o desacerto da decisão impugnada. Não tendo a parte atentado para esse ônus processual, impossível se torna a análise do mérito do presente agravo de instrumento, consoante dispõe a Súmula nº 422, item I, do TST. In casu, foi denegado seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada em razão da incidência dos óbices processuais impostos pelo artigo 896, letra "a", da CLT e pelas Súmulas nº 296, item I e 337, itens I e IV, ambas do TST. Com efeito, a empresa demandada, em nenhum momento das razões do agravo de instrumento, se insurge contra os referidos óbices processuais, limitando suas alegações ao mérito da matéria expedida no recurso de revista. Assim, é inviável o conhecimento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe, nos moldes da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de instrumento não conhecido. Como consequência da reforma da decisão anteriormente proferida, em que se havia afastado a homologação da renúncia requerida pela parte reclamante e se determinado o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, passa-se ao exame do recurso do autor que havia ficado prejudicado.
AGRAVO DE INTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACORDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297, ITEM II DO TST. A negativa de prestação jurisdicional reputa-se configurada na hipótese em que o órgão jurisdicional é omisso em enfrentar alguma questão indispensável ao deslinde da controvérsia e que acarrete a posterior impossibilidade de exame da matéria por esta Corte Superior. No caso concreto, verifica-se que a alegação do autor, no sentido de que a Corte regional não se pronunciou acerca da expressa confissão da reclamada a respeito da imposição do atingimento de metas/gatilhos para o pagamento da verba produtividade não constou das razões do recurso ordinário interposto pela parte. Tal alegação somente foi perpetrada por ocasião da interposição dos embargos de declaração, o que caracterizou flagrante inovação recursal. Assim, operada a preclusão, nos termos da Súmula 297, item II, do TST. Agravo de instrumento desprovido.
SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL. PACTUAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA DE 2 (DUAS) HORAS. ACÓRDÃO QUE LIMITOU A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO PERÍODO EQUIVALENTE A 1 (UMA) HORA. DIFERENÇAS DEVIDAS. Agravo de instrumento provido, por aparente violação dos artigos 71, § 4º, e 468 da CLT para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR.
SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL. PACTUAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA DE 2 (DUAS) HORAS. ACÓRDÃO QUE LIMITOU A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO PERÍODO EQUIVALENTE A 1 (UMA) HORA. DIFERENÇAS DEVIDAS. A controvérsia dos autos cinge-se em saber se, havendo previsão contratual instituindo o intervalo intrajornada em duas horas, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período total estipulado pelas partes. In casu, o Tribunal Regional reconheceu que havia previsão contratual para pagamento de intervalo intrajornada de 2 (duas) horas, mas deferiu o pagamento correspondente apenas ao intervalo legal mínimo de uma hora. Esta Corte possui o entendimento de que, havendo previsão contratual de período para repouso e alimentação superior ao mínimo legal de uma hora, como neste caso, a concessão parcial do mencionado intervalo enseja o pagamento de todo o período ajustado. Precedentes. Desse modo, se o intervalo for concedido parcialmente, ou seja, em lapso inferior às 2 horas previstas, é devido o pagamento do período pactuado, conforme a regra prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.
INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO MATERIAL. REDAÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 71, § 4º, DA CLT PELA REFORMA TRABALHISTA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PERÍODO SUPRIMIDO E NATUREZA INDENIZATÓRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO EM 11.11.2017, DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. TESE COM EFEITO VINCULANTE E OBRIGATÓRIO FIRMADA PELA DECISÃO MAJORITÁRIA FIRMADA PELO PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO JULGAMENTO DO PROCESSO INCJULGRREMBREP-528-80.2018.5.14.0004. A controvérsia refere-se à aplicação da nova redação conferida ao artigo 71, § 4º, da CLT, pela Lei nº 13.467/2017, aos contratos de trabalho em curso em 11/11/2017, data de sua entrada em vigor. No caso, o contrato de trabalho da parte autora foi firmado em 2010, antes, portanto, do início de vigência da referida lei. Este Relator, até o julgamento do Incidente de Recursos de Revista e Embargos Repetitivos instaurado para que o TST, em sua composição plenária, resolvesse a controvérsia, vinha adotando o entendimento de que, em matéria de direito intertemporal, a interpretação acerca da disposição normativa a incidir no caso concreto deve levar em consideração o disposto nos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no sentido de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, de forma que alterações introduzidas pela Reforma Trabalhista que suprimam, reduzam ou promovam alteração in pejus da natureza jurídica de direitos até então estabelecidos pela Consolidação das Leis do Trabalho são inaplicáveis aos contratos individuais de trabalho que haviam sido celebrados em data anterior à 11/11/2017 (data da entrada em vigor da referida Lei nº 13.467) e, que, portanto, estavam em curso quando do advento da Lei nº 13.467/2017. Todavia, o Tribunal Pleno desta Corte, na sessão de 25/11/2024, no julgamento do Processo IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, pendente de publicação, sob a Relatoria do Exmo. Ministro Aloysio Correa da Veiga, decidiu, por maioria de 15 x 10, vencido este Relator, fixar o entendimento em contrário, sintetizado na seguinte tese, firmada para o Incidente de Recursos Repetitivos nº 23: "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência ". Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTERSEMANAL (DESCANSO SEMANAL DE 35 HORAS). HORAS EXTRAS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. O Tribunal Regional negou provimento ao apelo do reclamante, mantendo o indeferimento do pleito relativo ao intervalo do artigo 67 da CLT. Com efeito, esta Corte Superior já pacificou seu entendimento em relação à questão, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 355 de sua SbDI-1. Dessa forma, constatada a inobservância do intervalo interjornada de 11 horas, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, em conformidade com o artigo 66 da CLT. O mesmo raciocínio se aplica em relação ao desrespeito ao intervalo intersemanal, tendo em vista que, em razão da inobservância do intervalo interjornada de 11 horas e do labor em dias destinados ao descanso semanal remunerado, o reclamante teve o direito ao intervalo para descanso semanal de trabalho de 35 horas desrespeitado. Ressalta-se que a quitação das horas extras ou mesmo da dobra dos repousos semanais remunerados não impede o pagamento das horas com adicional correspondentes ao intervalo interjornada não concedido. Isso porque as horas extras decorrentes do labor extraordinário e do descumprimento do intervalo interjornada, assim como aquelas decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a suposta ocorrência de bis in idem. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
HORAS EXTRAS. PRÊMIO-PRODUÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1 DO TST. A controvérsia cinge-se a definir a aplicação da Súmula nº 340 e da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas, desta Corte, nos casos em que a parte variável da remuneração do empregado seja paga na forma de prêmio-produção. No caso, o Tribunal Regional aplicou o entendimento da Súmula 340 e da OJ da SBDI-1 397, ambas do TST, à parcela variável "produtividade". Não obstante, esta Corte Superior tem decidido, de forma reiterada, que a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 nº 397, ambas, do TST não se aplicam aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que tal vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Assim, o Regional apresenta sua decisão em dissonância com a atual jurisprudência do TST e, por conseguinte, contrariou a Súmula nº 340 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST (má aplicação), razão pela a decisão merece reparos. Recurso de revista conhecido e provido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DOS ARTIGOS 790-B, CAPUT E § 4º, E 791-A, § 4º, DA CLT. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N º 13.467/2017. 1. A proteção jurídica e judiciária dos indivíduos representa um dos pilares centrais do Estado de Direito, não podendo tal sistema institucional e jurídico limitar-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, cabendo-lhe mais e, sobretudo, torná-los efetivos, não só em face do próprio poder estatal, diante de sua eficácia vertical, mas também dos particulares, em sintonia com a doutrina moderna das eficácias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais, aplicáveis de forma direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal). 2. Nesse passo, deve ser assegurado um conjunto de garantias processuais e procedimentais, seja de natureza judiciária, seja de natureza administrativa, como é o caso da criação e da organização de um sistema de acesso à Justiça efetivo, entre os quais se destacam, no ordenamento jurídico, as garantias de acesso ao Poder Judiciário e de prestação, pelo Estado, da "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", insculpidas, respectivamente, nos incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF. 3. É cediço que um dos principais obstáculos comumente associados ao acesso à Justiça é o de ordem econômica, conforme já apregoavam Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua clássica obra "Acesso à justiça", desenvolvida a partir de pesquisas que demonstraram que uma das primeiras barreiras à sua efetivação são os gastos econômicos do processo, relativos ao alto custo das despesas processuais sucumbenciais, como custas judiciais e honorários. Isso acarretou a primeira onda dos movimentos renovatórios do acesso à Justiça no curso do século XX, caracterizada pela assistência jurídica integral e gratuita aos pobres. Com isso, percebe-se que o benefício da gratuidade da Justiça visa dar máxima efetividade ao próprio direito de acesso à Justiça, ao viabilizar a sua concretização aos necessitados. 4. O direito de acesso à Justiça também é reconhecido na ordem jurídica internacional como direito humano, sendo garantido pelos arts. 8 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH), conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em especial pelo seu art. 8.1. Disposições similares são encontradas nos arts. 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) e no art. 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (PIDCP). 5. É preciso, ainda, salientar que, conforme aponta a doutrina, o art. 5º, LXXIV, da CF dispõe sobre três institutos distintos, quais sejam: a Justiça gratuita, a assistência judiciária e a assistência jurídica. Enquanto a assistência judiciária implica a gratuidade da representação técnica para a defesa em Juízo do assistido, a Justiça gratuita refere-se às despesas do processo, significando a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício das faculdades processuais, ainda que a parte esteja assistida por advogado particular. Oportuna, nessa perspectiva, a lição de Pontes de Miranda. Já a assistência jurídica integral e gratuita, de caráter mais amplo, compreende não só a Justiça e a assistência judiciária gratuitas, já mencionadas, mas também o assessoramento jurídico extrajudicial. Nesse sentido são os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira. 6. A par das assinaladas diferenças entre tais institutos, registra-se que a concessão dos benefícios da Justiça gratuita tem fulcro unicamente no pressuposto do estado de miserabilidade da parte, garantindo-lhe a isenção de todas as despesas processuais, como custas, honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais. 7. Depreende-se, no entanto, do § 4º do art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que ele estende a aplicação da regra da sucumbência ao beneficiário da Justiça gratuita, determinando a compensação de créditos capazes de suportar a despesa no processo em comento com aqueles obtidos nele mesmo ou em outro processo, sendo que, na hipótese de inexistência de créditos suficientes para compensar o ônus da sucumbência, as obrigações dela decorrentes ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade. 8. Igualmente se extrai da nova redação conferida ao caput do art. 790-B e da introdução do § 4º a esse dispositivo pela Lei nº 13.467/2017 a extensão da aplicação da regra da sucumbência ao beneficiário da Justiça gratuita, mediante a alteração de sua isenção ao pagamento dos honorários periciais para a sua responsabilização condicional, ou seja, a União responderá pelo encargo da verba pericial somente no caso em que o beneficiário da Justiça gratuita não tenha obtido em Juízo créditos capazes de suportar a despesa, ainda que em outro processo. 9. Ocorre que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça, constituindo a medida imposta pelo mencionado dispositivo celetista verdadeira inibição processual à fruição, pelo trabalhador, de seus direitos sociais assegurados pela ordem jurídica, sobretudo considerando que a Justiça do Trabalho ampara, em grande parte, a classe dos trabalhadores que justamente estão em situação de desemprego. 10. Portanto, a imposição ao beneficiário da Justiça gratuita do pagamento de despesas processuais de sucumbência, inclusive com empenho de créditos auferidos no feito ou em outro processo trabalhista, sem que esteja descartada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício, resulta em flagrante ofensa aos direitos fundamentais e aos princípios do acesso à Justiça e da assistência jurídica integral e gratuita, insculpidos nos incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF, e aos direitos humanos sufragados nas normas internacionais já mencionadas. 11. De igual modo, as normas do art. 790-B, caput e § 4º, e do art. 791-A, § 4º, ambos, da CLT violam os princípios da isonomia e da não discriminação, consagrados nos arts. 3º, III e IV, e 5º, caput, da CF, e também em diversos diplomas internacionais (arts. 1, 2 e 7 da DUDH; arts. 2.1, 3 e 26 do PIDCP; arts. 2.2 e 3 do PIDESC - Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos; art. 2 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; arts. 1.1 e 24 da CADH; art. 3 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988 - Protocolo de São Salvador), ao conferirem um tratamento desigual, de caráter infundado ou baseado em um critério injustamente desqualificante, ao beneficiário da Justiça gratuita que busca a prestação jurisdicional na Justiça do Trabalho em contraposição àqueles que acessam a Justiça comum. 12. Nas palavras de Helder Santos Amorim, as disposições trazidas pelos arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT, ao restringirem o acesso à Justiça dos trabalhadores beneficiários da Justiça gratuita, violam ainda o seu direito ao mínimo existencial, núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e consubstanciado na satisfação de prestações materiais essenciais e imprescindíveis à sobrevivência do trabalhador e de sua família. 13. Ademais, malgrado a maior parte da doutrina sufrague a tese de que, no Estado Democrático de Direito, não há direitos de natureza absoluta, pelo que os direitos fundamentais são suscetíveis de restrições nas hipóteses de reserva constitucional expressa, de reserva legal fundamentada em valor constitucional ou de colisão de direitos fundamentais, o certo é que o princípio da proporcionalidade, do qual emana a proibição de excesso, constitui vetor axiológico para a identificação da legitimidade dessas restrições. 14. Isso à luz da teoria dos limites dos limites, que visa precipuamente controlar e identificar os obstáculos da relativização pelo Poder Público de direitos fundamentais, a fim de que não se elimine ou se restrinja seu núcleo essencial intangível, de forma que qualquer limitação de direitos fundamentais decorrente da atividade legislativa do Estado deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de inconstitucionalidade, em virtude de constituírem um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador. 15. Todavia, a justificativa do Poder Legiferante, para a imposição das restrições contidas nos arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT, introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, de assegurar uma maior responsabilidade na litigância para a defesa dos direitos trabalhistas não passa pelo crivo do princípio da proporcionalidade, especialmente à luz de seus subprincípios da necessidade (na medida em que já existem no ordenamento jurídico meios menos restritivos ou gravosos para alcançar a finalidade proposta, como as sanções jurídicas ou penalidades em casos de litigância de má-fé) e da proporcionalidade em sentido estrito (visto que não se sustenta a relação de custo-benefício, diante da constatação de que os referidos dispositivos geram uma imposição de barreiras que inviabilizam a acessibilidade e a concretização de direitos fundamentais dos trabalhadores). 16. Assim, deve ser afastada qualquer interpretação que implique vulneração ou esvaziamento dos princípios fundamentais insculpidos no caput e incs. XXXV e LXXIV do art. 5º da CF, que, como direitos e garantias individuais, integram as chamadas cláusulas pétreas da Constituição, as quais são insuscetíveis de modificação até mesmo mediante emenda constitucional (art. 60, § 4º, IV, da CF). 17. Também não se pode admitir um resultado flagrantemente inconstitucional na interpretação dos dispositivos da Reforma Trabalhista à luz de todas as normas constitucionais já mencionadas, em decorrência da chamada " Eficácia Objetiva das Normas Constitucionais", pela qual essas têm um efeito irradiante, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico e estabelecem, em sua dimensão objetiva, diretrizes para a atuação não apenas dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também dos próprios particulares. A aplicabilidade imediata desses dispositivos constitucionais, principalmente aqueles que definem direitos fundamentais, além de decorrer diretamente do que estabelece o § 1º do art. 5º da CF, tem como base o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais, de modo que sejam atendidos em sua máxima extensão possível. 18. Com relação ao exame da compatibilidade dos aludidos dispositivos celetistas com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento jurídico com status supralegal (art. 5º, § 2º, da CF e Recurso Extraordinário 466.343 do STF), registra-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional ao qual compete aplicar as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 aos Estados-Partes, incluindo o Brasil (que expressamente reconheceu sua jurisdição), passou a exigir, a partir de 2006, por ocasião do julgamento do Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile, que o Poder Judiciário dos Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas aplicáveis aos casos concretos submetidos à sua jurisdição, sob pena de responsabilização internacional do Estado. Esse dever, a propósito, é incumbido de forma ampla a todas as instâncias e agentes estatais (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, entre outros) e, ao contrário do controle de constitucionalidade, não se aplica a cláusula de reserva de plenário. 19. Sobre os temas em debate, o Pleno da Suprema Corte, em 20/10/2021, por maioria, nos autos da ADI nº 5766, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para declarar inconstitucionais os artigos 790-B, capu t, e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT, que dispõem sobre o pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência pelo beneficiário da Justiça gratuita e a utilização de créditos obtidos, ainda que em outro processo, para esse fim. No julgamento dos embargos de declaração então interpostos contra essa decisão, o STF, em 21/6/2022, explicitou que os termos da declaração de inconstitucionalidade dos citados dispositivos deveriam ser interpretados em congruência com o pedido formulado na petição inicial pelo Procurador-Geral da República, na qual se postulou a inconstitucionalidade do trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo" do art. 791-A, § 4º, e do trecho "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B, bem assim da integralidade do § 4º deste último dispositivo, todos, da CLT. 20. Significa afirmar que o Supremo Tribunal Federal vedou apenas a compensação automática de créditos prevista na redação original dos referidos preceitos, prevalecendo, no entanto, a possibilidade de que, no prazo da suspensão de exigibilidade de dois anos a que se refere § 4º artigo 791-A da CLT, o credor demonstre a alteração do estado de insuficiência de recursos do devedor, por qualquer meio lícito, circunstância que autorizará a execução das obrigações decorrentes da sucumbência, ao passo que, com relação aos honorários periciais previstos no artigo 790-B da CLT, a supressão indica que a União deve arcar com a obrigação, quando o beneficiário da Justiça gratuita seja sucumbente, não mais se cogitando do aproveitamento de créditos. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 719-64.2022.5.09.0024, em que é Agravante(s), Agravado(a)(s) e Recorrente(s) LUIS CESAR KIESKI, é Agravante(s), Agravado(a) e Recorrido(s) OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e é Agravado(s) e Recorrido(s) SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A..
O reclamante interpõe agravo contra as decisões deste Relator, de págs. 3.290-3.301 e 3.375-3.376, por meio da qual se conheceu do recurso de revista da segunda reclamada por violação do artigo 485, §5º, do CPC/2015 e, no mérito, deu-lhe provimento para, afastando a homologação da renúncia requerida pelo autor, determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que seja analisado e julgado o recurso ordinário interposto pela segunda demandada, como entender de direito.
Aduz, em síntese, que a decisão monocrática merece ser reformada, porquanto "O RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRANSITADA EM JULGADO EM PRIMEIRO GRAU NÃO SE AMOLDA AO TEMA 18 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST!!!" (pág. 3.387). Sustenta que "O ORA AGRAVANTE ENTENDE QUE TAIS FUNDAMENTOS NÃO SE APLICAM AO CASO EM TELA, HAVEDENDO UM "DISTINGUISHING JURÍDICO" QUE IMPEDE A INCIDÊNCIA DO ITEM 01 TEMA 18 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST, motivo pelo qual, interpõe o presente Agravo Interno na esperança que seja reconsiderado o julgado" (pág. 3.387). Assevera que "A FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO R. DESPACHO REGIONAL DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DE REVISTA IMPORTA EM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 932, III E 1.010, II E III DO CPC, BEM COMO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL (SÚMULA 422/TST) DECORRENTE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, SEGUNDO O QUAL A PARTE RECORRENTE DEVE APRESENTAR A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO, BEM COMO, AS RAZÕES DA CAUSA DE PEDIR DA REFORMA" (pág. 3.389). Contraminuta foi apresentada às págs. 3.410-3.420.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I- AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.
Na fração de interesse, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
"I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA.
No Juízo de admissibilidade regional, foi denegado seguimento ao recurso de revista em despacho assim fundamentado:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/08/2023 - Id 37de4e5; recurso apresentado em 28/08/2023 - Id 8a95a91).
Representação processual regular (Id 2a628a2).
Ré isenta do depósito recursal (artigo 899, § 10, da Consolidação das Leis do Trabalho).
Custas processuais recolhidas (Id 7c21722).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO (8938) / DESISTÊNCIA DA AÇÃO
Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
A recorrente insurge-se contra a homologação da renúncia do Autor às pretensões deduzidas em face da Ré. Alega que o pedido de responsabilização subsidiária entre as Reclamadas transitou em julgado, uma vez que não houve recurso quanto a tal tema. Argumenta, ainda, que "do pleito autoral, percebe-se que tenta induzir o juízo em erro, na medida em que pretende tão-somente o trancamento do recurso, impedindo o direito da parte recorrente em ver respeitado o duplo grau de jurisdição". Fundamentos do acórdão recorrido:
"O artigo 487, III, "c" do CPC estabelece que:
()
Considerando que a renúncia independe da aceitação da parte contrária, tratando-se de ato unilateral que pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito, HOMOLOGO a renúncia às pretensões do reclamante em face da reclamada OI S/A, com fulcro na alínea "c", do inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil e EXTINGO, com resolução do mérito, os pedidos formulados em face da referida reclamada, ficando prejudicado o recurso por ela interposto, em face da ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente turmário:
"Em petição avulsa protocolizada em 08/03 /2021 (ID. b2935fc), o autor apresentou renúncia às pretensões de responsabilidade e às demais pretensões decorrentes, em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré), requerendo a respectiva homologação, bem como o não conhecimento do recurso interposto pela segunda reclamada.
Registre-se que a renúncia consiste em ato unilateral, que independe da anuência da parte contrária e pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito.
No caso, o requerimento encontra fundamento no art. 487, III, "c", do CPC, bem como no art. 282 do Código Civil ("o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores").
Destarte, homologo a renúncia firmada pelo autor quanto aos pedidos de responsabilidade e demais dele decorrentes em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré) e, com fulcro no art. 487, III, "c", do CPC, julgo extinto o processo com resolução de mérito, somente em relação à segunda reclamada, a qual deverá ser excluída do polo passivo dos autos.
Consequentemente, com exceção ao pedido relativo aos honorários sucumbenciais, não admito o recurso ordinário da segunda ré, por perda do objeto, e, por conseguinte, não admito as contrarrazões respectivas.
Por outro lado, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO o recurso ordinário do reclamante e o recurso ordinário da reclamada OI S.A. apenas em relação ao pedido de honorários advocatícios, bem assim as regulares contrarrazões" (ROT 0000288-49.2019.5.09.0084, Relatora Desembargadora Sueli Gil El Rafihi, julgado em 04/05 /2022).
Também no mesmo sentido a decisão proferida nos autos nº 0000497-70.2020.5.09.0411, de relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Ricardo Pozzolo, acórdão publicado em 5 de outubro de 2022.
Do exposto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, por ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, assim como das respectivas contrarrazões, visto que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade."
A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Arestos oriundos de Tribunal Regional Federal não ensejam o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, letra "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ainda, o recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquela retratada no aresto paradigma oriundo do TRT da 5ª Região. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Por fim, o aresto transcrito oriundo do TRT da 3ª Região não atende o requisito do confronto de teses, porque não contêm a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teriam sido publicados. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 191 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 3º da Lei nº 12740/2012; §1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
A Recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças a título de adicional de periculosidade. Sustenta que o Autor não mantinha contato com a REDE VIVA de eletricidade, de modo que não ficava exposto a condições de risco equivalentes ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. Alega que a base de cálculo do adicional de periculosidade deve ser o salário básico do empregado.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Muito embora o reclamante não tenha exercido suas atividades em empresa do setor de energia elétrica, não há dúvidas de que seu labor, na função de "cabista III" (fl. 641), desenvolveu-se em área de risco.
Nesse sentido, a OJ nº 347 da SBDI-1 do TST, que possibilita a aplicação do adicional para outros empregados, além daqueles cujo labor ocorre em empresas de energia elétrica:
()
Destarte, entende-se que a atividade desenvolvida pelo autor ocorria em área de risco, fazendo jus ao recebimento do adicional, em que pese não tenha laborado no setor de energia elétrica.
Como o contrato de trabalho do reclamante iniciou antes da vigência da Lei 12.740/2012, aplicável a Súmula 191, III, do TST:
()
No caso, o contrato de trabalho da parte autora perdurou de (fl. 41).08/03/2010 a 15/08/2022
Desta forma, considerando que o contrato de trabalho do obreiro foi firmado em período anterior à vigência da Lei 12.740/2012, faz jus à integração de todas as verbas salariais na base de cálculo do adicional em questão, inclusive os valores pagos sob a rubrica "produtividade" e "dif produtividade".
Tal integração na base de cálculo gerará reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e FGTS (11,2%).
Não são devidos reflexos em DSR, por se tratar o adicional de periculosidade de parcela quitada mensalmente e que tem como base de cálculo a remuneração mensal do trabalhador, já englobando, portanto, os descansos semanais remunerados.
Nesse sentido, cito como precedentes os autos ROT nº 0000690-44.2020.5.09.0651, de relatoria da Exma. Des. Rosíris Rodrigues de Almeida Amado Ribeiro, acórdão publicado em 06/06/2022 e os autos ROT nº 0000790- 30.2021.5.09.0015, publicado em 12/07/2022,; ROT nº 0000205- 51.2021.5.09.0411, publicado em 12/04/2023, ambos de minha relatoria.
Assim, reformo a r. sentença para deferir diferenças de adicional de periculosidade, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, horas extras, 13º salários, aviso prévio indenizado e FGTS (11,2%)."
A análise da admissibilidade do recurso de revista, neste tópico, fica prejudicada, porque não admitido o recurso de revista no item antecedente.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (10655) / SUCUMBENCIAIS
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 47 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 133 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigos 790 e 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho; §14 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
A Recorrente postula que seja excluída a determinação de suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela parte Autora. Sustenta que o fato de o empregado ser beneficiário da justiça gratuita não afasta a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, apenas possibilitando a suspensão da exigibilidade da verba caso o crédito do Autor não seja suficiente para suportar a despesa.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Às ações ajuizadas após 11/11/2017 se aplicam os honorários advocatícios previstos no artigo 791-A da CLT, a saber:
()
Ao interpretar o tema, essa E. 6ª Turma entende que:
a) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamada incidirão sobre o montante do valor postulado que foi indeferido (proveito econômico obtido - art. 791-A, "caput", CLT), observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamante recairão sobre o valor líquido da condenação (art. 791-A, "caput", CLT), observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Nesse sentido, precedentes nos autos 0000051-44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022; autos 0000044- 67.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022; e autos 0000124-15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16 /02/2022; autos 0000609-58-2021-5-09-0652, de relatoria da Exma. Juíza Convocada SANDRA MARA FLÜGEL ASSAD, ac. publicado em 13/02/2023.
Registre-se que são devidos honorários sucumbenciais mesmo em relação aos pleitos em que se obteve êxito parcial (art. 791-A, § 3º, CLT). Nesse sentido, precedentes nos autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022 e 0000228-23.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022.
Ainda, no entendimento desta E. 6ª Turma, em caso de procedência parcial do pedido de reparação por danos morais, a diferença entre o valor pedido e o deferido não deve compor a base de cálculo dos honorários devidos pela parte reclamante, tendo em vista a aplicação da Súmula nº 326 do E. STJ ("Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca ").
Nessa linha, precedentes nos autos 0000051- 44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022 e autos 0000124- 15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16/02/2022.
Sublinhe-se, ademais, que, são aplicáveis os termos da OJ nº 348 da SBDI-I do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador da base de cálculo dos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte autora, tendo em conta decisão da SBDI-1 do TST no E-ED-RR - 985- 58.2013.5.03.0016, da qual se extrai: () No mais, na esteira do artigo 322, § 1º do CPC, é possível a fixação de honorários sucumbenciais ainda que ausente pedido expresso no bojo do recurso apresentado. Nessa senda, precedente nos autos 0000634-54.2021.5.09.0011, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022. Isso implica dizer, consoante consignou este E. Colegiado, que é "Cabível, portanto, a condenação, de ofício, ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Em decorrência de tal raciocínio, sendo reformada a sentença em relação a todos ou a determinado pedido, implicando o reconhecimento originário de sucumbência - parcial ou total - de uma das partes, é possível fixar os honorários devidos para a parte adversa, com fundamento no art. 322, §1º do CPC e Súmula 256 do STF" (autos 0000328-11.2022.5.09.0089, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 05/10/2022).
Além do mais, na linha do que já decidiu esta E. 6ª Turma nos autos 0000253-77.2021.5.09.0130, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09 /2022, excetuam-se da aplicação do art. 791-A, CLT "os procedimentos de jurisdição voluntária, a ação de mandado de segurança (Súmula 512 do STF), os dissídios coletivos, a ação civil pública e demais ações coletivas em relação à parte autora (artigo 18 da Lei 7.347/1985), e as exceções de competência, impedimento e suspeição".
Registre-se que é cabível a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, aplicando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade por dois anos, extinguindo-se a obrigação após esse prazo, nos moldes previstos no art. 791-A, §4º, da CLT, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" pelo E. STF no julgamento da ADI 5766/DF, cuja decisão possui eficácia e efeito erga omnes vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Precedente nos autos 0000320- 22.2019.5.09.0127, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022 e autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022.
Nessa linha, conforme decidiu este E. Colegiado nos autos 0000723-13.2020.5.09.0658, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09 /2022, "À evidência, tornou-se impossível a utilização de créditos judiciais para o pagamento dos honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da Justiça Gratuita. Em outras palavras, os honorários de sucumbência não podem mais ser abatidos dos créditos judiciais recebidos por quem é favorecido pela gratuidade de justiça. Logo, ao credor resta apenas cobrar o pagamento de tais honorários, desde que comprove a mudança da 'situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade' dentro do prazo estabelecido no art. 791-A, § 4º, da CLT. Escoado tal prazo, será extinta a obrigação do beneficiário da Justiça Gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência".
Por derradeiro, é "descabida a fixação de honorários em valor fixo, (...) uma vez que a CLT dispõe que os honorários seriam fixados entre o percentual de 5% e 15%, conforme restou decidido por esta E. 6ª Turma nos autos 0000351- 41.2020.5.09.0892, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022.
No caso em tela, nem todos os pleitos foram julgados procedentes. Por conseguinte, é cabível a condenação de ambas as partes.
Observados os critérios legais constantes do art. 791-A, § 2º da CLT (o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço):
a) A parte reclamante deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do advogado da parte reclamada no importe de 15% sobre o montante do valor postulado que foi indeferido, observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) A parte reclamada deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos patronos da parte reclamante no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Entretanto, com relação aos honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da segunda reclamada OI S.A., determino que o montante do valor postulado na inicial é a sucumbência da parte reclamante em face da segunda reclamada OI S.A., sobre o qual incidirão os honorários sucumbenciais devidos.
Reformo para majorar os honorários de sucumbência devidos em favor dos patronos da parte reclamante para o importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador."
Observa-se que o acórdão recorrido, ao condenar a parte Autora em honorários advocatícios e determinar a suspensão de sua exigibilidade, está em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADI 5766, com eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todas as esferas, e que, portanto, deve ser observada (artigos 102, §2º, da CF, 28, § único, da Lei 9.868/1999 e 927, I, do CPC). Assim, não se vislumbra potencial ofensa aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados, nem contrariedade à súmula.
O aresto transcrito não atende o requisito do confronto de teses, porque não contém a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teria sido publicado. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento." (Págs. 3.081-3.091, destacou-se)
Na minuta do agravo de instrumento, a segunda reclamada insiste no processamento do recurso de revista, sob o argumento de que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade insculpidos no artigo 896 da CLT.
Insurge-se contra a decisão regional em que se homologou a renúncia do autor quanto às pretensões deduzidas em face da ora agravante.
Argumenta que "o autor tenta por vias transversas a "desistência de pedido específico da ação", que poderia ser realizada apenas até a prolação da sentença, não sendo permitida na fase recursal, na qual já se encontra o presente processo (art. 485, § 5º, do CPC). A verdadeira renúncia alcança direitos em que se funda a ação e não apenas o pedido de condenação subsidiária/solidária da reclamada" (pág. 3.176). Repisa a alegação de que "a intenção de autor de pleitear a renúncia neste momento processual, onde apenas a parte Ré Oi S/A apresentou recurso ordinário, tem o único e real objetivo de impedimento de análise do recurso em Segundo Grau de Jurisdição, em verdadeira manobra processual, desrespeitando a lealdade processual" (pág. 3.177). Aponta violação ao artigo 485, § 5º, do CPC/2015, bem como divergência jurisprudencial.
Analiso.
No que tange à homologação do pedido de renúncia do autor quanto às pretensões deduzidas em face da segunda reclamada, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
"Renúncia do reclamante às pretensões em face da reclamada OI S/A.
Na petição de fls. 2873/2874, protocolizada em 06/07/2023, o reclamante renunciou aos pedidos formulados em face da reclamada OI S/A - Em Recuperação Judicial, requerendo a homologação da renúncia e o não conhecimento do recurso ordinário interposto pela referida empresa, ante a ausência de interesse recursal
Analiso.
O artigo 487, III, "c" do CPC estabelece que:
"Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
(...)
III - homologar: (...)
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção" (destaquei).
Considerando que a renúncia independe da aceitação da parte contrária, tratando-se de ato unilateral que pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito, HOMOLOGO a renúncia às pretensões do reclamante em face da reclamada OI S/A, com fulcro na alínea "c", do inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil e EXTINGO, com resolução do mérito, os pedidos formulados em face da referida reclamada, ficando prejudicado o recurso por ela interposto, em face da ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente turmário:
"Em petição avulsa protocolizada em 08/03/2021 (ID. b2935fc), o autor apresentou renúncia às pretensões de responsabilidade e às demais pretensões decorrentes, em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré), requerendo a respectiva homologação, bem como o não conhecimento do recurso interposto pela segunda reclamada. Registre-se que a renúncia consiste em ato unilateral, que independe da anuência da parte contrária e pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito.
No caso, o requerimento encontra fundamento no art. 487, III, "c", do CPC, bem como no art. 282 do Código Civil ("o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores").
Destarte, homologo a renúncia firmada pelo autor quanto aos pedidos de responsabilidade e demais dele decorrentes em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré) e, com fulcro no art. 487, III, "c", do CPC, julgo extinto o processo com resolução de mérito, somente em relação à segunda reclamada, a qual deverá ser excluída do polo passivo dos autos. Consequentemente, com exceção ao pedido relativo aos honorários sucumbenciais, não admito o recurso ordinário da segunda ré, por perda do objeto, e, por conseguinte, não admito as contrarrazões respectivas. Por outro lado, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO o recurso ordinário do reclamante e o recurso ordinário da reclamada OI S.A. apenas em relação ao pedido de honorários advocatícios, bem assim as regulares contrarrazões" (ROT 0000288-49.2019.5.09.0084, Relatora Desembargadora Sueli Gil El Rafihi, julgado em 04/05/2022).
Também no mesmo sentido a decisão proferida nos autos nº 0000497-70.2020.5.09.0411, de relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Ricardo Pozzolo, acórdão publicado em 5 de outubro de 2022.
Do exposto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, por ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, assim como das respectivas contrarrazões, visto que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade." (Págs. 2.282 e 2.283, destacou-se)
O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018 (DEJT 12/5/2022), ao examinar a natureza do litisconsórcio passivo nas ações em que se discute a licitude ou ilicitude da terceirização e a possibilidade de reconhecimento ou não do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, fixou o entendimento de que "nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados; unitário, porquanto o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização". Quanto ao pedido de renúncia da parte reclamante em relação a apenas uma das empresas que figurem no polo passivo da demanda, o Tribunal Pleno definiu que "a renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI).". No entanto, firmou a tese de que "depois da homologação, parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas - e prestadora-contratada e tomadora-contratante - com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir). 2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento". Assim, em face da natureza do litisconsórcio passivo necessário e unitário, o pedido de renúncia, uma vez homologado, produzirá seus efeitos em relação a todas as empresas que figurem no polo passivo da demanda e acarretará a extinção do processo, com julgamento de mérito, em relação a todas as partes demandadas, não sendo possível a pretensão autoral de renúncia apenas em relação à empresa tomadora de serviços, com o objetivo de excluí-la do polo passivo e de manter a condenação e os seus respectivos efeitos sobre o prestador de serviços.
Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes da SbDI-1:
"AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO EM RELAÇÃO APENAS A UMA DAS PARTES RECLAMADAS. IMPOSSIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO JULGAMENTO DO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018. O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018 (DEJT 12/5/2022), ao examinar a natureza do litisconsórcio passivo nas ações em que se discute a licitude ou ilicitude da terceirização e a possibilidade de reconhecimento ou não do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, fixou o entendimento de que "nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados; unitário, porquanto o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização". Quanto ao pedido de renúncia da parte reclamante em relação a apenas uma das empresas que figurem no polo passivo da demanda, o Tribunal Pleno definiu que "a renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI)." No entanto, firmou a tese de que "depois da homologação, parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas - e prestadora-contratada e tomadora-contratante - com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir). 2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento". Assim, em face da natureza do litisconsórcio passivo necessário e unitário, o pedido de renúncia, uma vez homologado, produzirá seus efeitos em relação a todas as empresas que figurem no polo passivo da demanda e acarretará a extinção do processo, com julgamento de mérito, em relação a todas as partes demandadas, não sendo possível a pretensão autoral de renúncia apenas em relação à empresa prestadora de serviços, com o objetivo de excluí-la do polo passivo e de manter a condenação e os seus respectivos efeitos sobre o tomador de serviços. Nesse contexto, os arestos colacionados ao cotejo estão superados pela iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não havendo falar em divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. Precedentes. Agravo desprovido. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. ATIVIDADE BANCÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DA ADPF 324 E DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725). 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF nº 324, em que se discutia a terceirização prevista na Súmula nº 331 do TST, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, firmou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". 2. A terceirização também foi objeto de discussão nos autos do RE 958.252-MG - Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, tendo a Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, firmado o seguinte entendimento: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DJe de 13/9/2019). 3. O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada em 11/10/2018, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (DJe 6/3/2019). No acórdão proferido nos autos do ARE-791.932-DF, foi registrado que a Suprema Corte, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), havia decidido pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e reconhecido a licitude da terceirização de qualquer atividade. 4. Apesar de a discussão não versar sobre terceirização por concessionária de serviços públicos, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos proferidos nas ADCs nºs 26 e 57 (constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995), relatados pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, ratificou a "Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (Tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista". 5. Assim, na hipótese dos autos, a Turma, ao considerar lícita a terceirização dos serviços de call center pelo banco reclamado (tomador de serviços) decidiu em sintonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência desta Corte sobre a matéria. Agravo desprovido " (Ag-E-ED-RR-1428-74.2012.5.05.0020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/03/2023).
"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. BANCO ITAUCARD S/A. TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida (Tema 725), decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Frise-se que, no caso, o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços está fundamentado na configuração da subordinação jurídica estrutural com o tomador de serviços - tese jurídica que, caso adotada, esvaziaria o comando decisório que se deve emprestar ao precedente do STF, dado que a terceirização da atividade principal (ou atividade-fim) pressupõe a subordinação orgânica ou estrutural. No mais, quanto ao debate acerca do pedido de isonomia salarial, a pretensão recursal amparada exclusivamente em arguição de violação de dispositivo de lei, revela-se imprópria na forma do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e desprovido. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO EM RELAÇÃO À EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. A controvérsia abrange o Tema 18 da Tabela de Recursos Repetitivos do TST a respeito da definição da espécie e dos efeitos do litisconsórcio passivo nos casos de lide acerca da terceirização de serviços e a possibilidade de manifestação de renúncias unilaterais pela parte autora, sob o exame à luz dos efeitos vinculantes das decisões do Supremo Tribunal Federal nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral. O Tribunal Pleno, por maioria, reconheceu configurado o litisconsórcio necessário e unitário. Em razão disso, decidiu que o prestador de serviços possui interesse em recorrer da decisão que trata do vínculo de emprego entre a parte autora e o tomador de serviços, produzindo a decisão idênticos efeitos para os reclamados no plano do direito material, inclusive quanto ao alcance do pedido de renúncia. Ressalva do Relator, que se posicionara, malgrado vencido, no sentido de inexistir litisconsórcio unitário ou necessário na hipótese de terceirização. No presente feito, a Turma deste Tribunal deixou de homologar o ato de renúncia manifestado apenas quanto ao prestador dos serviços, em razão da unidade da relação jurídica existente entre os reclamados, o que se coaduna com a tese fixada pelo Tribunal Pleno deste Tribunal, conforme itens 2.1 e 2.2 do Tema 18 do IRR, razão pela qual é inviável o processamento dos embargos a partir de julgados com tese superada por precedente de observância obrigatória. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT, como óbice à pretensão recursal. Recurso de embargos não conhecido" (Ag-E-ED-ARR-899-27.2013.5.05.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 21/10/2022).
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO EM RELAÇÃO À EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. A controvérsia abrange o Tema 18 da Tabela de Recursos Repetitivos do TST a respeito da definição da espécie e dos efeitos do litisconsórcio passivo nos casos de lide acerca da terceirização de serviços e a possibilidade de manifestação de renúncias unilaterais pela parte autora, sob o exame à luz dos efeitos vinculantes das decisões do Supremo Tribunal Federal nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral. O Tribunal Pleno, por maioria, reconheceu configurado o litisconsórcio necessário e unitário. Em razão disso, decidiu que o prestador de serviços possui interesse em recorrer da decisão que trata do vínculo de emprego entre a parte autora e o tomador de serviços, produzindo a decisão idênticos efeitos para os reclamados no plano do direito material, inclusive quanto ao alcance do pedido de renúncia. Ressalva do Relator, que se posicionara, malgrado vencido, no sentido de inexistir litisconsórcio unitário ou necessário na hipótese de terceirização. No presente feito, a Turma deste Tribunal deixou de homologar o ato de renúncia manifestado apenas quanto ao prestador dos serviços, em razão da unidade da relação jurídica existente entre os reclamados, o que se coaduna com a tese fixada pelo Tribunal Pleno deste Tribunal, conforme itens 2.1 e 2.2 do Tema 18 do IRR, razão pela qual é inviável o processamento dos embargos a partir de julgados com tese superada por precedente de observância obrigatória. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT, como óbice à pretensão recursal. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-901-78.2014.5.05.0012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 21/10/2022).
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO EM RELAÇÃO À EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. A controvérsia abrange o Tema 18 da Tabela de Recursos Repetitivos do TST a respeito da definição da espécie e dos efeitos do litisconsórcio passivo nos casos de lide acerca da terceirização de serviços e a possibilidade de manifestação de renúncias unilaterais pela parte autora, sob o exame à luz dos efeitos vinculantes das decisões do Supremo Tribunal Federal nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral. O Tribunal Pleno, por maioria, reconheceu configurado o litisconsórcio necessário e unitário. Em razão disso, decidiu que o prestador de serviços possui interesse em recorrer da decisão que trata do vínculo de emprego entre a parte autora e o tomador de serviços, produzindo a decisão idênticos efeitos para os reclamados no plano do direito material, inclusive quanto ao alcance do pedido de renúncia. Ressalva do Relator, que se posicionara, malgrado vencido, no sentido de inexistir litisconsórcio unitário ou necessário na hipótese de terceirização. Assim, em cumprimento à decisão do Tribunal Pleno, de efeito obrigatório, deve ser reconhecida a extensão da homologação da renúncia formulada pela reclamante a todas as partes da relação jurídica, conforme itens 2.1 e 2.2 do Tema 18 do IRR. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-Ag-RR-1839-96.2010.5.03.0003, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 21/10/2022).
"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA PROVIDO. LEI Nº 13.467/2017. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO APENAS EM RELAÇÃO A UMA DAS RÉS. IMPOSSIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TEMA REPETITIVO Nº 0018. TESE FIXADA NO IRR-1000-71.2012.5.06.0018. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA NOS TERMOS DO ART. 894, §2º, DA CLT. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de renúncia em relação ao pedido de responsabilização solidária da prestadora de serviços, em casos de terceirização em atividade-fim, quando ela tenha sido a única a recorrer de revista. No presente caso, o recurso de embargos foi interposto contra acórdão de Turma por meio do qual se decidiu que a unidade da relação jurídica entre as reclamadas impede que a licitude da terceirização seja discutida em juízo na presença de apenas uma das litisconsortes e que o litisconsórcio passivo unitário, que exige mérito uniforme para todos, impede a aceitação tácita da reclamada pela decisão transitada. Sobre o tema, em Sessão Telepresencial de 21 de março de 2022, ao julgar o IncJulgRREmbRep- 1000-71.2012.5.06.0018, o Tribunal Pleno fixou a tese jurídica no Tema Repetitivo nº 18, de que: " nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário ". " Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes e obrigatórias proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual ". Portanto, " diante da existência de litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material ". Assim sendo, estando a decisão da Turma em conformidade com o precedente vinculante, não cabe o exame de divergência jurisprudencial em sentido contrário, nos termosdo art. 894, §2º, da CLT. Precedente da SBDI-1. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-ARR-6-05.2015.5.05.0038, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/07/2022).
Cumpre notar, todavia, que ao órgão julgador não é lícito homologar pedido que não represente a inequívoca vontade da parte, que, na espécie, demonstrou interesse na renúncia ao direito em que se funda a ação somente em relação a uma das litisconsortes. A solução, diante da impossibilidade da homologação do pedido da forma em que deduzido, portanto, é a sua rejeição.
Tal entendimento não conflita com a jurisprudência vinculante desta Corte, mas, ao revés, prestigia-a, na medida em que aplica a tese de ser "plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI)". Assim, o Regional, ao deixar de conhecer do recurso ordinário apresentado pela segunda Reclamada, sob a alegação de que, "Considerando que a renúncia independe da aceitação da parte contrária, tratando-se de ato unilateral que pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito, a renúncia às pretensões HOMOLOGO do reclamante em face da reclamada OI S/A, com fulcro na alínea "c", do inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil e EXTINGO, com resolução do mérito, os pedidos formulados em face da referida reclamada, ficando prejudicado o recurso por ela interposto, em face da ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios"." (pág. 2.883), decidiu de modo contrário ao entendimento desta Corte Superior. Nesse sentido, o seguinte precedente da SbDI-1 desta Corte:
"EMBARGOS. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO NECESSÁRIO. RENÚNCIA UNICAMENTE EM RELAÇÃO À PRESTADORA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 18 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. 1. Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada em face de tomadora e prestadora de serviços, visando o reconhecimento de vínculo de emprego com a primeira, por alegada fraude na terceirização de serviços. A reclamante, contudo, em sede de recurso de revista, manifestou expressa renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação em relação, exclusivamente, à reclamada Atento Brasil S.A., então recorrente, o que resultou homologado no âmbito da Segunda Turma deste Tribunal, extinguindo-se o feito quanto à referida litisconsorte, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, III, "c", do CPC. 2. Nada obstante, o Tribunal Pleno do TST, no julgamento do Tema nº 18 da tabela de recursos repetitivos desta Corte (IRR-1000-71.2012.5.06.0018, Redator Designado Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 12/5/2022), com voto divergente deste Relator, firmou tese no sentido de que, nos caso de controvérsia sobre a licitude de terceirização, o litisconsórcio é passivo, necessário e unitário. Nessa toada, entendeu que a solução oferecida pelo Poder Judiciário em casos dessa natureza há de ser única para todos os interessados, como efeito do caráter unitário do litisconsórcio formado entre a prestadora e a tomadora de serviços. 3. Dessa forma, considerando a tese fixada pelo Pleno desta Corte no processo IRR-1000-71.2012.5.06.0018 e a fim de preservar os efeitos da decisão vinculante do STF proferida na ADPF 324/DF e do RE 958.252 - Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF (art. 102, § 2.º, da CF/88), o pedido de renúncia formulado apenas em relação à prestadora de serviços não merece prosperar. 4. Cumpre notar, todavia, que ao órgão julgador não é lícito homologar pedido que não represente a inequívoca vontade da parte, que, na espécie, demonstrou interesse na renúncia ao direito em que se funda a ação somente em relação a uma das litisconsortes. A solução, diante da impossibilidade da homologação do pedido da forma em que deduzido, é sua rejeição, e não a extensão de seus efeitos ao litisconsorte, o que representaria extrapolação da manifestação de vontade da reclamante, notadamente porque apresentada antes do julgamento do Tema nº 18 da tabela de recursos repetitivos do TST. Embargos conhecidos e providos" (E-Ag-RR-2212-53.2012.5.03.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 18/08/2023, grifou-se).
Cito, ainda, julgados de Turmas no mesmo sentido:
"ANÁLISE CONJUNTA DOS AGRAVOS INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS. TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO APENAS QUANTO À PRESTADORA. IMPOSSIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO E NECESSÁRIO. No julgamento do IncJulgRREmbRep - 1000-71.2012.5.06.0018, o Pleno desta Corte Superior firmou o entendimento de que, nas hipóteses em que se discuta a ilicitude de terceirização ocorrida na atividade-fim da empresa tomadora, o litisconsórcio formado entre as reclamadas é unitário e necessário. Além disso, nos termos do item 3 do referido precedente, " como litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços ". Assim, independentemente da homologação do ato de renúncia (decisão de fls. 846/847), não é possível ter como prejudicados os recursos interpostos pela prestadora dos serviços terceirizados (C&A MODAS LTDA.). Recursos de agravo de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o exame do recurso de revista interposto pela reclamada C&A MODAS LTDA. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA C&A MODAS LTDA.. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. A matéria relacionada à licitude da terceirização foi debatida pelo STF, tendo sido fixada a tese de repercussão geral, em sessão realizada no dia 30/8/2018, correspondente ao tema 725, no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " (ADPF 324/DF e RE 958252/MG). A Suprema Corte também declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público (ADC 26). Como consequência destes entendimentos, não há falar em vínculo direto de emprego, em isonomia salarial ou em enquadramento do reclamante na categoria profissional dos empregados do tomador de serviços, porquanto a pretensão da parte autora e o deferimento destes pedidos estão fundamentados na ilicitude da terceirização. Ressalte-se que, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela licitude da terceirização, esta Corte Superior firmou entendimento de que esse entendimento não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na hipótese em que ficar nitidamente comprovada no acórdão regional a presença dos requisitos descritos no art. 3º da CLT, o que resultaria no desvirtuamento da terceirização, com a finalidade de fraudar a legislação trabalhista. No presente caso, a Corte Regional reconheceu o vínculo empregatício da parte reclamante com o tomador de serviços com fundamento unicamente no fato de que a terceirização ocorreu na atividade-fim da empresa tomadora, o que está em desacordo com a atual jurisprudência da Suprema Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-10002-81.2015.5.03.0038, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/09/2023, grifou-se).
"RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. LEI Nº 13.467/2017. EXECUTADA. TERCEIRIZAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO UNITÁRIO. RENÚNCIA DA PARTE RECLAMANTE SOMENTE EM RELAÇÃO A UM RECLAMADO ANTES DA TESE VINCULANTE DO TST EM IRR O Pleno do TST no IRR-1000-71.2012.5.06.0018, firmou as seguintes teses: 1) Nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados; Unitário, pois o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização. 2) A renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/99) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI). 2.1) Depois da homologação, a parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas - prestadora-contratada e tomadora-contratante - com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir). 2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento. 3) Em sede de mudança de entendimento desta Corte, por força da unitariedade imposta pela decisão do STF ("superação abrupta"), a ausência de prejuízo decorrente da falta de sucumbência cede espaço para a impossibilidade de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Sendo assim, como litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços. 4) Diante da existência de litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material. Logo, a decisão em sede de juízo de retratação, mesmo quando apenas uma das rés interpôs o recurso extraordinário, alcançará os litisconsortes de maneira idêntica. A primeira questão a ser colocada é que a tese vinculante de IRR não manda homologar a renúncia, mas, sim, discorre sobre quais são os efeitos da renúncia quando homologada a renúncia. No caso concreto, a parte reclamante apresentou renúncia somente em relação a um dos reclamados antes de proferida a tese vinculante de IRR que concluiu pela existência de litisconsórcio passivo necessário unitário na hipótese de terceirização. Ao tempo em que foi apresentada a renúncia pela parte reclamante, havia a jurisprudência majoritária de décadas nesta Corte Superior no sentido de que na terceirização o litisconsórcio seria simples. Nesse contexto, no momento do ato processual da renúncia, a parte reclamante tinha a segurança jurídica de que a consequência da renúncia, quando homologada, seria apenas a extinção do feito quanto a um reclamado. Assim, não há como homologar a renúncia em relação apenas a um reclamado para, como consequência, decretar a própria extinção total do feito em relação a todos os reclamados, surpreendendo completamente a parte reclamante para além do seu pedido. Quando apresentou a renúncia antes do IRR, a parte reclamante não tinha como antever que os efeitos de sua renúncia poderiam ir muito além do que previa o próprio cenário jurídico consolidado à época em que foi apresentada sua renúncia. Devem prevalecer os princípios da boa fé processual, da segurança e da proteção da confiança. No mesmo sentido decidiu a SBDI-1, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, no seguinte julgado: " (...) 4. Cumpre notar, todavia, que ao órgão julgador não é lícito homologar pedido que não represente a inequívoca vontade da parte, que, na espécie, demonstrou interesse na renúncia ao direito em que se funda a ação somente em relação a uma das litisconsortes. A solução, diante da impossibilidade da homologação do pedido da forma em que deduzido, é sua rejeição, e não a extensão de seus efeitos ao litisconsorte, o que representaria extrapolação da manifestação de vontade da reclamante, notadamente porque apresentada antes do julgamento do Tema nº 18 da tabela de recursos repetitivos do TST. Embargos conhecidos e providos " (E-Ag-RR-2212-53.2012.5.03.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 18/08/2023). Porém, no caso dos autos, temos as seguintes peculiaridades: a) antes do IRR, ainda na fase de conhecimento, após negado seguimento ao recurso de revista do BANCO ITAÚ e interposto o agravo de instrumento pelo reclamado, a parte reclamante apresentou petição avulsa renunciando exclusivamente em relação ao recorrente; b) a renúncia somente em relação ao BANCO ITAÚ foi homologada no TRT, julgando-se prejudicado o AIRR, com a baixa dos autos; c) não houve nenhum recurso na fase de conhecimento contra a homologação da renúncia apenas em relação ao BANCO ITAÚ, ou seja, a matéria transitou em julgado; d) somente na fase de execução é que foi apresentada exceção de pré-executividade pela reclamada ALMAVIVA, argumentando que o caso seria de matéria de ordem pública e deveria haver a extinção total do feito porque a renúncia teria efeito em relação a todos os reclamados; e) em acórdão de agravo de petição, o TRT concordou com a reclamada ALMAVIVA, aplicando a tese de IRR segundo a qual há litisconsórcio passivo necessário unitário. Deve ser reformado o acórdão do TRT por duplo fundamento. Primeiro, a renúncia homologada nestes autos transitou em julgado na fase de conhecimento. Não se tratava de matéria de ordem pública que pudesse ser retomada em exceção de pré-executividade, pois o STF e o TST, em suas teses vinculantes, sempre resguardam as hipóteses de coisa julgada. Segundo, não poderia o TRT converter a renúncia somente em relação a um reclamado em renúncia em relação a todos os reclamados com a extinção total do feito. Se não houvesse o trânsito em julgado nestes autos, seria o caso de não homologar a renúncia e determinar o prosseguimento do anterior AIRR do BANCO ITAÚ que havia ficado prejudicado. Porém, a coisa julgada impede esse procedimento no caso concreto. Pelo exposto, deve ser provido o recurso de revista para reformar o acórdão do TRT e determinar a baixa dos autos à Vara do Trabalho de origem para prosseguir na execução, como entender de direito. Recurso de revista a que se dá provimento" (RRAg-10493-04.2016.5.03.0184, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 15/09/2023, grifou-se).
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO UNICAMENTE EM FACE DE UM DOS LITISCONSORTES. HOMOLOGAÇÃO INCOMPATÍVEL COM A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TST NO IRR-1000-71.2012.5.06.0018. Na hipótese dos autos, há litisconsórcio passivo necessário, já que na relação jurídica em exame a condenação decorre, essencialmente, da atuação conjunta da prestadora e tomadora de serviços (artigo 114 do CPC/2015). Isso porque, embora o vínculo de emprego tenha sido reconhecido diretamente com a tomadora, formou-se a partir da intermediação da mão de obra promovida pela prestadora de serviço, responsável pelo recrutamento, contratação e encaminhamento da reclamante ao posto de trabalho. Nessa linha, o Tribunal Pleno deste C. TST, ao julgar o IRR-1000-71.2012.5.06.0018 (acórdão publicado em 11/05/2022), embora tenha definido que o pedido de homologação da renúncia ao direito em que se funda a ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição, firmou a tese de que o litisconsórcio passivo, em hipótese como a dos autos, é necessário e unitário. Diante desse contexto, sobressai inviável a homologação do pedido de renúncia formulado apenas em face de uma das reclamadas, sendo necessária a prolação de decisão unitária para todas as reclamadas do processo. Agravo provido para tornar sem efeito a decisão que homologou a renúncia da reclamante e passar ao exame dos recursos interposto pela 1ª reclamada (ATENTO BRASIL S.A.). Agravo interno provido. (...) " (RR-1534-50.2014.5.05.0025, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/05/2023, grifou-se).
Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada por violação do artigo 485, § 5º, do CPC/2015 para determinar o processamento do recurso de revista no aspecto.
II- RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO UNICAMENTE EM FACE DE UM DOS LITISCONSORTES. HOMOLOGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TST NO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018.
Tendo em vista os fundamentos antes apresentados, ora reiterados, conheço do recurso de revista por violação do artigo 485, §5º, do CPC/2015. Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 485, §5º, do CPC/2015, dou-lhe provimento para afastar a homologação da renúncia requerida pela parte reclamante e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que seja analisado e julgado o recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, como entender de direito. Em razão da presente determinação de retorno dos autos à Corte de origem, fica prejudicada a análise dos temas remanescentes do seu recurso de revista.
III- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE
Em razão da determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, fica prejudicado o exame do recurso.
IV- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE
Em razão da determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, fica prejudicado o exame do recurso.
V- CONCLUSÃO
Ante o exposto, com base no artigo 118, item X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho c/c o art. 932, inciso V, alínea "a": I - dou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RENÚNCIA DO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO UNICAMENTE EM FACE DE UM DOS LITISCONSORTES. HOMOLOGAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO TRIBUNAL PLENO DO TST NO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018" para processar o recurso de revista; II - conheço do recurso de revista da segunda reclamada por violação do artigo 485, §5º, do CPC/2015 e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a homologação da renúncia requerida pela parte reclamante e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que seja analisado e julgado o recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, como entender de direito. Em razão da presente determinação de retorno dos autos à Corte de origem, fica prejudicada a análise dos temas remanescentes do seu recurso de revista. III- Fica prejudicado o exame do agravo de instrumento e do recurso de revista interposto pelo reclamante." (págs. 3.290-3.301)
Na minuta de agravo, o reclamante rebela-se contra a decisão monocrática proferida por este Relator pela qual se deu provimento ao apelo da segunda reclamada para afastar a homologação da renúncia requerida pelo autor e, consequentemente, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que seja analisado e julgado o recurso ordinário interposto pela segunda demandada, como entender de direito. Assevera que "A FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO R. DESPACHO REGIONAL DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DE REVISTA IMPORTA EM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 932, III E 1.010, II E III DO CPC, BEM COMO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL (SÚMULA 422/TST) DECORRENTE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, SEGUNDO O QUAL A PARTE RECORRENTE DEVE APRESENTAR A EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO, BEM COMO, AS RAZÕES DA CAUSA DE PEDIR DA REFORMA" (pág. 3.389). Defende que "AS RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTÊM MOTIVAÇÕES INTEIRAMENTE DISSOCIADAS DOS ARGUMENTOS UTILIZADOS PELO E. TRT, IMPLICANDO EM AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA, ensejando a rejeição do Agravo de Instrumento por incidência dos artigos 932, III e 1.010, II e III do CPC, bem como, do entendimento consagrado na Súmula 422/TST." (pág. 3.389). Analiso. Constata-se que, a despeito do consignado na decisão agravada, a segunda reclamada, ao interpor o agravo de instrumento, não impugnou especificamente os fundamentos do despacho denegatório do seu recurso de revista, no caso, os óbices impostos pelo artigo 896, letra "a", da CLT e pelas Súmulas nº 296, item I e 337, itens I e IV, ambas do TST, de modo que a exigência processual inserta na Súmula nº 422 do TST não restou atendida. A impugnação aos fundamentos da decisão recorrida é requisito extrínseco do recurso interposto, a fim de se aferir o desacerto da decisão impugnada. Não tendo a segunda reclamada se atentado para esse ônus processual, impossível se torna a análise do mérito do seu agravo de instrumento consubstanciado na homologação do pedido de renúncia do autor quanto às pretensões deduzidas em face da segunda demandada, consoante dispõe a Súmula nº 422, item I, do TST. Assim, dou provimento ao agravo interposto pelo reclamante para proceder ao reexame do agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada.
II- AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA No Juízo de admissibilidade regional, foi denegado seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada em despacho assim fundamentado:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/08/2023 - Id 37de4e5; recurso apresentado em 28/08/2023 - Id 8a95a91).
Representação processual regular (Id 2a628a2).
Ré isenta do depósito recursal (artigo 899, § 10, da Consolidação das Leis do Trabalho).
Custas processuais recolhidas (Id 7c21722).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO (8938) / DESISTÊNCIA DA AÇÃO
Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
A recorrente insurge-se contra a homologação da renúncia do Autor às pretensões deduzidas em face da Ré. Alega que o pedido de responsabilização subsidiária entre as Reclamadas transitou em julgado, uma vez que não houve recurso quanto a tal tema. Argumenta, ainda, que "do pleito autoral, percebe-se que tenta induzir o juízo em erro, na medida em que pretende tão-somente o trancamento do recurso, impedindo o direito da parte recorrente em ver respeitado o duplo grau de jurisdição". Fundamentos do acórdão recorrido:
"O artigo 487, III, "c" do CPC estabelece que:
()
Considerando que a renúncia independe da aceitação da parte contrária, tratando-se de ato unilateral que pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito, HOMOLOGO a renúncia às pretensões do reclamante em face da reclamada OI S/A, com fulcro na alínea "c", do inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil e EXTINGO, com resolução do mérito, os pedidos formulados em face da referida reclamada, ficando prejudicado o recurso por ela interposto, em face da ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente turmário:
"Em petição avulsa protocolizada em 08/03 /2021 (ID. b2935fc), o autor apresentou renúncia às pretensões de responsabilidade e às demais pretensões decorrentes, em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré), requerendo a respectiva homologação, bem como o não conhecimento do recurso interposto pela segunda reclamada.
Registre-se que a renúncia consiste em ato unilateral, que independe da anuência da parte contrária e pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito.
No caso, o requerimento encontra fundamento no art. 487, III, "c", do CPC, bem como no art. 282 do Código Civil ("o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores").
Destarte, homologo a renúncia firmada pelo autor quanto aos pedidos de responsabilidade e demais dele decorrentes em relação à reclamada OI S.A. (segunda ré) e, com fulcro no art. 487, III, "c", do CPC, julgo extinto o processo com resolução de mérito, somente em relação à segunda reclamada, a qual deverá ser excluída do polo passivo dos autos.
Consequentemente, com exceção ao pedido relativo aos honorários sucumbenciais, não admito o recurso ordinário da segunda ré, por perda do objeto, e, por conseguinte, não admito as contrarrazões respectivas.
Por outro lado, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO o recurso ordinário do reclamante e o recurso ordinário da reclamada OI S.A. apenas em relação ao pedido de honorários advocatícios, bem assim as regulares contrarrazões" (ROT 0000288-49.2019.5.09.0084, Relatora Desembargadora Sueli Gil El Rafihi, julgado em 04/05 /2022).
Também no mesmo sentido a decisão proferida nos autos nº 0000497-70.2020.5.09.0411, de relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Ricardo Pozzolo, acórdão publicado em 5 de outubro de 2022.
Do exposto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, por ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de "honorários advocatícios".
CONHEÇO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, assim como das respectivas contrarrazões, visto que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade."
A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Arestos oriundos de Tribunal Regional Federal não ensejam o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, letra "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ainda, o recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquela retratada no aresto paradigma oriundo do TRT da 5ª Região. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Por fim, o aresto transcrito oriundo do TRT da 3ª Região não atende o requisito do confronto de teses, porque não contêm a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teriam sido publicados. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 191 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 3º da Lei nº 12740/2012; §1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
A Recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças a título de adicional de periculosidade. Sustenta que o Autor não mantinha contato com a REDE VIVA de eletricidade, de modo que não ficava exposto a condições de risco equivalentes ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. Alega que a base de cálculo do adicional de periculosidade deve ser o salário básico do empregado.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Muito embora o reclamante não tenha exercido suas atividades em empresa do setor de energia elétrica, não há dúvidas de que seu labor, na função de "cabista III" (fl. 641), desenvolveu-se em área de risco.
Nesse sentido, a OJ nº 347 da SBDI-1 do TST, que possibilita a aplicação do adicional para outros empregados, além daqueles cujo labor ocorre em empresas de energia elétrica:
()
Destarte, entende-se que a atividade desenvolvida pelo autor ocorria em área de risco, fazendo jus ao recebimento do adicional, em que pese não tenha laborado no setor de energia elétrica.
Como o contrato de trabalho do reclamante iniciou antes da vigência da Lei 12.740/2012, aplicável a Súmula 191, III, do TST:
()
No caso, o contrato de trabalho da parte autora perdurou de (fl. 41).08/03/2010 a 15/08/2022
Desta forma, considerando que o contrato de trabalho do obreiro foi firmado em período anterior à vigência da Lei 12.740/2012, faz jus à integração de todas as verbas salariais na base de cálculo do adicional em questão, inclusive os valores pagos sob a rubrica "produtividade" e "dif produtividade".
Tal integração na base de cálculo gerará reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e FGTS (11,2%).
Não são devidos reflexos em DSR, por se tratar o adicional de periculosidade de parcela quitada mensalmente e que tem como base de cálculo a remuneração mensal do trabalhador, já englobando, portanto, os descansos semanais remunerados.
Nesse sentido, cito como precedentes os autos ROT nº 0000690-44.2020.5.09.0651, de relatoria da Exma. Des. Rosíris Rodrigues de Almeida Amado Ribeiro, acórdão publicado em 06/06/2022 e os autos ROT nº 0000790- 30.2021.5.09.0015, publicado em 12/07/2022,; ROT nº 0000205- 51.2021.5.09.0411, publicado em 12/04/2023, ambos de minha relatoria.
Assim, reformo a r. sentença para deferir diferenças de adicional de periculosidade, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, horas extras, 13º salários, aviso prévio indenizado e FGTS (11,2%)."
A análise da admissibilidade do recurso de revista, neste tópico, fica prejudicada, porque não admitido o recurso de revista no item antecedente.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (10655) / SUCUMBENCIAIS
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 47 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 133 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigos 790 e 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho; §14 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
A Recorrente postula que seja excluída a determinação de suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela parte Autora. Sustenta que o fato de o empregado ser beneficiário da justiça gratuita não afasta a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, apenas possibilitando a suspensão da exigibilidade da verba caso o crédito do Autor não seja suficiente para suportar a despesa.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Às ações ajuizadas após 11/11/2017 se aplicam os honorários advocatícios previstos no artigo 791-A da CLT, a saber:
()
Ao interpretar o tema, essa E. 6ª Turma entende que:
a) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamada incidirão sobre o montante do valor postulado que foi indeferido (proveito econômico obtido - art. 791-A, "caput", CLT), observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamante recairão sobre o valor líquido da condenação (art. 791-A, "caput", CLT), observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Nesse sentido, precedentes nos autos 0000051-44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022; autos 0000044- 67.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022; e autos 0000124-15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16 /02/2022; autos 0000609-58-2021-5-09-0652, de relatoria da Exma. Juíza Convocada SANDRA MARA FLÜGEL ASSAD, ac. publicado em 13/02/2023.
Registre-se que são devidos honorários sucumbenciais mesmo em relação aos pleitos em que se obteve êxito parcial (art. 791-A, § 3º, CLT). Nesse sentido, precedentes nos autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022 e 0000228-23.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022.
Ainda, no entendimento desta E. 6ª Turma, em caso de procedência parcial do pedido de reparação por danos morais, a diferença entre o valor pedido e o deferido não deve compor a base de cálculo dos honorários devidos pela parte reclamante, tendo em vista a aplicação da Súmula nº 326 do E. STJ ("Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca ").
Nessa linha, precedentes nos autos 0000051- 44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022 e autos 0000124- 15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16/02/2022.
Sublinhe-se, ademais, que, são aplicáveis os termos da OJ nº 348 da SBDI-I do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador da base de cálculo dos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte autora, tendo em conta decisão da SBDI-1 do TST no E-ED-RR - 985- 58.2013.5.03.0016, da qual se extrai: () No mais, na esteira do artigo 322, § 1º do CPC, é possível a fixação de honorários sucumbenciais ainda que ausente pedido expresso no bojo do recurso apresentado. Nessa senda, precedente nos autos 0000634-54.2021.5.09.0011, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022. Isso implica dizer, consoante consignou este E. Colegiado, que é "Cabível, portanto, a condenação, de ofício, ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Em decorrência de tal raciocínio, sendo reformada a sentença em relação a todos ou a determinado pedido, implicando o reconhecimento originário de sucumbência - parcial ou total - de uma das partes, é possível fixar os honorários devidos para a parte adversa, com fundamento no art. 322, §1º do CPC e Súmula 256 do STF" (autos 0000328-11.2022.5.09.0089, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 05/10/2022).
Além do mais, na linha do que já decidiu esta E. 6ª Turma nos autos 0000253-77.2021.5.09.0130, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09 /2022, excetuam-se da aplicação do art. 791-A, CLT "os procedimentos de jurisdição voluntária, a ação de mandado de segurança (Súmula 512 do STF), os dissídios coletivos, a ação civil pública e demais ações coletivas em relação à parte autora (artigo 18 da Lei 7.347/1985), e as exceções de competência, impedimento e suspeição".
Registre-se que é cabível a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, aplicando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade por dois anos, extinguindo-se a obrigação após esse prazo, nos moldes previstos no art. 791-A, §4º, da CLT, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" pelo E. STF no julgamento da ADI 5766/DF, cuja decisão possui eficácia e efeito erga omnes vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Precedente nos autos 0000320- 22.2019.5.09.0127, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022 e autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022.
Nessa linha, conforme decidiu este E. Colegiado nos autos 0000723-13.2020.5.09.0658, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09 /2022, "À evidência, tornou-se impossível a utilização de créditos judiciais para o pagamento dos honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da Justiça Gratuita. Em outras palavras, os honorários de sucumbência não podem mais ser abatidos dos créditos judiciais recebidos por quem é favorecido pela gratuidade de justiça. Logo, ao credor resta apenas cobrar o pagamento de tais honorários, desde que comprove a mudança da 'situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade' dentro do prazo estabelecido no art. 791-A, § 4º, da CLT. Escoado tal prazo, será extinta a obrigação do beneficiário da Justiça Gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência".
Por derradeiro, é "descabida a fixação de honorários em valor fixo, (...) uma vez que a CLT dispõe que os honorários seriam fixados entre o percentual de 5% e 15%, conforme restou decidido por esta E. 6ª Turma nos autos 0000351- 41.2020.5.09.0892, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022.
No caso em tela, nem todos os pleitos foram julgados procedentes. Por conseguinte, é cabível a condenação de ambas as partes.
Observados os critérios legais constantes do art. 791-A, § 2º da CLT (o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço):
a) A parte reclamante deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do advogado da parte reclamada no importe de 15% sobre o montante do valor postulado que foi indeferido, observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) A parte reclamada deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos patronos da parte reclamante no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Entretanto, com relação aos honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da segunda reclamada OI S.A., determino que o montante do valor postulado na inicial é a sucumbência da parte reclamante em face da segunda reclamada OI S.A., sobre o qual incidirão os honorários sucumbenciais devidos.
Reformo para majorar os honorários de sucumbência devidos em favor dos patronos da parte reclamante para o importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador."
Observa-se que o acórdão recorrido, ao condenar a parte Autora em honorários advocatícios e determinar a suspensão de sua exigibilidade, está em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADI 5766, com eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todas as esferas, e que, portanto, deve ser observada (artigos 102, §2º, da CF, 28, § único, da Lei 9.868/1999 e 927, I, do CPC). Assim, não se vislumbra potencial ofensa aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados, nem contrariedade à súmula.
O aresto transcrito não atende o requisito do confronto de teses, porque não contém a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teria sido publicado. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento." (Págs. 3.081-3.091, destacou-se)
Na minuta do agravo de instrumento, a segunda reclamada insiste no processamento do recurso de revista, sob o argumento de que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade insculpidos no artigo 896 da CLT.
Inicialmente, registra-se que somente serão examinadas as questões e fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista denegado e reiterados nas razões de agravo de instrumento. Assim, inviável a análise dos temas "Adicional de periculosidade" e "Honorários advocatícios sucumbenciais", visto que a segunda reclamada não renova, em sua minuta de agravo de instrumento, o descontentamento com a decisão regional, no que se refere aos mencionados tópicos. A demandada insurge-se contra a decisão regional em que se homologou a renúncia do autor quanto às pretensões deduzidas em face da ora agravante. Argumenta que "o autor tenta por vias transversas a "desistência de pedido específico da ação", que poderia ser realizada apenas até a prolação da sentença, não sendo permitida na fase recursal, na qual já se encontra o presente processo (art. 485, § 5º, do CPC). A verdadeira renúncia alcança direitos em que se funda a ação e não apenas o pedido de condenação subsidiária/solidária da reclamada" (pág. 3.176). Repisa a alegação de que "a intenção de autor de pleitear a renúncia neste momento processual, onde apenas a parte Ré Oi S/A apresentou recurso ordinário, tem o único e real objetivo de impedimento de análise do recurso em Segundo Grau de Jurisdição, em verdadeira manobra processual, desrespeitando a lealdade processual" (pág. 3.177). Aponta violação ao artigo 485, § 5º, do CPC/2015, bem como divergência jurisprudencial.
Analiso. A impugnação aos fundamentos da decisão recorrida é requisito extrínseco do recurso interposto, a fim de se aferir o desacerto da decisão impugnada. Não tendo a parte atentado para esse ônus processual, impossível se torna a análise do mérito do presente agravo de instrumento consubstanciado na homologação do pedido de renúncia do autor quanto às pretensões deduzidas em face da segunda reclamada, consoante dispõe a Súmula nº 422, item I, do TST. In casu, foi denegado seguimento ao recurso de revista da reclamada em razão da incidência dos óbices processuais impostos pelo artigo 896, letra "a", da CLT e pelas Súmulas nº 296, item I e 337, itens I e IV, ambas do TST. Com efeito, a empresa demandada, em nenhum momento das razões do agravo de instrumento, se insurge contra os referidos óbices processuais, limitando suas alegações ao mérito da matéria expedida no recurso de revista. Assim, é inviável o conhecimento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe, nos moldes da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de instrumento não conhecido.
III- AGRAVO DE INTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR.
No Juízo de admissibilidade regional, o recurso de revista interposto pelo autor foi parcialmente conhecido em despacho assim fundamentado:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 10/10/2023 - Id ea0e84c; recurso apresentado em 23/10/2023 - Id bfe8921).
Representação processual regular (Id 0f5b865).
Preparo inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Alegação(ões):
- violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.
- violação da(o) inciso II do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; incisos III e IV do artigo 932 do Código de Processo Civil de 2015; inciso I do artigo 1011 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O Recorrente sustenta a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, vez que, apesar da interposição de embargos de declaração, o órgão julgador não teria esclarecido as omissões apontadas acerca da inaplicabilidade da súmula 340 do TST sobre a verba produtividade.
Constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional.
Convém ressaltar que o TST não admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional com base em divergência jurisprudencial (art.896, alínea "a", da CLT), por entender que não há identidade das premissas fáticas entre a decisão recorrida e eventuais decisões paradigma ante a especificidade e a particularidade de cada caso.
Denego.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTRAJORNADA
A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:
§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
Não se viabiliza o recurso de revista, pois a parte recorrente não que demonstraria o prequestionamento da transcreveu qualquer trecho do acórdão controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho.
A exigência consiste em apontar o prequestionamento, salvo vício nascido na própria decisão, e comprová-lo com a transcrição textual e destacada da tese adotada pela Turma. A jurisprudência predominante no Tribunal Superior do Trabalho tem definido que o pressuposto legal não se atende com a mera indicação da folha do trecho do acórdão, da sinopse da decisão, da transcrição da ementa, da parte dispositiva ou do inteiro teor do acórdão recorrido.
É inviável o conhecimento do recurso de revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso I do § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Denego.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / INTERVALO INTERJONADAS
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 110; Súmula nº 146; Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI- I/TST; Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-I/TST.
- violação do(s) incisos III e IV do artigo 1º; artigo 6º; incisos XV, XIII, XVI e XXII do caput do artigo 7º; inciso VIII do caput do artigo 170; artigo 196 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigos 66 e 67 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigos 1, 8 e 9 da Lei nº 605/1949.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente postula a condenação da Ré ao pagamento, como hora extra, do intervalo entre jornadas previsto no art. 67 da CLT (24h + 11h). Sustenta que "mesmo quando não há concessão de folga compensatória pelo labor em dia destinado ao RSR e mesmo quando há determinação para o pagamento das horas extras oriundas do labor nos dias destinados ao RSR são devidas horas extras pela invasão do intervalo de 24 horas previsto no artigo 67 da CLT, não havendo falar em bis in idem, pois possuem naturezas e fatores geradores distintos".
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Já a questão relativa ao intervalo de que trata o art. 67 da CLT foi submetida ao Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 28/05/2018, oportunidade na qual foi aprovada a Súmula 71, com a seguinte redação:
"TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem". Editada nos termos da Resolução Administrativa 33 /2017. Precedentes: RO-00459-2014-021-09-00-9; RO-13560-2014- 010-09-00-6; RO-0000012-33.2014.5.09.0071; RO-03425-2015-411- 09-00-2; RO-01010-2015-325-09-00-9.
Referida decisão é vinculante ao caso concreto.
Assim, havendo o pagamento do labor em domingos e feriados, não há que se falar em violação ao art. 67 da CLT.
Nada a reparar."
A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região, de seguinte teor:
"Verbete: "113000165103 -HORAS EXTRAS - O INTERVALO MÍNIMO ENTRE O FINAL DE UMA JORNADA DE TRABALHO E O INICIO DE OUTRA É DE ONZE HORAS (INTERVALO INTER JORNADA). AO MENCIONADO INTERVALO DEVE SER SOMADO O DESCANSO SEMANAL DE 24 HORAS E, por esta razão, uma vez por semana, O INTERVALO ENTRE DUAS JORNADAS DEVE
nos termos dos artigos 66 e 67 daSER, NO MÍNIMO, DE 35 HORAS, Consolidação das Leis do Trabalho. Eventual período suprimido corresponde a tempo à disposição do empregador. CONFIGURADO O DIREITO DE O RECLAMANTE RECEBER HORAS EXTRAS E REFLEXOS NAS VERBAS CONTRATUAIS, PERTINENTES AO DESRESPEITO AO REFERIDO INTERVALO, nos termos da OJ nº 355 da SDI-1 e Súmula nº 110 do C. TST.(TRT 02ª R. -RO 00021268520135020034 -(20150187534) -11ª T. - Relª Wilma Gomes da Silva Hernandes -DJe 17.03.2015)."."
Recebo.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (13707) / ALTERAÇÃO CONTRATUAL OU DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): item IV da Súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso XXXVI do artigo 5º; incisos VI e XXII do caput do artigo 7º da Constituição Federal.
- violação da(o) parágrafos caput e 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC); artigos 1 e 6 da Lei nº 13467/2017.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente argumenta que as alterações legislativas que retiraram a natureza salarial do intervalo, diminuíram o cômputo do tempo e a forma de pagamento somente atingem as relações de emprego iniciadas a partir de sua vigência.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"O contrato de trabalho vigeu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017).
A fim de dar vazão ao princípio do tempus, de acordo com o qual é aplicável a norma vigente ao regit actum tempo do respectivo fato objeto do processo, são utilizadas as regras de direito material anteriores à Lei nº 13.467/2017 para o período contratual até 10 de novembro de 2017, bem como as regras da Lei nº 13.467/2017 para o ínterim pactual a partir de 11 de novembro de 2017.
Não há que se falar em alteração contratual lesiva ou afronta à segurança jurídica e a direito adquirido, pois inexiste direito adquirido à regime jurídico.
Precedentes nos autos 0001044- 95.2020.5.09.0028, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022 e autos 0001085-34.2021.5.09.0026, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 08/08/2022.
No período anterior ao início da vigência da Lei 13.467/17, a supressão, ainda que parcial, do intervalo intrajornada, importa o pagamento horas extras relativas ao período integral do repouso mínimo legal (1h) a título de horas extras (hora + adicional), com reflexos, nos moldes da Súmula nº 437 do C. TST:
()
No mesmo sentido é a Súmula 19 desta Corte Regional:
"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente."
Não há que se falar em "bis in idem", pois as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada normal, e aquelas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada possuem fatos geradores e fundamentos jurídicos distintos.
Após o início da vigência da lei 13.467/17, por expressa disposição legal, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (art. 71, §4º, CLT)."
A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, de seguinte teor:
"Verbete: 125000089925-RECURSOS ORDINÁRIOS -ANÁLISE CONJUNTA -CONTRATAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.467/2017-INTERVALO INTRAJORNADA TRATANDO-SE A PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL,A ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 13.467/2017tem impacto a partir de sua vigência (11-11- 2017),NÃO ATINGINDO AQUELES CONTRATOS DE TRABALHOS INICIADOS ANTES DA REFORMA TRABALHISTA, porquanto o direito já existia em momento anterior à novel legislação, o que se coaduna com o princípio do direito adquirido, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, assim como prima pela segurança jurídica. Portanto, para o caso dos autos,IMPÔS-SE A REFORMA DA SENTENÇA PARA AFASTAR A LIMITAÇÃO TEMPORAL, EM RAZÃO DA NOVA REDAÇÃO DO §4º DO ART.71DA CLT, DECORRENTE DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017e, assim, DEFERIR O PAGAMENTO DE 01(UMA)HORA EXTRA DIÁRIA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA, COM REFLEXOS, NOS PLANTÕES DE 12HORAS, INCLUSIVE NO PERÍODO POSTERIOR A 11-11-2017, observado o marco prescricional (a partir de 3-7-2014). Recurso ordinário obreiro conhecido e parcialmente provido. Recurso patronal não provido. (TRT-14ª R. -RO 0000246-75.2019.5.14.0111 -1 ª T. -Relª Juíza Conv. Marlene Alves de Oliveira - DJe 19.12.2019 -p. 4523)."
Recebo.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS (13769) / BASE DE CÁLCULO
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(ao): Súmula nº 264; Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I/TST.
- violação do(s) inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.
- violação da(o) §1º do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 64 e 457 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 389, 391, 393 e 395 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente defende a inaplicabilidade do disposto na Súmula 340 do TST e na OJ 397 da SDI-I do TST à hipótese dos autos. Alega que os empregados que recebem a parcela gratificação de desempenho/ produtividade / prêmio produção / remuneração por produção, como é o caso, não são comissionistas ou muito menos comissionistas puros. Sustenta que o pagamento da verba em comento ocorria pelo atingimento de metas
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Recebendo o autor parte de sua remuneração mediante produtividade, com relação a esta, quando do trabalho em sobrejornada, já tinha o valor da hora normal prestada em excesso recompensado, sendo-lhe devido apenas o adicional respectivo, a teor da Súmula 340 do C. TST:
()
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extraordinárias. Quanto à parte fixa da remuneração, permanece a condenação no pagamento de horas simples acrescidas do adicional de horas extraordinárias (Súmula 340 do TST e Orientação Jurisprudencial 397, da SBDI-1, do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 221- 29.2010.5.01.0244 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017).
Mantenho."
A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, de seguinte teor:
Verbete: "127000074311-GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE - NATUREZA JURÍDICA -SÚMULA 340 E OJ397 DO TST - NÃO INCIDÊNCIA
A NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE CUJA PERCEPÇÃO DEPENDE DO ALCANCE DE METAS, não meramente da produção mensal, TEM NATUREZA DE PRÊMIO E NÃO DE COMISSÃO, NÃO ATRAINDO A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340 E OJ 397 DO COLENDO TST, que se aplicam respectivamente, aos casos de comissionista puro e de remuneração composta de parte fixa e PARTE VARIÁVEL.(TRT-16ª R. -ROS0016375-58.2020.5.16.0017 - Rel. Luiz Cosmo da Silva Junior - DJe 03.02.2023)."
Recebo.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (10655) / SUCUMBENCIAIS
Alegação(ões):
- violação do(s) incisos XXXV e LXXIV do caput do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) inciso XI do artigo 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho; parágrafos caput, 2º, 3º e 4º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 2, 14 e 16 da Lei nº 5584/1970; artigo 11 da Lei nº 1060/1950; artigo 15 do Código de Processo Civil de 2015; parágrafos 1º e 6º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015; parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 90 do Código de Processo Civil de 2015; §3º do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 884 do Código Civil.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente sustenta que não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em caso de renúncia, especialmente em se tratando de empregado beneficiário da justiça gratuita.
Fundamentos do acórdão recorrido:
"Considerando que a renúncia independe da aceitação da parte contrária, tratando-se de ato unilateral que pode ser deduzido em qualquer grau de jurisdição, desde que não transitada em julgado a decisão de mérito, a renúncia HOMOLOGO às pretensões do reclamante em face da reclamada OI S/A, com fulcro na alínea "c", do inciso III do artigo 487 do Código de Processo Civil e, com resolução do mérito, os pedidos EXTINGO formulados em face da referida reclamada, ficando prejudicado o recurso por ela interposto, em face da ausência de interesse recursal, à exceção do pedido de honorários advocatícios"
()
Registre-se que é cabível a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, aplicando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade por dois anos, extinguindo-se a obrigação após esse prazo, nos moldes previstos no art. 791-A, §4º, da CLT, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" pelo E. STF no julgamento da ADI 5766/DF, cuja decisão possui eficácia e efeito erga omnes vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Precedente nos autos 0000320- 22.2019.5.09.0127, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022 e autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022.
Nessa linha, conforme decidiu este E. Colegiado nos autos 0000723-13.2020.5.09.0658, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09 /2022, "À evidência, tornou-se impossível a utilização de créditos judiciais para o pagamento dos honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da Justiça Gratuita. Em outras palavras, os honorários de sucumbência não podem mais ser abatidos dos créditos judiciais recebidos por quem é favorecido pela gratuidade de justiça. Logo, ao credor resta apenas cobrar o pagamento de tais honorários, desde que comprove a mudança da 'situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade' dentro do prazo estabelecido no art. 791-A, § 4º, da CLT. Escoado tal prazo, será extinta a obrigação do beneficiário da Justiça Gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência.
Por derradeiro, é "descabida a fixação de honorários em valor fixo, (...) uma vez que a CLT dispõe que os honorários seriam fixados entre o percentual de 5% e 15% conforme restou decidido por esta E. 6ª Turma nos autos 0000351- 41.2020.5.09.0892, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022.
No caso em tela, nem todos os pleitos foram julgados procedentes. Por conseguinte, é cabível a condenação de ambas as partes.
Observados os critérios legais constantes do art. 791-A, § 2º da CLT (o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço):
a) A parte reclamante deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do advogado da parte reclamada no importe de 15% sobre o montante do valor postulado que foi indeferido, observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) A parte reclamada deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos patronos da parte reclamante no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Entretanto, com relação aos honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da segunda reclamada OI S.A., determino que o montante do valor postulado na inicial é a sucumbência da parte reclamante em face da segunda reclamada OI S.A., sobre o qual incidirão os honorários sucumbenciais devidos.
Reformo para majorar os honorários de sucumbência devidos em favor dos patronos da parte reclamante para o importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador."
A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, de seguinte teor:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO - PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA ATÍPICA, MITIGADA OU CREDITÍCIA ACOLHIDA PELA LEI 13.467/17- INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA (LEIS 5584/70 E 1060/50), SISTEMÁTICA E GRAMATICAL DO ARTIGO 791-A, DA CLT -ASPECTOS DE DIREITOS INTERTEMPORAL E DE APLICAÇÃO.1-Quanto ao aspecto intertemporal: (I) os honorários de sucumbência possuem natureza hibrida (material e processual) e portanto, são inaplicáveis aos processos em curso, e só poderá ser imposto nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017. Não se olvide que ninguém pode perder seus bens e sua liberdade, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88); Que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ("art. 5º, XXXVI, CF/88)e que há vedação da decisão surpresa (art. 10,CPC) (II) Ademais, pelo princípio da adstrição do pedido, não há como condenara parte em honorários advocatícios, nos processos em curso, se não houver pedido na inicial, até porque essa verba não era prevista no ordenamento jurídico (III) não há como fixar honorários advocatícios, na execução trabalhista, e tampouco cobrar em ação própria e ou, executar os honorários advocatícios se eles não constam da sentença condenatória, em respeito a coisa julgada ( art. 5º, XXXVI, CF/88) Nesse sentido: "SUMULA 453/STJ: Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria." 2-Quanto ao aspecto material: (I) A LEI 13.467/17 (ART. 791-A,CLT) NÃO ACOLHEU O PRINCIPIO DA CAUSALIDADE AMPLA PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ao revés, ADOTOU O PRINCIPIO DA SUCUMBÊNCIA RESTRITA,ATÍPICA,MITIGADA,OU CREDITÍCIA(II) A alteração legislativa foi meramente subjetiva, consistente apenas na colmatação do sistema, diante da revogação da Lei 1.060/50 e na ampliação do beneficiário dos honorários, que deixou de ser apenas o sindicato da categoria profissional e agora pode ser aplicado ao advogado particular do autor da ação(seja ele empregado ou empregador) ou do reconvinte (III) O LEGISLADOR, MEDIANTE A LEI13.467/17, NÃO PRETENDEU ALTERAR O PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA MITIGADA QUE ENSEJA A APLICAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO e, QUE SEMPRE SE DISTANCIOU DO PROCESSO CIVIL. Ao contrário, manteve o tradicional modelo que condiciona sua incidência ao fato de ser a parte credora de determinado valor reconhecido judicialmente (IV) OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS,NA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO DECORREM DO PRINCIPIO DA CAUSALIDADE E TAMPOUCO DA MERA SUCUMBÊNCIA, MAS LIMITA-SE ÀS SENTENÇAS CONDENATÓRIAS QUE RESULTEM A EXISTÊNCIA DE CRÉDITO EM FAVOR DA PARTE VENCEDORA ou, obrigação de outra natureza de que resulte um proveito econômico mensurável ou estimado pelo valor da causa; (V) Diante da distinção entre sucumbência material (pedido mediato-bem da vida) e sucumbência formal, meramente -Processual (valor do bem da vida pretendido)a sucumbência se dá em razão do pedido e não em razão do valor monetário expressivo da moeda. Assim, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca (VI) pelo principio da sucumbência restrita, atípica, mitigada, ou creditícia, adotado pela Lei 13.467/17, e incidência apenas sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. CONCLUI-SE QUE: NÃO SÃO DEVIDOS OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NA JUSTIÇA DO TRABALHO, NAS HIPÓTESES DE improcedência, desistência, RENÚNCIA, extinção sem mérito e arquivamento da ação. INTELIGÊNCIA LITERAL DO ARTIGO 791-A,CLT, COMBINADO COM A INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E SISTEMÁTICA COM OS ARTIGOS 14E 16DA LEI 5584/70E 11DA LEI 1060/50. Isto porque, QUE NÃO SE APLICAM DE FORMA SUBSIDIÁRIA OU SUPLETIVA, AS REGRAS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO CPC, diante da regulamentação própria e da incompatibilidade normativa e principiológica com o processo do trabalho. (TRT 02ª R. -RO 1000832-32.2017.5.02.0004 -Relª Ivani Contini Bramante -DJe 21.09.2018)".
Recebo." CONCLUSÃO
Recebo parcialmente o recurso." (Págs. 3.092-3.106)
Na minuta do agravo de instrumento, o reclamante insurge-se contra a decisão regional em que se recebeu parcialmente o recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o regular preenchimento dos requisitos previstos no artigo 896 da CLT.
A parte renova a preliminar de nulidade do acordão regional por negativa de prestação jurisdicional, sustentando que, embora instado por competentes embargos de declaração, o Regional manteve-se silente quanto à expressa confissão patronal a respeito da imposição do atingimento de metas/gatilhos para o pagamento da verba produtividade. Aponta violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489, inciso II, 932, incisos III e IV e 1.011, inciso I, do CPC/2015 e 832, da CLT.
Analiso. A negativa de prestação jurisdicional reputa-se configurada na hipótese em que o órgão jurisdicional é omisso em enfrentar alguma questão indispensável ao deslinde da controvérsia e que acarrete a posterior impossibilidade de exame da matéria por esta Corte Superior. No caso concreto, verifica-se que a alegação do autor, no sentido de que a Corte regional não se pronunciou acerca da expressa confissão da reclamada a respeito da imposição do atingimento de metas/gatilhos para o pagamento da verba produtividade não constou das razões do recurso ordinário interposto pela parte. Tal alegação, somente foi perpetrada quando da oposição dos embargos de declaração, o que caracterizou flagrante inovação recursal. Assim, operada a preclusão, nos termos da Súmula 297, item II, do TST, in verbis:
"SÚM. 297 - PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO.
(...)
II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão."
Com efeito, não se divisa ofensa aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489 do CPC/2015 e 832 da CLT.
Esclarece-se que a invocação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional pressupõe o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Súmula nº 459 desta Corte. Desse modo, é inócua a indicação de violações de dispositivos diversos.
Quanto ao tema "Intervalo intrajornada contratual de 2 (duas) horas. Concessão parcial" ao contrário do que consta do despacho denegatório da revista, o autor satisfez a exigência quanto à indicação do trecho da decisão recorrida em que se prequestionou a matéria impugnada, pois, nas razões do recurso de revista constam os trechos da decisão em que se consubstanciaram os aspectos fáticos relevantes ao deslinde da demanda, de forma que há que se considerar que a exigência processual disposta no artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, referente à indicação do trecho da decisão recorrida, ficou satisfeita. De outra mão, denota-se que, ainda que minimamente, o autor satisfez a exigência quanto à exposição das razões do pedido de reforma, impugnando os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, mediante demonstração analítica dos dispositivos legais, de forma que há que se considerar que a exigência processual disposta no artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT, ficou satisfeita.
Nesses termos, o recurso de revista ultrapassa a barreira do conhecimento. Afastado o óbice do não preenchimento de pressupostos específicos do recurso de revista imposto no despacho denegatório do apelo, procede-se ao exame dos temas nele trazidos, nos termos do disposto na Orientação Jurisprudencial n° 282 da SBDI-1 do TST.
Quanto ao tema, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
b) Intervalo intrajornada O reclamante postula a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento integral, como extra, do intervalo intrajornada contratual correspondente a duas horas.
Examino.
O contrato de trabalho vigeu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017).
A fim de dar vazão ao princípio do tempus regit actum, de acordo com o qual é aplicável a norma vigente ao tempo do respectivo fato objeto do processo, são utilizadas as regras de direito material anteriores à Lei nº 13.467/2017 para o período contratual até 10 de novembro de 2017, bem como as regras da Lei nº 13.467/2017 para o ínterim pactual a partir de 11 de novembro de 2017. Não há que se falar em alteração contratual lesiva ou afronta à segurança jurídica e a direito adquirido, pois inexiste direito adquirido à regime jurídico.
Precedentes nos autos 0001044-95.2020.5.09.0028, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022 e autos 0001085-34.2021.5.09.0026, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 08/08/2022.
No período anterior ao início da vigência da Lei 13.467/17, a supressão, ainda que parcial, do intervalo intrajornada, importa o pagamento horas extras relativas ao período integral do repouso mínimo legal (1h) a título de horas extras (hora + adicional), com reflexos, nos moldes da Súmula nº 437 do C. TST:
"I. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
[...]
III. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
No mesmo sentido é a Súmula 19 desta Corte Regional:
"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente."
Não há que se falar em "bis in idem", pois as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada normal, e aquelas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada possuem fatos geradores e fundamentos jurídicos distintos. Após o início da vigência da lei 13.467/17, por expressa disposição legal, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (art. 71, §4º, CLT). De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior. Nada a reparar." (Págs. 2.884-2.885, destacou-se)
Em resposta aos embargos de declaração, assim se pronunciou a Corte de origem:
"Sobre o tema intervalo intrajornada, o v. Acórdão é bastante claro quanto às razões pelas quais se concluiu ser devido o intervalo intrajornada apenas quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal de 1 hora: "(...)
De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior.
Nada a reparar" (fls. 2879/2880 - destaquei).
No que pertine ao intervalo interjornada, constou no v. Acórdão (fl. 2880):
"Na mesma linha do entendimento manifestado pela primeira instância, a partir da análise dos horários fixados em sentença para a jornada de trabalho do reclamante (fls. 2687/2688), não se constata a existência de labor em violação ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, a teor do disposto no art. 66 da CLT.
Já a questão relativa ao intervalo de que trata o art. 67 da CLT foi submetida ao Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 28/05/2018, oportunidade na qual foi aprovada a Súmula 71, com a seguinte redação:
"TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem". Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017. Precedentes: RO-00459-2014-021-09-00-9; RO-13560-2014-010-09-00-6; RO-0000012-33.2014.5.09.0071; RO-03425-2015-411-09-00-2; RO-".01010-2015-325-09-00-9
Referida decisão é vinculante ao caso concreto.
Assim, havendo o pagamento do labor em domingos e feriados, não há que se falar em violação ao art. 67 da CLT.
Nada a reparar" (grifei).
No cabeçalho dos controles de jornada de fls. 671 e seguintes consta expressa previsão de intervalo intrajornada de 2 horas, como sendo das 12h às 14h, o que não tem o condão de alterar o entendimento manifestado por esta E. Turma, a respeito do tema. Ainda, na r. sentença foi fixada a seguinte jornada de trabalho (fl. 2687):
"- Labor de segunda-feira a sábado, das 07:30 às 20:00 (horário alegado pela testemunha Admilson), com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada (conforme admitiu o autor em seu depoimento);
- laborou em domingos alternados e em feriados também alternados, das 07:30 às 20:00, com 30 minutos de intervalo intrajornada".
Por fim, em relação à Súmula 340 do E. TST, constou no acórdão as razões pelas quais se manteve a sua aplicabilidade ao caso em exame (fls. 2882/2883):
"Recebendo o autor parte de sua remuneração mediante produtividade, com relação a esta, quando do trabalho em sobrejornada, já tinha o valor da hora normal prestada em excesso recompensado, sendo-lhe devido apenas o adicional respectivo, a teor da Súmula 340 do C. TST:
"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extraordinárias. Quanto à parte fixa da remuneração, permanece a condenação no pagamento de horas simples acrescidas do adicional de horas extraordinárias (Súmula 340 do TST e Orientação Jurisprudencial 397, da SBDI-1, do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 221-29.2010.5.01.0244 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017).
Mantenho" (destaquei).
Com efeito, inexiste vício, pois, conforme trechos transcritos, os temas objeto de recurso foram apreciados à luz do conjunto probatório, em atividade judicante exauriente e fundamentada.
Nesse contexto, impende ressaltar que o que pretende, no caso, a parte embargante, na verdade, é o reexame de matéria já abordada e decidida no v. Acórdão embargado (que, como visto, à luz de interpretação do ordenamento jurídico, decidiu em sentido diverso do que pretendia).
Salienta-se que o meio processual para se insurgir quanto à decisão que apresenta entendimento diverso do que almeja a parte embargante não são os embargos declaratórios, devendo, portanto, a parte manejar o recurso adequado para tanto. Nota-se pelo próprio teor dos embargos declaratórios, o mero inconformismo com o mérito da decisão proferida.
Proferiu-se decisão após detida análise do caso e considerando os elementos dos autos, conforme acima transcrito.
Sublinhe-se, ademais, que o conjunto fático e probatório do presente processo foi analisado de maneira exauriente e específico, bem como que os fundamentos que alicerçaram a decisão restaram explicitados. Além disso, eventuais decisões de outras turmas do tribunal não possuem caráter vinculante, como é cediço.
Nessa senda, inexiste violação a quaisquer dos dispositivos ou enunciados jurisprudenciais mencionados pela parte embargante.
Portanto, pelo exposto, dá-se parcial provimento aos embargos declaratórios que foram opostos pela parte reclamante, apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação supracitada, sem atribuição de efeito modificativo." (Págs. 2.968-2.970, destacou-se)
Na minuta do agravo de instrumento, o reclamante afirma que faz jus ao pagamento de 2 horas extras a título de intervalo intrajornada suprimido, não apenas uma, pois houve pactuação de 2 horas de período para repouso e alimentação.
Alega que "em havendo expressa pactuação de condição mais benéfica que visa a preservação da saúde, higiene e segurança no trabalho, bem como, em restando fixado que o autor gozava de apenas e tão-somente 30 (trinta) minutos diários de intervalo intrajornada, nestes dias, faz jus ao recebimento, como extras, da integralidade do TEMPO CONTRATUAL expressa e livremente pactuado e mais benéfico DE 02 (DUAS) HORAS DIÁRIAS" (pág. 3.151). Indica violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 7º, caput, da Constituição Federal, 71, caput e § 4º, 444 e 468 da CLT e 389, 391, 393 e 395 do CPC/2015, divergência jurisprudencial, além de contrariedade à Súmula nº 437, item I, do TST.
Ao exame.
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se havendo previsão contratual instituindo o intervalo intrajornada em duas horas, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período total estipulado pelas partes.
In casu, o Tribunal Regional reconheceu que havia previsão contratual para pagamento de intervalo intrajornada de 2 (duas) horas, mas deferiu o pagamento correspondente apenas ao intervalo legal mínimo de uma hora. Esta Corte possui o entendimento de que, havendo previsão contratual de período para repouso e alimentação superior ao mínimo legal de uma hora, como neste caso, a concessão parcial do mencionado intervalo enseja o pagamento de todo o período ajustado consoante os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. I) DIFERENÇA ENTRE O INTERVALO INTRAJORNADA LEGAL E O CONTRATUAL - PAGAMENTO APENAS DO INTERVALO LEGAL MÍNIMO, AINDA QUE NÃO CONCEDIDO O INTERVALO CONTRATUAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - VIOLAÇÃO DO ART. 468 DA CLT - PROVIMENTO PARCIAL. 1. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu que havia previsão contratual para pagamento de intervalo intrajornada de 1h30, mas deferiu o pagamento correspondente apenas ao intervalo legal mínimo de uma hora. 2. No entanto, a SBDI-1 desta Corte Superior, em casos assemelhados ao em análise, firmou entendimento no sentido de que o intervalo intrajornada mínimo, seja ele legal ou contratual, deve ser usufruído de forma integral, sob pena de pagamento do período. Ou seja, a previsão contratual para concessão do intervalo intrajornada de mais de uma hora gera para o Reclamante o direito de usufruir integralmente o intervalo pactuado. 3. Desta feita, se o intervalo for concedido parcialmente, ou seja, em lapso inferior à 1h30 prevista, é devido o pagamento do período pactuado, conforme as regras previstas no art. 71, § 4º, da CLT e na Súmula 437, I, do TST, da qual guardo reserva. 4. Assim, é o caso de acrescer à condenação, em relação ao período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, o pagamento de uma hora e meia (1h30) diária, como extra, em decorrência da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada contratual, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração, com adicional normativo ou, na falta deste, com adicional legal, e reflexos nas demais parcelas salariais (item III da Súmula 437 desta Corte), e, em relação ao período posterior à vigência da Lei 13.467/2017, o pagamento, com natureza indenizatória, apenas do período suprimido, mas considerado o intervalo como de uma hora e meia diária ( 1h30), com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos da atual redação do art. 71, § 4º, da CLT, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido, no tema. (...) (RRAg-0000002-39.2022.5.09.0093, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 21/06/2024).
"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PREVISÃO CONTRATUAL DE DUAS HORAS DE DESCANSO. CONCESSÃO PARCIAL. PERÍODO CONTRATUAL POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se havendo previsão contratual instituindo o intervalo intrajornada em duas horas, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período total estipulado pelas partes. 2. Na hipótese, a Corte Regional consignou que, "ainda que as partes tenham pactuado intervalo com duração superior (o que não necessariamente é mais benéfico para o empregado, já que implica postergar o encerramento da jornada), tal fato não altera o tempo mínimo intervalar considerado necessário para a garantia da saúde do trabalhador, o qual em uma jornada acima de seis horas corresponde a uma hora". 3. Nos termos do art. 71, caput, da CLT, o intervalo intrajornada poderá ser ajustado livremente pelas partes entre uma e duas horas diárias. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o intervalo intrajornada contratual superior à uma hora, a supressão ou redução do intervalo contratual também confere ao trabalhador o pagamento do período contratual correspondente suprimido, conforme a nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR-0000229-08.2023.5.09.0024, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 09/09/2024).
"INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DE UMA HORA. CONCESSÃO PARCIAL. DEVIDO O PAGAMENTO INTEGRAL. Prevê o artigo 71, caput, da CLT que, "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas". Por sua vez, o seu § 4º dispõe que, "quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Da leitura dos dispositivos transcritos, conclui-se que as partes são livres para ajustar o intervalo intrajornada entre uma e duas horas diárias e, no caso de não concessão ou de concessão parcial desse intervalo, o empregador estará obrigado a pagar o período pactuado como hora extra, e não apenas o mínimo período de uma hora(precedentes de Turmas). Recurso de revista não conhecido" (RR-10666-69.2015.5.03.0020, 2ª Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/06/2017)
"INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL DE 2 HORAS. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A duração de uma hora do intervalo intrajornada se trata de período mínimo a ser concedido aos empregados que trabalham em jornada superior a seis horas. Some-se a isso o fato de que o § 4º do artigo 71 da CLT é expresso acerca da forma de remuneração dos intervalos. Assim, não há razão para que o pagamento do período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal, não seja aplicado a todo o período intervalar quando elastecido por norma coletiva, nos casos de supressão ou concessão parcial. Precedentes. Nesse contexto, diante da existência de previsão contratual instituindo intervalo intrajornada de duas horas, como na hipótese, a concessão parcial do referido intervalo enseja o pagamento de todo o período ajustado, com acréscimo de, no mínimo, 50%. Contudo, uma vez que o recurso é exclusivamente da reclamada, fica mantido o critério fixado no Tribunal Regional, diante da proibição da reformatio in pejus. Recurso de revista não conhecido." (ARR-430-45.2014.5.09.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/05/2019, grifou-se e destacou-se)
Nesse sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas que possuem a mesma parte reclamada: "RRAg - 600-53.2019.5.09.0010 Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Publicação: 02/06/2025" e "AIRR-879-16.2017.5.09.0008, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Publicação: 24/03/2025". Deste modo, se o intervalo for concedido parcialmente, ou seja, em lapso inferior às 2 horas previstas, é devido o pagamento do período pactuado, conforme a regra prevista no artigo 71, § 4º, da CLT. Assim, dou provimento ao agravo de instrumento do autor por possível violação dos artigos 71, §4º e 468 da CLT.
IV- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO AUTOR
1. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL. PACTUAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA DE 2 (DUAS) HORAS. ACÓRDÃO QUE LIMITOU A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO PERÍODO EQUIVALENTE A 1 (UMA) HORA. DIFERENÇAS DEVIDAS.
I-CONHECIMENTO
Quanto ao tema, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
b) Intervalo intrajornada O reclamante postula a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento integral, como extra, do intervalo intrajornada contratual correspondente a duas horas.
Examino.
O contrato de trabalho vigeu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017).
A fim de dar vazão ao princípio do tempus regit actum, de acordo com o qual é aplicável a norma vigente ao tempo do respectivo fato objeto do processo, são utilizadas as regras de direito material anteriores à Lei nº 13.467/2017 para o período contratual até 10 de novembro de 2017, bem como as regras da Lei nº 13.467/2017 para o ínterim pactual a partir de 11 de novembro de 2017. Não há que se falar em alteração contratual lesiva ou afronta à segurança jurídica e a direito adquirido, pois inexiste direito adquirido à regime jurídico.
Precedentes nos autos 0001044-95.2020.5.09.0028, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022 e autos 0001085-34.2021.5.09.0026, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 08/08/2022.
No período anterior ao início da vigência da Lei 13.467/17, a supressão, ainda que parcial, do intervalo intrajornada, importa o pagamento horas extras relativas ao período integral do repouso mínimo legal (1h) a título de horas extras (hora + adicional), com reflexos, nos moldes da Súmula nº 437 do C. TST:
"I. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
[...]
III. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
No mesmo sentido é a Súmula 19 desta Corte Regional:
"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente."
Não há que se falar em "bis in idem", pois as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada normal, e aquelas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada possuem fatos geradores e fundamentos jurídicos distintos. Após o início da vigência da lei 13.467/17, por expressa disposição legal, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (art. 71, §4º, CLT). De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior. Nada a reparar." (Págs. 2.884-2.885, destacou-se)
Em resposta aos embargos de declaração, assim se pronunciou a Corte de origem:
"Sobre o tema intervalo intrajornada, o v. Acórdão é bastante claro quanto às razões pelas quais se concluiu ser devido o intervalo intrajornada apenas quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal de 1 hora: "(...)
De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior.
Nada a reparar" (fls. 2879/2880 - destaquei).
No que pertine ao intervalo interjornada, constou no v. Acórdão (fl. 2880):
"Na mesma linha do entendimento manifestado pela primeira instância, a partir da análise dos horários fixados em sentença para a jornada de trabalho do reclamante (fls. 2687/2688), não se constata a existência de labor em violação ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, a teor do disposto no art. 66 da CLT.
Já a questão relativa ao intervalo de que trata o art. 67 da CLT foi submetida ao Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 28/05/2018, oportunidade na qual foi aprovada a Súmula 71, com a seguinte redação:
"TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem". Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017. Precedentes: RO-00459-2014-021-09-00-9; RO-13560-2014-010-09-00-6; RO-0000012-33.2014.5.09.0071; RO-03425-2015-411-09-00-2; RO-".01010-2015-325-09-00-9
Referida decisão é vinculante ao caso concreto.
Assim, havendo o pagamento do labor em domingos e feriados, não há que se falar em violação ao art. 67 da CLT.
Nada a reparar" (grifei).
No cabeçalho dos controles de jornada de fls. 671 e seguintes consta expressa previsão de intervalo intrajornada de 2 horas, como sendo das 12h às 14h, o que não tem o condão de alterar o entendimento manifestado por esta E. Turma, a respeito do tema. Ainda, na r. sentença foi fixada a seguinte jornada de trabalho (fl. 2687):
"- Labor de segunda-feira a sábado, das 07:30 às 20:00 (horário alegado pela testemunha Admilson), com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada (conforme admitiu o autor em seu depoimento);
- laborou em domingos alternados e em feriados também alternados, das 07:30 às 20:00, com 30 minutos de intervalo intrajornada".
Por fim, em relação à Súmula 340 do E. TST, constou no acórdão as razões pelas quais se manteve a sua aplicabilidade ao caso em exame (fls. 2882/2883):
"Recebendo o autor parte de sua remuneração mediante produtividade, com relação a esta, quando do trabalho em sobrejornada, já tinha o valor da hora normal prestada em excesso recompensado, sendo-lhe devido apenas o adicional respectivo, a teor da Súmula 340 do C. TST:
"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extraordinárias. Quanto à parte fixa da remuneração, permanece a condenação no pagamento de horas simples acrescidas do adicional de horas extraordinárias (Súmula 340 do TST e Orientação Jurisprudencial 397, da SBDI-1, do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 221-29.2010.5.01.0244 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017).
Mantenho" (destaquei).
Com efeito, inexiste vício, pois, conforme trechos transcritos, os temas objeto de recurso foram apreciados à luz do conjunto probatório, em atividade judicante exauriente e fundamentada.
Nesse contexto, impende ressaltar que o que pretende, no caso, a parte embargante, na verdade, é o reexame de matéria já abordada e decidida no v. Acórdão embargado (que, como visto, à luz de interpretação do ordenamento jurídico, decidiu em sentido diverso do que pretendia).
Salienta-se que o meio processual para se insurgir quanto à decisão que apresenta entendimento diverso do que almeja a parte embargante não são os embargos declaratórios, devendo, portanto, a parte manejar o recurso adequado para tanto. Nota-se pelo próprio teor dos embargos declaratórios, o mero inconformismo com o mérito da decisão proferida.
Proferiu-se decisão após detida análise do caso e considerando os elementos dos autos, conforme acima transcrito.
Sublinhe-se, ademais, que o conjunto fático e probatório do presente processo foi analisado de maneira exauriente e específico, bem como que os fundamentos que alicerçaram a decisão restaram explicitados. Além disso, eventuais decisões de outras turmas do tribunal não possuem caráter vinculante, como é cediço.
Nessa senda, inexiste violação a quaisquer dos dispositivos ou enunciados jurisprudenciais mencionados pela parte embargante.
Portanto, pelo exposto, dá-se parcial provimento aos embargos declaratórios que foram opostos pela parte reclamante, apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação supracitada, sem atribuição de efeito modificativo." (Págs. 2.968-2.970, destacou-se)
Nas razões do recurso de revista, o reclamante afirma que faz jus ao pagamento de 2 horas extras a título de intervalo intrajornada suprimido, não apenas uma, pois houve pactuação de 2 horas de período para repouso e alimentação.
Indica violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 7º, caput, da Constituição Federal, 71, caput e § 4º, 444 e 468 da CLT e 389, 391, 393 e 395 do CPC/2015, divergência jurisprudencial, além de contrariedade à Súmula nº 437, item I, do TST.
Ao exame.
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se havendo previsão contratual instituindo o intervalo intrajornada em duas horas, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período total estipulado pelas partes.
In casu, o Tribunal Regional reconheceu que havia previsão contratual para pagamento de intervalo intrajornada de 2 (duas) horas, mas deferiu o pagamento correspondente apenas ao intervalo legal mínimo de uma hora. Esta Corte possui o entendimento de que, havendo previsão contratual de período para repouso e alimentação superior ao mínimo legal de uma hora, como neste caso, a concessão parcial do mencionado intervalo enseja o pagamento de todo o período ajustado consoante os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. I) DIFERENÇA ENTRE O INTERVALO INTRAJORNADA LEGAL E O CONTRATUAL - PAGAMENTO APENAS DO INTERVALO LEGAL MÍNIMO, AINDA QUE NÃO CONCEDIDO O INTERVALO CONTRATUAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - VIOLAÇÃO DO ART. 468 DA CLT - PROVIMENTO PARCIAL. 1. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu que havia previsão contratual para pagamento de intervalo intrajornada de 1h30, mas deferiu o pagamento correspondente apenas ao intervalo legal mínimo de uma hora. 2. No entanto, a SBDI-1 desta Corte Superior, em casos assemelhados ao em análise, firmou entendimento no sentido de que o intervalo intrajornada mínimo, seja ele legal ou contratual, deve ser usufruído de forma integral, sob pena de pagamento do período. Ou seja, a previsão contratual para concessão do intervalo intrajornada de mais de uma hora gera para o Reclamante o direito de usufruir integralmente o intervalo pactuado. 3. Desta feita, se o intervalo for concedido parcialmente, ou seja, em lapso inferior à 1h30 prevista, é devido o pagamento do período pactuado, conforme as regras previstas no art. 71, § 4º, da CLT e na Súmula 437, I, do TST, da qual guardo reserva. 4. Assim, é o caso de acrescer à condenação, em relação ao período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, o pagamento de uma hora e meia (1h30) diária, como extra, em decorrência da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada contratual, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração, com adicional normativo ou, na falta deste, com adicional legal, e reflexos nas demais parcelas salariais (item III da Súmula 437 desta Corte), e, em relação ao período posterior à vigência da Lei 13.467/2017, o pagamento, com natureza indenizatória, apenas do período suprimido, mas considerado o intervalo como de uma hora e meia diária ( 1h30), com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos da atual redação do art. 71, § 4º, da CLT, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido, no tema. (...) (RRAg-0000002-39.2022.5.09.0093, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 21/06/2024).
"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PREVISÃO CONTRATUAL DE DUAS HORAS DE DESCANSO. CONCESSÃO PARCIAL. PERÍODO CONTRATUAL POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se havendo previsão contratual instituindo o intervalo intrajornada em duas horas, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do período total estipulado pelas partes. 2. Na hipótese, a Corte Regional consignou que, "ainda que as partes tenham pactuado intervalo com duração superior (o que não necessariamente é mais benéfico para o empregado, já que implica postergar o encerramento da jornada), tal fato não altera o tempo mínimo intervalar considerado necessário para a garantia da saúde do trabalhador, o qual em uma jornada acima de seis horas corresponde a uma hora". 3. Nos termos do art. 71, caput, da CLT, o intervalo intrajornada poderá ser ajustado livremente pelas partes entre uma e duas horas diárias. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o intervalo intrajornada contratual superior à uma hora, a supressão ou redução do intervalo contratual também confere ao trabalhador o pagamento do período contratual correspondente suprimido, conforme a nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR-0000229-08.2023.5.09.0024, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 09/09/2024).
"INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DE UMA HORA. CONCESSÃO PARCIAL. DEVIDO O PAGAMENTO INTEGRAL. Prevê o artigo 71, caput, da CLT que, "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas". Por sua vez, o seu § 4º dispõe que, "quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Da leitura dos dispositivos transcritos, conclui-se que as partes são livres para ajustar o intervalo intrajornada entre uma e duas horas diárias e, no caso de não concessão ou de concessão parcial desse intervalo, o empregador estará obrigado a pagar o período pactuado como hora extra, e não apenas o mínimo período de uma hora(precedentes de Turmas). Recurso de revista não conhecido" (RR-10666-69.2015.5.03.0020, 2ª Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/06/2017)
"INTERVALO INTRAJORNADA CONTRATUAL DE 2 HORAS. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A duração de uma hora do intervalo intrajornada se trata de período mínimo a ser concedido aos empregados que trabalham em jornada superior a seis horas. Some-se a isso o fato de que o § 4º do artigo 71 da CLT é expresso acerca da forma de remuneração dos intervalos. Assim, não há razão para que o pagamento do período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal, não seja aplicado a todo o período intervalar quando elastecido por norma coletiva, nos casos de supressão ou concessão parcial. Precedentes. Nesse contexto, diante da existência de previsão contratual instituindo intervalo intrajornada de duas horas, como na hipótese, a concessão parcial do referido intervalo enseja o pagamento de todo o período ajustado, com acréscimo de, no mínimo, 50%. Contudo, uma vez que o recurso é exclusivamente da reclamada, fica mantido o critério fixado no Tribunal Regional, diante da proibição da reformatio in pejus. Recurso de revista não conhecido." (ARR-430-45.2014.5.09.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/05/2019, grifou-se e destacou-se)
Nesse sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas que possuem a mesma parte reclamada: "RRAg - 600-53.2019.5.09.0010 Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, Publicação: 02/06/2025" e "AIRR-879-16.2017.5.09.0008, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Publicação: 24/03/2025". Deste modo, se o intervalo for concedido parcialmente, ou seja, em lapso inferior às 2 horas previstas, é devido o pagamento do período pactuado, conforme a regra prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT. Dessa forma, conheço do recurso de revista do reclamante por violação dos artigos 71, §4º e 468 da CLT.
II - MÉRITO
Conhecido o recurso de revista quanto ao tema "Intervalo intrajornada contratual de 2 (duas) horas. Concessão parcial. Pagamento devido" por ofensa aos artigos 71, §4º e 468 da CLT e, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a reclamada ao pagamento de 2 horas extras por dia de trabalho em que não houve a concessão integral do intervalo intrajornada, no período até 10/11/2017, e, posteriormente à reforma trabalhista, considerar devido o pagamento de forma indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, conforme já decidido no acórdão regional e a se apurar em liquidação de sentença.
2. INTERVALO INTRAJORNADA. DIREITO MATERIAL. REDAÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 71, § 4º, DA CLT PELA REFORMA TRABALHISTA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PERÍODO SUPRIMIDO E NATUREZA INDENIZATÓRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO EM 11.11.2017, DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. TESE COM EFEITO VINCULANTE E OBRIGATÓRIO FIRMADA PELA DECISÃO MAJORITÁRIA FIRMADA PELO PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO JULGAMENTO DO PROCESSO INCJULGRREMBREP-528-80.2018.5.14.0004. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA.
Quanto ao tema, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
b) Intervalo intrajornada O reclamante postula a reforma da r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento integral, como extra, do intervalo intrajornada contratual correspondente a duas horas.
Examino.
O contrato de trabalho vigeu em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017).
A fim de dar vazão ao princípio do tempus regit actum, de acordo com o qual é aplicável a norma vigente ao tempo do respectivo fato objeto do processo, são utilizadas as regras de direito material anteriores à Lei nº 13.467/2017 para o período contratual até 10 de novembro de 2017, bem como as regras da Lei nº 13.467/2017 para o ínterim pactual a partir de 11 de novembro de 2017. Não há que se falar em alteração contratual lesiva ou afronta à segurança jurídica e a direito adquirido, pois inexiste direito adquirido à regime jurídico.
Precedentes nos autos 0001044-95.2020.5.09.0028, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022 e autos 0001085-34.2021.5.09.0026, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 08/08/2022.
No período anterior ao início da vigência da Lei 13.467/17, a supressão, ainda que parcial, do intervalo intrajornada, importa o pagamento horas extras relativas ao período integral do repouso mínimo legal (1h) a título de horas extras (hora + adicional), com reflexos, nos moldes da Súmula nº 437 do C. TST:
"I. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
[...]
III. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
No mesmo sentido é a Súmula 19 desta Corte Regional:
"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente."
Não há que se falar em "bis in idem", pois as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada normal, e aquelas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada possuem fatos geradores e fundamentos jurídicos distintos. Após o início da vigência da lei 13.467/17, por expressa disposição legal, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (art. 71, §4º, CLT). De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior. Nada a reparar." (Págs. 2.884-2.885, destacou-se)
Nas razões do recurso de revista, o autor argumenta que as alterações legislativas advindas pela Lei nº 13.467/2017, as quais retiraram a natureza salarial do intervalo, diminuíram o cômputo do tempo e a forma de pagamento, somente atingem as relações de emprego iniciadas a partir de sua vigência (11/11/2017).
Indica violação dos artigos 5º, inciso XXXVI e § 1º, 7º, caput e incisos VI e XXII, 170, caput e inciso VIII, 193 e 196 da Constituição Federal, 6º da LINDB e 71, caput e § 4º, 444 e 468 da CLT, além de contrariedade à Súmula nº 110 e ao item IV da Súmula nº 437 do TST e à OJ nº 355 da SbDI-1 do TST e divergência jurisprudencial. Ao exame.
A controvérsia refere-se à aplicação da nova redação conferida ao artigo 71, § 4º da CLT, pela Lei nº 13.467/2017, aos contratos de trabalho em curso à época de sua entrada em vigor. No caso, o contrato de trabalho da parte autora foi firmado em antes do início de vigência da referida lei.
Como se sabe, em 13 de julho de 2017, sobreveio a denominada "Reforma Trabalhista" por meio da Lei nº 13.467, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017, que alterou profundamente expressivo número de dispositivos da CLT e de outras leis extravagantes, reduzindo, em alguns casos, direitos materiais antes garantidos pela legislação trabalhista, seja pela alteração da natureza jurídica de parcela antes reconhecidamente salarial, seja pela própria modificação ou supressão do direito.
Em matéria de direito intertemporal, a interpretação acerca da disposição normativa a incidir no caso concreto deve levar em consideração a irretroatividade ou retroatividade restrita das leis, insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e a aplicação da lei com efeito imediato, prevista no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 consagra, em seu artigo 5º, XXXVI, o princípio da segurança jurídica, materializado no direito à irretroatividade das normas ou retroatividade restrita das leis, pelo qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Do mesmo modo, o legislador infraconstitucional prescreve no artigo 6º da LINDB que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Percebe-se que o Poder Legiferante brasileiro recorreu tanto à Teoria Subjetiva do Direito Adquirido do jurista italiano Carlo Francesco Gabba, quanto ao direito adquirido, como também à Teoria Objetiva da Situação Jurídica do jurista francês Paul Roubier, no tocante à incidência imediata da lei nova sobre os fatos pendentes.
Para Gabba, direito adquirido é todo o direito que: "(I) é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo ao qual o fato foi realizado, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo, e (II) nos termos da lei sob cujo império ocorreu o fato do qual se originou, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu" (in Teoria della retroattività delle leggi esposta). Por sua vez, Paul Roubier, em sua obra clássica Le droit transitoire (conflit des lois dans le temps), ao tratar da incidência imediata da lei nova sobre os fatos pendentes, excepcionava abertamente os contratos em sua teoria, assinalando que não se regem pelo princípio da incidência imediata da lei nova, e sim pelo da sobrevivência da lei antiga. Para o autor, um contrato se constitui um bloco de cláusulas indivisíveis que não se pode apreciar senão à luz da legislação sob a qual foi firmado.
Aprofundando a análise do direito adquirido e da incidência imediata da lei nova a contratos em curso, inclusive à luz das mencionadas teorias, Celso Antônio Bandeira de Mello, com a notória e costumeira acuidade que lhe é peculiar, ensina: "se reconhece a existência de direito adquirido perante certos liames jurídicos que, por sua própria índole, são armados pelas partes sobre a inafastável pressuposição de que continuariam regidos na conformidade das cláusulas ensejadas pela lei do tempo em que são formados. Referimo-nos aos contratos em geral (....) trata-se de reconhecer que este instituto - o do contrato, ao menos nos de trato sucessivo - traz, inerentemente, em sua compostura medular, a idéia de estabilização (....). É de lembrar que os contratos de trato sucessivo constituem-se por excelência em atos de previsão".
Especificamente sobre a Reforma Trabalhista, Antônio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto, ao estabelecerem um estudo comparativo de dispositivos acrescidos à CLT pela Lei 13.429/2017, lecionam que "o silêncio legislativo eloquente em matéria de direito intertemporal autoriza a ilação de que, como regra, os dispositivos de direito material que criem novas figuras, eliminem direitos ou criem restrições desfavoráveis aos trabalhadores somente valham para as relações de emprego inauguradas no novo ambiente normativo da Lei nº 13.467/2017".
Desse modo, as alterações legislativas só podem alcançar os contratos de trabalho firmados após sua entrada em vigor. Isso porque a retroação da lei abala a estabilidade e a proteção da confiança dos contratantes que entabularam o pacto sob a égide da lei anterior, da qual resultou um direito adquirido a uma situação contratual pretérita, mesmo que ainda não surtidos todos os seus efeitos ou exercidos todos os respectivos direitos (Teoria de Gabba).
Esse, inclusive, é o entendimento do TST em sua Súmula 191, item III, segundo o qual a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência.
A continuidade da aplicação da lei nos termos vigentes à época da contratação decorre da observância do princípio da segurança jurídica, do qual emanam a estabilidade das relações jurídicas e o princípio da proteção da confiança ou da confiança legítima, que constitui o aspecto subjetivo daquele, conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro. De acordo com a doutrina de José Afonso da Silva, "a segurança jurídica consiste no 'conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida'. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída".
Tais entendimentos sobre os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança são corroborados por J.J. Canotilho. Ademais, a incorporação da condição mais benéfica prevista na lei vigente à época da pactuação do contrato de trabalho ao patrimônio jurídico dos trabalhadores se consubstancia como verdadeira concretização do direito adquirido ou, até mesmo, do ato jurídico perfeito, expressamente protegidos pelo artigo 5º, XXXVI, da CF. Assim, deve ser afastada qualquer interpretação de direito intertemporal que implique vulneração ou esvaziamento dos princípios fundamentais insculpidos no inciso XXXVI do artigo 5º da CF (segurança jurídica, proteção da confiança ou confiança legítima, direito adquirido e ato jurídico perfeito) que, como direitos e garantias individuais, integram as chamadas cláusulas pétreas da Constituição, que são insuscetíveis de modificação até mesmo mediante emenda constitucional (artigo 60, § 4º, IV, da Carta Fundamental). Também não se pode admitir um resultado flagrantemente inconstitucional na aplicação do dispositivo da Reforma Trabalhista à luz da norma constitucional já mencionada, em decorrência da chamada eficácia objetiva das normas constitucionais, pela qual essas têm um efeito irradiante, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico para o intérprete, para o legislador e também, do mesmo modo, para as partes privadas que celebram negócios jurídicos. Registra-se, além de todo o exposto, que, em todos os casos em que tiver havido uma redução dos direitos materiais antes garantidos pela legislação trabalhista consubstanciados em parcelas de natureza jurídica até então salarial, a alteração da norma para retirar-lhes o caráter salarial ou para simplesmente modificar ou extirpar o direito ao pagamento das verbas não pode alcançar os contratos anteriormente firmados em face da incidência também do inciso VI do artigo 7º da CF, que estabelece a regra da irredutibilidade de salário. Com efeito, se as parcelas eram salário, a lei que retira essa natureza ou suprime o direito com relação aos contratos em curso no início de sua vigência, sem modificação das condições ou premissas fáticas que as ensejaram, implica violação à garantia constitucional da irredutibilidade salarial.
A aplicabilidade imediata desses dispositivos constitucionais (§ 1º do art. 5º da CF), a saber os arts. 5º, XXXVI, e 7º, VI, da CF, tem como base o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais, o qual apregoa que as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que a eficácia da Lei Maior seja plena, devendo, portanto, esses preceitos serem atendidos em sua máxima extensão possível. Assim, por estes fundamentos sinteticamente expostos, sempre entendeu este Relator pela inaplicabilidade das alterações introduzidas pela Reforma Trabalhista aos contratos de trabalho que estavam em curso quando do advento da Lei nº 13.467/2017.
Todavia, o Tribunal Pleno desta Corte, na sessão de 25/11/2024, no julgamento do Processo IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, pendente de publicação, sob a Relatoria do Exmo. Ministro Aloysio Correa da Veiga, decidiu, por maioria de 15 x 10, ocasião em que fiquei vencido, fixar o entendimento em contrário, sintetizado na seguinte tese, firmada para o Incidente de Recursos Repetitivos nº 23: "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência". Na hipótese destes autos, o Tribunal Regional, ao aplicar a nova redação conferida ao artigo 71, § 4º, da CLT pela Lei 13.467/2017, ao contrato de trabalho da parte autora com relação ao período posterior ao início de sua vigência, ou seja, a partir de 11/11/2017, na hipótese de pacto firmado anteriormente à entrada em vigor da lei em referência, decidiu em conformidade com esta decisão vinculante proferida pelo Tribunal Pleno desta Corte (artigos 927, III e 1.039 do CPC c/c os artigos 896-B e 896-C, § 16, a contrario sensu da CLT). Dessa forma, ante o exposto, não se constata a transcendência política da causa a ensejar o exame do recurso, Por outro lado, também não constato haver, no caso, transcendência jurídica, social, econômica ou qualquer outra relevância para o exame do apelo, nos termos do art. 896-A da CLT. Afastada a transcendência da causa, não conheço do recurso de revista do reclamante quanto ao tópico "Intervalo intrajornada. Direito intertemporal".
3. INTERVALO INTERSEMANAL (DESCANSO SEMANAL DE 35 HORAS). HORAS EXTRAS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
Quanto ao tema, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
c) Intervalo interjornada - art. 66 e art. 67 da CLT O reclamante requer a reforma, a fim de que lhe seja deferido o pagamento integral dos intervalos dos artigos 66 e 67 da CLT, como horas extras, nos dias em que não foram respeitados em sua integralidade, devendo ser calculadas pelo total da remuneração, nos termos da Súmula 264/TST.
Analiso.
Na mesma linha do entendimento manifestado pela primeira instância, a partir da análise dos horários fixados em sentença para a jornada de trabalho do reclamante (fls. 2687/2688), não se constata a existência de labor em violação ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, a teor do disposto no art. 66 da CLT. Já a questão relativa ao intervalo de que trata o art. 67 da CLT foi submetida ao Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 28/05/2018, oportunidade na qual foi aprovada a Súmula 71, com a seguinte redação:
"TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem". Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017. Precedentes: RO-00459-2014-021-09-00-9; RO-13560-2014-010-09-00-6; RO-0000012-33.2014.5.09.0071; RO-03425-2015-411-09-00-2; RO-01010-2015-325-09-00-9".
Referida decisão é vinculante ao caso concreto.
Assim, havendo o pagamento do labor em domingos e feriados, não há que se falar em violação ao art. 67 da CLT. Nada a reparar." (Pág. 2.886, destacou-se)
Nas razões de recurso de revista, o autor alega que faz jus ao pagamento, como extra, das horas subtraídas do intervalo intersemanal de 35 horas, pois as horas extras decorrentes do labor extraordinário e do descumprimento do intervalo interjornadas, assim como as decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a suposta ocorrência de bis in idem. Aponta afronta aos artigos 1º, III e IV, 6º e 7º, caput e incisos XIII, XVI e XXII, da Constituição Federal, 66, 67 e 818 da CLT, 373, inciso I, do CPC/2015, 1º, 8º e 9º da Lei nº 605/49 e contrariedade às Súmulas nºs 110, 146 e 437 do TST e às Orientações Jurisprudenciais nº 355 e 410 da SbDI-1 desta Corte, além de divergência jurisprudencial. Esta Corte já pacificou seu entendimento em relação ao intervalo interjornada, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 355 de sua SbDI-1, que assim dispõe:
"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4.º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008.
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.º do art. 71 da CLT e na Súmula n.º 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."
Dessa forma, constatada a inobservância do intervalo interjornada de 11 horas, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, em conformidade com o artigo 66 da CLT.
O mesmo raciocínio se aplica em relação ao desrespeito ao intervalo intersemanal, tendo em vista que, em razão da inobservância do intervalo interjornada de 11 horas e labor em dias destinados ao descanso semanal remunerado, o reclamante teve o direito ao intervalo para descanso semanal de trabalho de 35 horas desrespeitado.
Ressalta-se que a quitação das horas extras ou mesmo da dobra dos repousos semanais remunerados não impede o pagamento das horas com adicional correspondentes ao intervalo interjornada não concedido.
Isso porque as horas extras decorrentes do labor extraordinário e do descumprimento do intervalo interjornada, assim como as decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a suposta ocorrência de bis in idem. A respeito do rema em discussão, colacionam-se os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INTERVALO INTERSEMANAL (RELATIVO AO DESCANSO SEMANAL DE 35 HORAS). HORAS EXTRAS EM DOBRO. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. O Tribunal Regional negou provimento ao apelo do reclamante, mantendo o indeferimento do pleito relativo ao intervalo do artigo 67 da CLT, sob o argumento de que a "primeira reclamada remunerava, de forma dobrada, as horas trabalhadas em domingos sem folga compensatória, o que acarretaria dupla condenação pelo mesmo fato caso fosse acolhida a pretensão pelo pagamento de horas extras pela supressão do descanso semanal de 24 horas consecutivas (art. 67 da CLT)". Esta Corte já pacificou seu entendimento em relação à questão, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 355 de sua SbDI-1. Dessa forma, constatada a inobservância do intervalo interjornada de 11 horas, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, em conformidade com o artigo 66 da CLT. O mesmo raciocínio se aplica em relação ao desrespeito ao intervalo intersemanal, tendo em vista que, em razão da inobservância do intervalo interjornada de 11 horas e do labor em dias destinados ao descanso semanal remunerado, o reclamante teve o direito ao intervalo para descanso semanal de trabalho de 35 horas desrespeitado. Ressalta-se que a quitação das horas extras ou mesmo da dobra dos repousos semanais remunerados não impede o pagamento das horas com adicional correspondentes ao intervalo interjornada não concedido. Isso porque as horas extras decorrentes do labor extraordinário e do descumprimento do intervalo interjornada, assim como aquelas decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a suposta ocorrência de bis in idem. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. [...]." (RR-10096-35.2013.5.15.0080, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/10/2021).
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVALO INTERSEMANAIS (DESCANSO SEMANAL DE 35 HORAS). HORAS EXTRAS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi dado provimento ao recurso de revista do reclamante para acrescer à condenação o pagamento, como extra, das horas subtraídas do intervalo intersemanal de 35 horas. Foi registrado na decisão ora agravada que a quitação das horas extras ou mesmo da dobra dos repousos semanais remunerados não impede o pagamento das horas com adicional correspondentes ao intervalo interjornadas não concedido. Isso porque as horas extras decorrentes do labor extraordinário e do descumprimento do intervalo interjornadas, assim como as decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a suposta ocorrência de bis in idem. Agravo desprovido " (Ag-RRAg-170-50.2021.5.09.0651, 3ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 14/06/2024).
"III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTERJORNADA E INTERSEMANAL. ARTS. 66 E 67 DA CLT. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. A jurisprudência majoritária desta Corte Superior é no sentido de que o deferimento do pagamento do intervalo interjornada suprimido, cumulado com a condenação ao pagamento de outras horas extras, bem como ao pagamento em dobro do trabalho realizado em dia de repouso semanal remunerado, não configura bis in idem, uma vez que os fatos jurídicos que justificam seu deferimento são distintos. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 67 da CLT e provido. CONCLUSÃO. Agravo de instrumento da reclamada conhecido e provido; recurso de revista da reclamada conhecido e provido; e recurso de revista do reclamante conhecido e provido" (RR-1991-73.2015.5.09.0013, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/06/2021).
"II - RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. (...). INTERVALO INTERJORNADA. O Tribunal Regional registrou que o reconhecimento do direito do autor à contraprestação pelo trabalho em dia de repouso semanal remunerado pago em dobro impede a condenação das horas laboradas em prejuízo ao intervalo entre jornadas de 35 horas, porque a hipótese configuraria bis in idem. O art. 67 da CLT dispõe que é assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas. Já o art. 66 estabelece um período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso entre duas jornadas de trabalho, o qual, segundo a Súmula 110 do TST, deverá ser usufruído imediatamente após o repouso semanal de 24 horas. A reunião das referidas pausas constitui o intervalo intersemanal de 35 horas, cujo desrespeito importa em reconhecimento do direito do empregado ao recebimento das horas extras correspondentes ao tempo suprimido, nos exatos termos da Súmula 110 do TST e da Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST, sem prejuízo da remuneração relativa ao descanso semanal remunerado. Assim, a não concessão ou a concessão parcial do período intervalar, implica o pagamento integral do tempo suprimido como labor extraordinário, nos termos da OJ 355 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR-925-97.2014.5.09.0658, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 30/04/2021).
"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR ÀS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA E INTERSEMANAL. ARTS. 66 E 67 DA CLT. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. O descumprimento do intervalo de 35 horas - 11 horas de intervalo interjornada (art. 66 da CLT) mais 24 horas do repouso semanal remunerado (art. 67 da CLT) - enseja o pagamento, como extras, das horas suprimidas, segundo a jurisprudência desta Corte. Assim, tomando-se como parâmetro o disposto na Súmula 110/TST e no art. 71, § 4º, da CLT, conclui-se que as situações de desrespeito ao intervalo mínimo entre as jornadas de trabalho ensejam a recomposição do prejuízo causado ao obreiro, remunerando-o com horas extraordinárias. O deferimento das horas extras limita-se, é claro, às horas suprimidas, e não ao total do intervalo, conforme disposto na OJ 355 da SDI-I/TST. Registre-se que o deferimento do pagamento do intervalo interjornada suprimido, cumulado com a condenação ao pagamento de outras horas extras, bem como ao pagamento em dobro do trabalho realizado em dia de repouso semanal remunerado não configura bis in idem, uma vez que os fatos jurídicos que justificam seu deferimento são distintos. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-492-69.2017.5.13.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 02/10/2020).
"III. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (...). 2. INTERVALO INTERSEMANAL DE 35 HORAS. NÃO OBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamante para determinar o pagamento, " como extra, do labor em desrespeito ao intervalo intersemanal de 35 horas, apenas quando não houver efetiva fruição do descanso semanal (em domingos ou em dias destinados a sua compensação), acrescido do adicional de 50% e reflexos, observando-se os demais parâmetros fixados para as demais horas extras ". Registrou que, havendo pagamento dos dias destinados ao descanso semanal, são indevidas as horas extras " pela invasão do intervalo de 24 horas previsto no artigo 67 da CLT ". Consignou que 'somente quando ocorre a folga semanal é que deve ser verificado se entre o final da jornada de uma semana e o início da jornada da outra semana (após a folga usufruída) o intervalo entre eles foi superior ou não a trinta e cinco (35) horas, por força do que dispõem os arts. 66 e 67 da CLT'. Considerando os artigos 66 e 67 da CLT, a Súmula 110 do TST e a OJ 355 da SBDI-1/TST, esta Corte tem entendido que o intervalo de 11 horas consecutivas deverá ser fruído após o repouso semanal de 24 horas, totalizando 35 horas de intervalo entre as jornadas semanais, cuja inobservância ensejará o pagamento das horas extras pelo tempo suprimido, sem prejuízo do pagamento do repouso semanal remunerado. O reconhecimento do direito ao pagamento do intervalo intersemanal não usufruído, cumulado com o pagamento de outras horas extras e do repouso semanal remunerado, em dobro, não acarreta o reconhecimento de "bis in idem", uma vez que distintos os fatos jurídicos que autorizam o seu deferimento. Caracterizada ofensa ao artigo 67 da CLT. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR-333-86.2012.5.09.0411, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 04/09/2020).
"II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DE LEI 13.015/2014 1 - INTERVALO INTERSEMANAL DE 35 HORAS. O entendimento desta Corte Superior é de que o descumprimento do intervalo semanal de 35 horas, que implica a soma das 24 horas do repouso semanal com as 11 horas do intervalo interjornadas, acarreta o pagamento das respectivas horas extras, conforme Súmula 110 do TST. Trata-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida pelos arts. 66 e 67 da CLT. Além disso, entende-se que a remuneração em dobro pelo trabalho aos domingos não se confunde com a remuneração relativa ao repouso semanal, não havendo falar em bis in idem. É o que preceitua a Súmula 146 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR-721-52.2013.5.09.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 13/12/2019).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/2015 INTERVALO INTERJORNADA DE 11 HORAS E INTERSEMANAL (RELATIVO AO DESCANSO SEMANAL DE 35 HORAS). HORAS EXTRAS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. No caso, o Regional, instância exauriente para análise de fatos e provas, ao analisar os cartões de ponto do autor e os horários nele registrados, concluiu que foram desrespeitados os intervalos de 11 horas entre jornadas e de 35 horas entre as jornadas semanais. A quitação das horas extras ou mesmo da dobra dos repousos semanais remunerados não impede o pagamento das horas com adicional correspondentes ao intervalo interjornada não concedido. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 355 de sua SBDI-1, in verbis: 'INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4.º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.º do art. 71 da CLT e na Súmula n.º 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Dessa forma, constatada a inobservância do intervalo interjornada, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, em conformidade com o artigo 66 da CLT. O mesmo raciocínio se aplica em relação ao desrespeito ao intervalo intersemanal, tendo em vista que, em razão da inobservância do intervalo interjornada de 11 horas e labor em dias destinados ao descanso semanal remunerado, o reclamante teve o direito ao intervalo entre semanas de trabalho de 35 horas mitigado, motivo pelo qual não há falar em violação do artigo 67 da CLT. Importante salientar que as horas extras decorrentes de labor extraordinário e as horas extras decorrentes do descumprimento do intervalo interjornada, assim como as horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo intersemanal, têm fundamentos distintos, o que afasta a alegação de bis in idem. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-1322-06.2017.5.09.0965, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/10/2019).
Nesse sentido, ainda, a seguinte decisão monocrática que possui a mesma parte reclamada: "AIRR-879-16.2017.5.09.0008, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Publicação: 24/03/2025". Nesse contexto, verifica-se que a Corte regional, ao adotar o entendimento de que o pagamento das horas trabalhadas em dias destinados ao repouso, sem fruição de folga compensatória, impede a condenação da reclamada ao pagamento decorrente da inobservância do intervalo intersemanal, violou o disposto no artigo 67 da CLT.
Dessa forma, conheço do recurso de revista do reclamante quanto ao tema "Intervalo Intersemanal" por violação do artigo 67 da CLT.
II - MÉRITO
Conhecido o recurso de revista quanto ao tema "Intervalo Intersemanal" por violação do artigo 67 da CLT, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento, como extra, das horas subtraídas do intervalo intersemanal de 35 horas, quando não usufruído em sua integralidade, com adicional e reflexos legais postulados, observados os limites da exordial e os termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SbDI-1 e da Súmula nº 437, ambas, do Tribunal Superior do Trabalho, esta última por analogia e no que couber, observada a reforma trabalhista para o período laborado posterior 10/11/2017, conforme já decidido no acórdão regional e a se apurar em liquidação de sentença.
4. HORAS EXTRAS. PRÊMIO-PRODUÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1 DO TST. I- CONHECIMENTO
Quanto ao tema, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
"F) Inaplicabilidade da Súmula 340 do TST A parte autora pleiteia a reforma da r. decisão a fim de que todas as horas extras e intervalares sejam calculadas e remuneradas observando-se o que prevê a Súmula 264 do C. TST, por entender ser inaplicável ao presente caso a previsão contida na Súmula 340 do C. TST.
Sem razão.
Recebendo o autor parte de sua remuneração mediante produtividade, com relação a esta, quando do trabalho em sobrejornada, já tinha o valor da hora normal prestada em excesso recompensado, sendo-lhe devido apenas o adicional respectivo, a teor da Súmula 340 do C. TST:
"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extraordinárias. Quanto à parte fixa da remuneração, permanece a condenação no pagamento de horas simples acrescidas do adicional de horas extraordinárias (Súmula 340 do TST e Orientação Jurisprudencial 397, da SBDI-1, do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 221-29.2010.5.01.0244 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017).
Mantenho.
g) Inaplicabilidade da OJ 394 do TST O reclamante postula a reforma, a fim de que seja excluída a aplicação da OJ 394 do TST, sobre o deferimento das horas extras, intervalo intrajornada e entrejornada (art. 66 e 67).
Examino.
Este e. TRT possui entendimento sobre o tema, consolidado na Súmula 20 de sua jurisprudência, in verbis:
"A integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS".
Apenas a partir de 20/03/2023, conforme informação extraída do site do TST (https://www.tst.jus.br/-/pleno-do-tst-altera-oj-394-em-julgamento-de-recurso-repetitivo), deve ser aplicada a tese jurídica aprovada para o tema repetitivo 9, conforme processo IncJulgRREmbRep - 10169-57.2013.5.05.0024, com o seguinte teor: "A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS". Portanto, mantenho a r. sentença que determinou a aplicação da OJ 394 do TST." (Págs. 2.888 e 2.889, destacou-se)
Em resposta aos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
"Intervalo intrajornada, intervalo interjornada e Súmula 340 do TST O embargante postula os seguintes esclarecimentos:
"01) QUAL A JORNADA DE TRABALHO QUE RESTOU FIXADA PARA O EMBARGANTE NA FL. 16 DA R. SENTENÇA (fl. 2687 dos autos; ID. cdec10e) e MANTIDA POR ESTA C. TURMA, COM OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DE JORNADA, FREQUÊNCIA DOS DIAS LABORADOS E, PRINCIPALMENTE, QUAL O INTERVALO INTRAJORNADA FIXADO;
02) ESCLARECER SE CONSTA NO CABEÇALHO DOS CARTÕES DE PONTO (fl. 671 a 784; ID. 70c6007) O HORÁRIO CONTRATUAL COM EXPRESSA CONSIGNAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA DE 2 (DUAS) HORAS DIÁRIAS COMO SENDO DAS 12:00 ÀS 14:00, ESCLARECENDO, ESCLARECENDO SEUS EFEITOS À LUZ DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO NA ADMISSÃO DO OBREIRO, À LUZ DOS ARTIGOS 71 § 4º E 468 DA CLT E À LUZ DO ÔNUS DA PROVA (ARTIGOS 818 I/CLT E 373 I/CPC)".
Ainda, busca seja esclarecido, quanto ao intervalo interjornada (fls. 2899 e 2902):
"A) QUAL A JORNADA DE TRABALHO QUE RESTOU FIXADA PARA O EMBARGANTE NA FL. 16 DA R. SENTENÇA (fl. 2687 dos autos; ID. cdec10e) e MANTIDA POR ESTA C. TURMA, CONSIGNANDO A FREQUÊNCIA DOS DIAS LABORADOS, HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DE JORNADA E RESPECTIVOS INTERVALOS INTRAJORNADA;
B) Uma vez declinada a jornada fixada para o autor, que esta C. Turma analise a ofensa aos artigo 66/CLT à luz do ônus da prova (artigos 818 I e II/CLT e 373 I e II/CPC), bem como, da Súmula 110/TST e da OJ nº 355 da C. SBDI-1 do C. TST.
(...)
01) QUAL A JORNADA DE TRABALHO QUE RESTOU FIXADA PARA O EMBARGANTE NA FL. 16 DA R. SENTENÇA (fl. 2687 dos autos; ID. cdec10e) e MANTIDA POR ESTA C. TURMA, CONSIGNANDO A FREQUÊNCIA DOS DIAS LABORADOS, HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DE JORNADA E RESPECTIVOS INTERVALOS INTRAJORNADA;
02) NECESSÁRIO QUE ESTA C. TURMA ESCLAREÇA SE O LABOR DE SEGUNDA-FEIRA A SÁBADO E EM DOMINGOS E EM FERIADOS ALTERNADOS, configura ofensa ao artigo 67/CLT, ao ônus da prova (818 I e II/CLT e 373 I e II/CPC), à Súmula 110/TST e à OJ nº 355 da C. SBDI-1 do C. TST;
03) se há alguma rubrica específica, em folha de pagamento, quanto à supressão do intervalo interjornada do artigo 67/CLT, analisando o tema à luz do salário complessivo (Súmula 91/TST)".
Com relação à Súmula 340 do TST, aponta ser necessário o seguinte esclarecimento (fl. 2903):
"01) ESCLARECER SE A PRIMEIRA RÉ (SEREDE) CONFESSA EXPRESSAMENTE - NA SUA CONTESTAÇÃO (fl. 608 dos autos; ID. 9035cd8) - QUE A VERBA PRODUTIVIDADE/PRÊMIO PRODUÇÃO/GRATIFICAÇÃO DESEMPENHO - AINDA QUE FOSSE CALCULADA POR UNIDADE DE OBRA/SERVIÇO REALIZADO (VALOR VARIÁVEL) - TAMBÉM DEPENDIA DE ATINGIMENTO DE METAS/GATILHOS PARA RECEBIMENTO, ESCLARECENDO SEUS EFEITOS À LUZ DA CONFISSÃO (ARTIGOS 389, 391, 393 E 395 DO CPC), DO ÔNUS DA PROVA (ARTIGOS 818 I E II/CLT E 373 I E II/CPC), BEM COMO, DOS ARTIGOS 59 § 1º, 64 e 457 § 1º da CLT E À LUZ DAS SÚMULAS 264 E 340/TST E DA OJ 397 DA C. SBDI-1/TST".
Postula sejam as matérias esclarecidas.
Analiso.
Consta do artigo 897-A da CLT:
"Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 2000)
§ 1o Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 13.015, de 2014)
§ 2o Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)
§ 3o Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura".
Omissão - Amauri Mascaro Nascimento entende que ocorre omissão quando há lacuna na decisão. Segundo ele, "Lacuna é a omissão sobre ponto a respeito do qual o juiz deve manifestar-se".
Assim, uma decisão é omissa quando deixa de se pronunciar sobre um pedido ou argumento relevante suscitado pela parte. Conforme explica Manoel Antonio Teixeira Filho, o julgado é omisso "quando deixa de se manifestar sobre matéria, questão ou ponto que deveria examinar; quase sempre é produto da desatenção ou inadvertência do julgado".
Nessa hipótese, os embargos de declaração visam suprir lacuna, a fim de que se alcance a plenitude do julgado.
Contradição - Amauri Mascaro Nascimento assim define a contradição: "é a dupla manifestação do juiz, afirmando e negando, ao mesmo tempo, o que decidiu".
Em síntese, a contradição caracteriza-se pela colocação de ideias antagônicas e inconciliáveis no corpo do julgado, o que o torna incoerente. Assim, como melhor define Manoel Antonio Teixeira Filho, uma decisão é contraditória "quando contém proposições inconciliáveis entre si, sendo, por isso, caracterizado pela falta de lógica ou de harmonia do pensamento: as ideias se contrapõem sem que possam ser conciliadas".
Alerta o eminente doutrinador, contudo, que "A contradição, para ensejar embargos declaratórios, deve ocorrer dentro da sentença ou do acórdão e não entre a sentença ou do acórdão e não entre sentenças ou acórdãos ou entre o corpo do acórdão e a ementa".
Assim, quando há contradição, os embargos de declaração destinam-se a eliminar incoerência interna do julgado, e não entre a decisão e outros pensamentos doutrinários, ou mesmo da parte.
Transcreve-se, ainda, o ensinamento de Élisson Miessa, segundo o qual: "(...) não há falar em contradição quando a parte, por exemplo, interpõe embargos alegando que a decisão contraria as provas nos autos. Nesse caso, o que se busca é a reforma da decisão e não o afastamento de contradição que, repete-se, obrigatoriamente deverá ser dentro da própria decisão".
Obscuridade - Conforme Élisson Miessa, "embora esse vício não esteja presente expressamente no art. 897-A da CLT, é majoritariamente aceita sua incidência no processo do trabalho".
Ensina-nos Amauri Mascaro Nascimento que "Obscuridade é a falta de clareza na decisão capaz de infundir dúvida razoável sobre o seu verdadeiro comando".
Podemos entender, pois, como obscura a decisão que carece de clareza nas ideias, que é confusa e não permite a compreensão do seu conteúdo. É o que doutrina Manoel Antonio Teixeira Filho. Diz o renomado jurista que o julgado é obscuro "quando é ininteligível, quando não se pode saber o que efetivamente dele consta, por haver o juiz, enfim, manifestado suas opiniões ou ideias de maneira confusa".
Nessa hipótese, os embargos de declaração visam aclarar o pronunciamento jurisdicional, tornando-o inteligível.
Manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - Conforme ensina Élisson Miessa: "(...) nesse caso, serão cabíveis os embargos de declaração quando houver dois requisitos cumulativos: a) possuir manifesto equívoco e; b) tratar-se de pressupostos extrínsecos (tempestividade, representação, custas processuais, depósito recursal e regularidade formal)".
Efeito Modificativo - É correto dizer, ainda, que o artigo 897-A, caput, da CLT admite "efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso" (Súmula 278 do TST).
Erro Material - Também é certo que o julgador pode corrigir erros materiais de ofício ou a requerimento da parte, tal como preconiza o § 1º do artigo 897-A da CLT. Assim, nada obsta que, por razões de instrumentalidade, os erros materiais sejam apontados e retificados, pela via de embargos de declaração.
Prequestionamento - O prequestionamento guarda íntima relação com a omissão e justifica a interposição dos embargos de declaração, já que, nesta hipótese, há omissão do julgado sobre uma questão, que se pretende ver ventilada.
O prequestionamento, de forma sintética, nada mais é do que a emissão de juízo, pelo órgão prolator da decisão, sobre dada matéria.
A dúvida é saber se existe, de fato, a necessidade de manifestação explícita ou literal da matéria.
Amauri Mascaro Nascimento entende que na Justiça do Trabalho inexiste obrigação do prequestionamento explícito, já que ausente o debate constitucional de que tratam os recursos extraordinário e especial.
Na sua ótica, se o acórdão recorrido enfrenta a questão, mesmo que silente na fundamentação, a matéria comportaria apreciação pelo C. TST. Segundo afirma, o fato de não constar do acórdão a matéria, mas estar inserida no "decisum", fica evidente que a tese foi discutida. Não fosse assim, como poderia constar da parte dispositiva, objeto de embargos e recurso.
Roberto Caldas Alvim de Oliveira menciona o avanço do C. STF quando admite Agravo de Instrumento reconhecendo que as instâncias inferiores "ladearam" a matéria.
Em artigo publicado na Revista do Ministério Público do Trabalho, afirma que o comportamento do Supremo Tribunal Federal é um formidável avanço contra a engessada jurisprudência dominante de manifestação explícita do julgado recorrido.
Terezinha Matilde Licks Prates assume posição frontal ao Professor Amauri. Insiste que a razão lógica do prequestionamento está associada à natureza extraordinária do recurso de revista.
Sendo assim, sem a manifestação explícita sobre o tema, impede-se a manifestação da instância superior porque infinita a variedade de características de que se revestem as relações jurídicas submetidas ao Judiciário.
É certo que o Enunciado nº 297 do C. TST exige que a tese impugnada haja sido adotada de forma explícita.
Porém, não se confunde com a manifestação expressa (ou literal) de determinado dispositivo legal ou constitucional.
O que se exige, nos termos da jurisprudência predominante, é o exame da matéria prevista em determinada norma legal, e não que tenha se referido expressamente onde está tipificada legalmente a matéria.
O Ministro Vantuil Abdala afirma que "(...) se pela forma que o Tribunal tratou a matéria está claro que enfrentou o conteúdo de uma determinada norma legal, não se pode afirmar que não houve prequestionamento, dela, absolutamente (...)".
A responsabilidade de indicação expressa da norma legal/constitucional/convencional violada ou interpretada é da parte no recurso de revista.
Outro aspecto que emerge do tema é a discussão do acerto ou não da decisão embargada.
Dada a natureza do recurso de revista, semelhante aos recursos extraordinário e especial, compete ao C. TST a verificação, e proteção apenas do direito objetivo.
A possibilidade de apreciação do recurso de revista, pelo C. TST, está intimamente ligada à regularidade da aplicação da norma jurídica e uniformização da jurisprudência.
Somente num segundo momento surge o interesse no direito subjetivo e à justiça no caso concreto.
Élio Wanderley de Siqueira Filho afirma que, em sede de recursos extraordinários (gênero do qual o recurso de revista é espécie), apenas se apreciará, objetivamente, matéria de direito, consistentes nos aspectos da legalidade, constitucionalidade e uniformização jurisprudencial.
Ainda que bem postos os embargos de declaração, não se prestam para modificar a decisão recorrida ou mesmo reinterpretar a prova produzida.
Verifica-se, portanto, que questionamentos em sede de embargos declaratórios, a respeito da justeza ou não da decisão; da interpretação da lei ou ainda da interpretação da prova são desnecessários e inadequados.
O Juiz tem liberdade de interpretar a lei e apreciar a prova livremente desde que justifique, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Iludem-se aqueles que acreditam que a simples oposição de embargos declaratórios é suficiente para prequestionar a matéria.
Pode-se atender os embargos declaratórios para prestar a jurisdição. Ou ainda para completá-la. Jamais para atender o prequestionamento no exclusivo interesse da parte.
É a impossibilidade do "pós-questionamento" a que se refere Luís Cláudio Portinho Dias.
Se a matéria que pretende prequestionar não foi agitada em razões de recurso, ou seja, ausente do juízo de apelação, não pode ser conhecida.
Em tais situações não existe omissão do julgado. Existe a omissão da parte que, ao longo do processo, não ventilou a tese.
Não cabe inovação nos embargos de declaração, nem mesmo para prequestionamento. Se, ao longo do debate não se tratou da violação dos dispositivos legais, não é possível agora, que houve um julgado, reabrir discussão de dado novo.
Se o embargante, no momento processual oportuno, requereu ao Tribunal a manifestação expressa a respeito da violação ou interpretação de normas legais ou constitucionais, é devida a jurisdição ou sua complementação.
Não tendo feito pedido dessa natureza, não haverá omissão do julgado a justificar os declaratórios. Não mais é possível o prequestionamento.
Também é responsabilidade da parte embargante mencionar expressamente a presença de omissão, dúvida, contradição ou necessidade de prequestionamento.
Deve limitar exatamente onde a decisão violou seus direitos bem como a razão porque assim entende. Não sendo assim, transfere ao órgão julgador a responsabilidade de indicar e justificar as supostas violações, o que não se admite pelo sistema legal vigente.
Vê-se, pois, que é necessário o contexto absolutamente lógico e honestidade de propósitos com vias de prequestionamento.
Os embargos declaratórios não devem ser interpretados como única possibilidade de viabilizar o recurso de revista. Não bastam os embargos para viabilizá-lo.
É necessária a omissão do julgado sobre tese ou matéria que pretendeu a parte manifestação. Não tendo sido requerida manifestação expressa, inexiste omissão.
Não bastam os embargos de declaração como crítica à atuação do relator ou da turma.
Não se justifica a interposição de novos embargos, pois o vício alegado seria o mesmo, não cabendo repetição. O órgão julgador somente poderia se manifestar sobre a decisão embargada e não mais pela decisão originária.
Melhor seria buscar a declaração de erro de procedimento, já que não atendido o pedido de suprir suposta omissão.
A questão fundamental é que se adotou no acórdão tese diversa, com resultado desfavorável, quer em relação aos outros julgados, quer em relação à lei ou não se adotou tese alguma.
Sobre o tema intervalo intrajornada, o v. Acórdão é bastante claro quanto às razões pelas quais se concluiu ser devido o intervalo intrajornada apenas quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal de 1 hora:
"(...)
De acordo com o entendimento majoritário desta E. 6ª Turma, o pagamento do período relativo ao intervalo intrajornada somente é devido quando houver supressão total ou parcial do descanso mínimo legal, qual seja, de 1 hora, para jornada superior a 6h, previsto no art. 71 da CLT, não havendo amparo legal para que se condene a ré ao pagamento do tempo relativo ao intervalo contratual superior.
Nada a reparar" (fls. 2879/2880 - destaquei).
No que pertine ao intervalo interjornada, constou no v. Acórdão (fl. 2880):
"Na mesma linha do entendimento manifestado pela primeira instância, a partir da análise dos horários fixados em sentença para a jornada de trabalho do reclamante (fls. 2687/2688), não se constata a existência de labor em violação ao intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra, a teor do disposto no art. 66 da CLT. Já a questão relativa ao intervalo de que trata o art. 67 da CLT foi submetida ao Tribunal Pleno em sessão realizada no dia 28/05/2018, oportunidade na qual foi aprovada a Súmula 71, com a seguinte redação:
"TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem". Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017. Precedentes: RO-00459-2014-021-09-00-9; RO-13560-2014-010-09-00-6; RO-0000012-33.2014.5.09.0071; RO-03425-2015-411-09-00-2; RO-".01010-2015-325-09-00-9
Referida decisão é vinculante ao caso concreto.
Assim, havendo o pagamento do labor em domingos e feriados, não há que se falar em violação ao art. 67 da CLT.
Nada a reparar" (grifei).
No cabeçalho dos controles de jornada de fls. 671 e seguintes consta expressa previsão de intervalo intrajornada de 2 horas, como sendo das 12h às 14h, o que não tem o condão de alterar o entendimento manifestado por esta E. Turma, a respeito do tema.
Ainda, na r. sentença foi fixada a seguinte jornada de trabalho (fl. 2687):
"- Labor de segunda-feira a sábado, das 07:30 às 20:00 (horário alegado pela testemunha Admilson), com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada (conforme admitiu o autor em seu depoimento);
- laborou em domingos alternados e em feriados também alternados, das 07:30 às 20:00, com 30 minutos de intervalo intrajornada".
Por fim, em relação à Súmula 340 do E. TST, constou no acórdão as razões pelas quais se manteve a sua aplicabilidade ao caso em exame (fls. 2882/2883):
"Recebendo o autor parte de sua remuneração mediante produtividade, com relação a esta, quando do trabalho em sobrejornada, já tinha o valor da hora normal prestada em excesso recompensado, sendo-lhe devido apenas o adicional respectivo, a teor da Súmula 340 do C. TST:
"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. BASE DE CÁLCULO. Em se tratando de comissionista misto, em relação à parte variável da remuneração, a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extraordinárias. Quanto à parte fixa da remuneração, permanece a condenação no pagamento de horas simples acrescidas do adicional de horas extraordinárias (Súmula 340 do TST e Orientação Jurisprudencial 397, da SBDI-1, do TST). Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 221-29.2010.5.01.0244 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017).
Mantenho" (destaquei).
Com efeito, inexiste vício, pois, conforme trechos transcritos, os temas objeto de recurso foram apreciados à luz do conjunto probatório, em atividade judicante exauriente e fundamentada.
Nesse contexto, impende ressaltar que o que pretende, no caso, a parte embargante, na verdade, é o reexame de matéria já abordada e decidida no v. Acórdão embargado (que, como visto, à luz de interpretação do ordenamento jurídico, decidiu em sentido diverso do que pretendia).
Salienta-se que o meio processual para se insurgir quanto à decisão que apresenta entendimento diverso do que almeja a parte embargante não são os embargos declaratórios, devendo, portanto, a parte manejar o recurso adequado para tanto. Nota-se pelo próprio teor dos embargos declaratórios, o mero inconformismo com o mérito da decisão proferida.
Proferiu-se decisão após detida análise do caso e considerando os elementos dos autos, conforme acima transcrito.
Sublinhe-se, ademais, que o conjunto fático e probatório do presente processo foi analisado de maneira exauriente e específico, bem como que os fundamentos que alicerçaram a decisão restaram explicitados. Além disso, eventuais decisões de outras turmas do tribunal não possuem caráter vinculante, como é cediço.
Nessa senda, inexiste violação a quaisquer dos dispositivos ou enunciados jurisprudenciais mencionados pela parte embargante.
Portanto, pelo exposto, dá-se parcial provimento aos embargos declaratórios que foram opostos pela parte reclamante, apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação supracitada, sem atribuição de efeito modificativo." (Págs. 2.962-2.970, destacou-se)
Nas razões do recurso de revista, o autor sustenta que "É INCONTROVERSO NOS AUTOS QUE O AUTOR NÃO RECEBIA COMISSÃO, MAS SIM, PRODUTIVIDADE MEDIANTE ATINGIMENTO DE METAS" (pág. 3.054). Defende "JAMAIS TER PERCEBIDO VERBA COM NATUREZA DE COMISSÃO E O FATO DA VERBA SER CALCULADA POR UNIDADE DE OBRA/SERVIÇO REALIZADO NÃO É CRITÉRIO ABSOLUTO PARA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/TST, UMA VEZ QUE SEU PAGAMENTO, CONFORME EXPRESSA CONFISSÃO PATRONAL, ESTAVA CONDICIONADO AO ATINGIMENTO DE METAS" (pág. 3.054). Indica violação dos 59, § 1º, 64 e 457 da CLT, 389, 391, 393 e 395 do CPC/2015, divergência jurisprudencial, bem como contrariedade às Súmulas nº 264 e 340 do TST e à OJ nº 397 da SbDI-1 do TST.
À análise.
A controvérsia cinge-se a definir a aplicação da Súmula nº 340 e da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas desta Corte, nos casos em que a parte variável da remuneração do empregado seja paga na forma de prêmio-produção.
No caso, conforme se depreende do acórdão regional, o reclamante recebia prêmios conforme sua produtividade. Assim, a remuneração do autor era compreendida por uma parte variável, correspondente aos prêmios recebidos.
Como se observa, o TRT aplicou entendimento da Súmula 340 e da OJ da SBDI-1 397, ambas do TST, à parcela variável produtividade.
Ocorre que esta Corte Superior tem decidido, de forma reiterada, que a Súmula nº 340 e a OJ/SBDI-1 nº 397, ambas do TST, não se aplicam aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que tal vantagem não se confunde com as comissões por vendas.
Eis os precedentes:
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DIFERENÇAS DE "PRÊMIO PRODUÇÃO". BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Esta Corte superior tem decidido, de forma reiterada, que a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas, do TST, não se aplicam aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que tal vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. [...]." (RRAg-1751-46.2017.5.09.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 27/05/2022).
"A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. Esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que a Súmula nº 340 não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que essa vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Desse modo, inaplicável ao caso dos autos o entendimento consagrado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, ante a premissa registrada pelo Regional de que o reclamante recebia prêmio condicionado ao cumprimento de metas, e não comissão por realização de vendas, não sendo, portanto, empregado comissionista misto. Recurso de revista conhecido e provido. [...]." (TST-RR-2106-18.2011.5.06.0143, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 31.3.2017).
"(...) 3. PRÊMIO PAGO EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE METAS. PARCELA VARIÁVEL. FORMA DE CÁLCULO DO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. Esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que a Súmula nº 340 não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que essa vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Precedentes. Desse modo, inaplicável ao caso dos autos o entendimento consagrado na citada Súmula nº 340 do TST, ante a premissa registrada pelo Regional de que a autora recebia prêmio condicionado ao cumprimento de metas de produtividade, e não comissão por realização de vendas, não sendo, portanto, empregada comissionista mista. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 1805-94.2013.5.09.0021, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 12.2.2016).
"(...) HORAS EXTRAS - PRÊMIOS - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 397 DA SBDI-1. A jurisprudência desta Corte orienta serem inaplicáveis a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST, à hipótese em que o empregado não é remunerado por comissões, mas por prêmios pelo cumprimento de metas, não se tratando de parte variável dos ganhos que contraprestava as horas relativas ao trabalho extraordinário. Julgados. (...)." (RR - 1353-89.2012.5.04.0011, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 18.11.2016).
"(...) HORAS EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST. 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 - A Súmula nº 340 do TST trata especificamente dos empregados remunerados à base de comissões. 3 - No caso, a parte variável da remuneração do reclamante consistia de prêmios por atingimento de metas, e não de comissões, razão por que não há como se reconhecê-los como contraprestação às horas relativas ao trabalho extraordinário, nem, por consequência, como se aplicar a Súmula nº 340 do TST e a OJ nº 397 da SDI-1 do TST. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (...)." (RR - 782-69.2013.5.04.0016, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 24.6.2016).
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. REMUNERAÇÃO - SALÁRIO FIXO E VARIÁVEL (contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte, e divergência jurisprudencial). Não se conhece de recurso de revista fundamentado no artigo 896, ' a', da CLT, pela assertiva segundo a qual ' Não se acolhe o apelo, igualmente, quanto à aplicação da Súmula 340 do TST. O "prêmio objetivo", vantagem instituída com base no atingimento de metas, na forma de estímulo à produção, não se confunde com a "comissão" - vinculada diretamente às vendas realizadas - paga ao empregado "comissionista". Não havendo notícia de que o trabalhador fosse comissionista, inaplicável a ele o preconizado na Súmula 340 do TST.'. Recurso de revista não conhecido." (RR - 79800-76.2008.5.04.0029, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 26.6.2015.)
Nesse sentido, ainda, a seguinte decisão monocrática com a mesma reclamada: "RRAg-1040-82.2020.5.09.0020, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Publicação: 17/03/2025". Desse modo, o Regional apresenta sua decisão em dissonância com a atual jurisprudência do TST e, por conseguinte, contrariou a Súmula nº 340 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST (má-aplicação).
Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 340 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST.
II - MÉRITO
Conheço do recurso de revista do reclamante por contrariedade à Súmula nº 340 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a incidência das regras descritas na Súmula n° 340 do TST e na Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST.
5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE CONVENCIONALIDADE DOS ARTIGOS 790-B, CAPUT E § 4º, E 791-A, § 4º, DA CLT. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N º 13.467/2017.
Quanto aos honorários advocatícios, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
"Honorários sucumbenciais O reclamante postula a reforma, com a majoração dos honorários devidos em favor de seus procuradores para o importe de 15% sobre o valor integral da condenação, incluindo as verbas fiscais e previdenciárias.
Ainda, busca seja excluída sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos patronos das reclamadas, porque todos os pedidos formulados foram acolhidos, bem como por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.
Examino.
Às ações ajuizadas após 11/11/2017 se aplicam os honorários advocatícios previstos no artigo 791-A da CLT, a saber:
"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção".
Ao interpretar o tema, essa E. 6ª Turma entende que:
a) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamada incidirão sobre o montante do valor postulado que foi indeferido (proveito econômico obtido - art. 791-A, "caput", CLT), observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) Os honorários devidos ao advogado da parte reclamante recairão sobre o valor líquido da condenação (art. 791-A, "caput", CLT), observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Nesse sentido, precedentes nos autos 0000051-44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022; autos 0000044-67.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022; e autos 0000124-15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16/02/2022; autos 0000609-58-2021-5-09-0652, de relatoria da Exma. Juíza Convocada SANDRA MARA FLÜGEL ASSAD, ac. publicado em 13/02/2023.
Registre-se que são devidos honorários sucumbenciais mesmo em relação aos pleitos em que se obteve êxito parcial (art. 791-A, § 3º, CLT). Nesse sentido, precedentes nos autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022 e 0000228-23.2021.5.09.0661, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022.
Ainda, no entendimento desta E. 6ª Turma, em caso de procedência parcial do pedido de reparação por danos morais, a diferença entre o valor pedido e o deferido não deve compor a base de cálculo dos honorários devidos pela parte reclamante, tendo em vista a aplicação da Súmula nº 326 do E. STJ ("Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca"). Nessa linha, precedentes nos autos 0000051-44.2021.5.09.0666, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022 e autos 0000124-15.2020.5.09.0128, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 16/02/2022.
Sublinhe-se, ademais, que, são aplicáveis os termos da OJ nº 348 da SBDI-I do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador da base de cálculo dos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte autora, tendo em conta decisão da SBDI-1 do TST no E-ED-RR - 985-58.2013.5.03.0016, da qual se extrai:
"RECURSO DE EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DA COTA-PARTE DO EMPREGADOR RELATIVA ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Segundo a diretriz da Orientação Jurisprudencial 348 da SBDI-1 do TST, " Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários". Esta Subseção, interpretando a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do TST, concluiu que a base de cálculo dos honorários advocatícios não abrange a cota-parte do empregador relativa às contribuições previdenciárias, porquanto não corresponde a benefício auferido pelo empregado, mas constitui crédito da União. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-985-58.2013.5.03.0016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/04/2021)".
No mais, na esteira do artigo 322, § 1º do CPC, é possível a fixação de honorários sucumbenciais ainda que ausente pedido expresso no bojo do recurso apresentado. Nessa senda, precedente nos autos 0000634-54.2021.5.09.0011, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022. Isso implica dizer, consoante consignou este E. Colegiado, que é "Cabível, portanto, a condenação, de ofício, ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Em decorrência de tal raciocínio, sendo reformada a sentença em relação a todos ou a determinado pedido, implicando o reconhecimento originário de sucumbência - parcial ou total - de uma das partes, é possível fixar os honorários devidos para a parte adversa, com fundamento no art. 322, §1º do CPC e Súmula 256 do STF" (autos 0000328-11.2022.5.09.0089, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 05/10/2022).
Além do mais, na linha do que já decidiu esta E. 6ª Turma nos autos 0000253-77.2021.5.09.0130, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022, excetuam-se da aplicação do art. 791-A, CLT "os procedimentos de jurisdição voluntária, a ação de mandado de segurança (Súmula 512 do STF), os dissídios coletivos, a ação civil pública e demais ações coletivas em relação à parte autora (artigo 18 da Lei 7.347/1985), e as exceções de competência, impedimento e suspeição".
Registre-se que é cabível a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, aplicando-se, contudo, a condição suspensiva de exigibilidade por dois anos, extinguindo-se a obrigação após esse prazo, nos moldes previstos no art. 791-A, §4º, da CLT, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" pelo E. STF no julgamento da ADI 5766/DF, cuja decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Precedente nos autos 0000320-22.2019.5.09.0127, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 21/09/2022 e autos 0000500-27.2020.5.09.0863, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 21/09/2022. Nessa linha, conforme decidiu este E. Colegiado nos autos 0000723-13.2020.5.09.0658, de relatoria do Exmo. Des. PAULO RICARDO POZZOLO, ac. publicado em 12/09/2022, "À evidência, tornou-se impossível a utilização de créditos judiciais para o pagamento dos honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da Justiça Gratuita. Em outras palavras, os honorários de sucumbência não podem mais ser abatidos dos créditos judiciais recebidos por quem é favorecido pela gratuidade de justiça. Logo, ao credor resta apenas cobrar o pagamento de tais honorários, desde que comprove a mudança da 'situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade' dentro do prazo estabelecido no art. 791-A, § 4º, da CLT. Escoado tal prazo, será extinta a obrigação do beneficiário da Justiça Gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência".
Por derradeiro, é "descabida a fixação de honorários em valor fixo, (...) uma vez que a CLT dispõe que os honorários seriam fixados entre o percentual de 5% e 15%", conforme restou decidido por esta E. 6ª Turma nos autos 0000351-41.2020.5.09.0892, de relatoria do Exmo. Des. ARNOR LIMA NETO, ac. publicado em 04/05/2022.
No caso em tela, nem todos os pleitos foram julgados procedentes. Por conseguinte, é cabível a condenação de ambas as partes.
Observados os critérios legais constantes do art. 791-A, § 2º da CLT (o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço):
a) A parte reclamante deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do advogado da parte reclamada no importe de 15% sobre o montante do valor postulado que foi indeferido, observada a Súmula nº 326 do STJ; e
b) A parte reclamada deve ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos patronos da parte reclamante no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador.
Entretanto, com relação aos honorários sucumbenciais devidos em favor dos patronos da segunda reclamada OI S.A., determino que o montante do valor postulado na inicial é a sucumbência da parte reclamante em face da segunda reclamada OI S.A., sobre o qual incidirão os honorários sucumbenciais devidos.
Reformo para majorar os honorários de sucumbência devidos em favor dos patronos da parte reclamante para o importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observados os termos da OJ nº 348 do TST, excluída a cota-parte da contribuição previdenciária do empregador." (Págs. 2.891-2.895, destacou-se)
A parte reclamante alega que é indevida a sua condenação em honorários advocatícios sucumbenciais ao argumento de que é beneficiária da Justiça gratuita. De outra mão, defende ser indevido o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da segunda reclamada (empresa renunciada), haja vista que "EM RELAÇÃO AO SEGUNDO RÉU HOUVE RENÚNCIA AOS PLEITOS FORMULADOS NA EXORDIAL (NÃO HAVENDO FALAR EM PROVEITO ECONÔMICO QUANTO À RENÚNCIA) E, CONSEQUENTEMENTE, A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS LHE CAUSA, data maxima venia, INCONTROVERSO E IRREPARÁVEL PREJUÍZO ECONÔMICO" (pág. 3.062). Aponta violação dos artigos 5º caput, incisos XXXV e LXXIV da Constituição Federal, 223-G, inciso XI, 769, 791-A caput, §§ 2º, 3º e 4º e 840 § 1º da CLT, 2º, 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e 11 da Lei nº 1060/50, os artigos 15, 85 §§ 1º e 6º, 86, § único, 90 § 1º e 98, § 3º do CPC/2015 e 884 do Código Civil, além de divergência jurisprudencial.
Analiso.
Inicialmente, salienta-se que ao reclamante foram concedidos os benefícios da justiça gratuita.
Como se sabe, em 13 de julho de 2017, sobreveio a denominada "Reforma Trabalhista" por meio da Lei nº 13.467, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017, que alterou profundamente expressivo número de dispositivos da CLT e de outras leis extravagantes. Um dos pontos mais significativos dessa reforma foi a introdução do artigo 791-A da CLT, que generalizou a aplicação do princípio da sucumbência em tema de honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho, alterando todo o regime jurídico que vigorava até então nesta Justiça especializada acerca da matéria.
Nos termos do artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT:
"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."
Enfrentando o problema da aplicação da lei no tempo e as respectivas implicações de direito intertemporal decorrentes da introdução do artigo 791-A da CLT pela Lei nº 13.467/2017, principalmente em relação aos processos que já se encontravam em curso na Justiça do Trabalho à época da sua entrada em vigor, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos TST-IRR-341-06.2013.5.04.0011, de minha relatoria, fixou de forma unânime, com força obrigatória (artigos 896-C da CLT, 927, inciso III, do CPC e 3º, inciso XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), as teses jurídicas a seguir enunciadas:
"TESES JURÍDICAS FIRMADAS:
Nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios, com relação às ações ajuizadas no período anterior ao início de vigência da Lei nº 13.467/2017, somente são cabíveis na hipótese prevista no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e na Súmula nº 219, item I, do TST, tendo por destinatário o sindicato assistente, conforme disposto no artigo 16 do referido diploma legal, até então vigente (revogado expressamente pela Lei nº 13.725/2018) e no caso de assistência judiciária prestada pela Defensoria Pública da União ao beneficiário da justiça gratuita, consoante artigos 17 da Lei nº 5.584/70 e 14 da Lei Complementar nº 80/94, revelando-se incabível a condenação da parte vencida ao pagamento dessa verba honorária seja pela mera sucumbência, seja a título de indenização por perdas e danos, seja pela simples circunstância de a parte ser beneficiária da Justiça gratuita;
A ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004 acarretou o pagamento de honorários advocatícios com base unicamente no critério da sucumbência apenas com relação às lides não decorrentes da relação de emprego, conforme sedimentado nos itens III e IV da Súmula nº 219 do TST, por meio, respectivamente, das Resoluções nos 174, de 24 de maio de 2011, e 204, de 15 de março de 2016, e no item 5 da Instrução Normativa nº 27, de 16 de fevereiro de 2005;
Às demandas não decorrentes da relação de emprego, mas que já tramitavam na Justiça do Trabalho por força de norma legal expressa, relativas aos trabalhadores avulsos e portuários, ex vi dos artigos 643, caput, e 652, letra "a", inciso V, da CLT, são inaplicáveis o item 5 da Instrução Normativa nº 27/2005 do Tribunal Superior do Trabalho e o item III da Súmula nº 219 desta Corte, porquanto a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXXIV, equipara o avulso ao trabalhador com vínculo empregatício, sendo-lhe aplicável, portanto, o entendimento previsto no item I da Súmula nº 219 desta Corte; Às lides decorrentes da relação de emprego, objeto de ações propostas antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, não se aplica a Súmula nº 234 do STF, segundo a qual 'são devidos honorários de advogado em ação de acidente de trabalho julgada procedente'.
Não houve derrogação tácita do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970 em virtude do advento da Lei nº 10.288/2001, que adicionou o § 10 ao artigo 789 da CLT, reportando-se à assistência judiciária gratuita prestada pelos sindicatos, e a superveniente revogação expressa desse dispositivo da CLT pela Lei nº 10.537/2002 sem que esta disciplinasse novamente a matéria, pelo que a assistência judiciária prestada pela entidade sindical, no âmbito da Justiça do Trabalho, ainda permanece regulamentada pela referida lei especial;
São inaplicáveis os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil ao Processo do Trabalho para fins de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, objeto de ações ajuizadas antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, visto que, no âmbito da Justiça do Trabalho, essa condenação não se resolve pela ótica da responsabilidade civil, mas sim da sua legislação específica, notadamente a Lei nº 5.584/70;
A condenação em honorários advocatícios sucumbenciais prevista no artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT será aplicável apenas às ações propostas na Justiça do Trabalho a partir de 11 de novembro de 2017, data do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, promulgada em 13 de julho de 2017, conforme já decidiu este Pleno, de forma unânime, por ocasião da aprovação do artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018; A deliberação neste incidente a respeito da Lei nº 13.467/2017 limita-se estritamente aos efeitos de direito intertemporal decorrentes das alterações introduzidas pela citada lei, que generalizou a aplicação do princípio da sucumbência em tema de honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho, não havendo emissão de tese jurídica sobre o conteúdo em si e as demais peculiaridades da nova disposição legislativa, tampouco acerca da inconstitucionalidade do artigo 791-A, caput e § 4º, da CLT."
No Processo do Trabalho, ao contrário do processo comum em que já vigorava o regime de sucumbência recíproca na condenação ao pagamento de verba honorária mesmo antes do CPC de 2015, passou-se de um regime de absoluta ausência de sucumbência recíproca nas lides trabalhistas típicas para outro de generalização dos honorários advocatícios sucumbenciais, caracterizando-se, portanto, a Lei nº 13.467/2017 em inovação legislativa introdutória de mudança substancial de paradigma quanto aos honorários advocatícios no Processo do Trabalho.
Firmou-se, portanto, no referido Incidente, a tese de que, em relação às reclamações trabalhistas típicas, deve ser aplicada a regra da sucumbência aos honorários advocatícios, nos termos do artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT, acrescido pelo artigo 1º da Lei nº 13.467/2017, somente às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, não cabendo sua aplicação àquelas propostas anteriormente, mesmo que a sentença tenha sido prolatada sob a égide da nova lei. No caso dos autos, esta ação foi ajuizada em 2010, posteriormente, portanto, ao início de vigência do artigo 791-A, caput e parágrafos, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017. Contudo, no julgamento do Incidente TST-IRR-341-06.2013.5.04.0011, não houve emissão de tese jurídica acerca da inconstitucionalidade do § 4º do artigo 791-A da CLT, tendo em vista que a questão se encontrava pendente de julgamento tanto no âmbito do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Processo nº TST-ArgInc-10378-28.2018.5.03.0114, de relatoria do Exmo. Ministro Augusto César Leite de Carvalho, quanto do Supremo Tribunal Federal, mediante a ADI nº 5766, na qual se questionava a constitucionalidade do pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência pelo beneficiário da Justiça gratuita e a utilização de créditos obtidos, ainda que em outro processo, para esse fim, bem como a constitucionalidade do pagamento de custas processuais pelo reclamante, ainda que beneficiário da Justiça gratuita, em caso de ausência injustificada à audiência (artigos 790-B, caput e § 4º, 791-A, § 4º, e 844, § 2º, da CLT). O cerne da controvérsia destes autos, portanto, cinge-se à possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais e à utilização de créditos obtidos, ainda que em outro processo, para esse fim, nos termos do disposto no § 4º do artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017.
A proteção jurídica e judiciária dos indivíduos representa um dos pilares centrais do Estado de Direito, não podendo, portanto, tal sistema institucional e jurídico limitar-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, cabendo-lhe mais e, sobretudo, torná-los efetivos, não só em face do próprio poder estatal, diante de sua eficácia vertical, mas também dos particulares, em sintonia com a doutrina moderna das eficácias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais, aplicáveis de forma direta e imediata (artigo 5º, parágrafo 1º, da CF).
Nesse passo, deve ser assegurado um conjunto de garantias processuais e procedimentais, seja de natureza judiciária, seja de natureza administrativa, como é o caso da criação e da organização de um sistema de acesso à Justiça efetivo, entre os quais se destacam, no ordenamento jurídico, as garantias de acesso ao Poder Judiciário e de prestação, pelo Estado, da "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", insculpidas, respectivamente, nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.
É cediço que um dos principais obstáculos comumente associados ao acesso à Justiça é o de ordem econômica, conforme já apregoavam Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua clássica obra "Acesso à justiça", desenvolvida a partir de pesquisas que demonstraram que uma das primeiras barreiras à sua efetivação são os gastos econômicos do processo, relativos ao alto custo das despesas processuais sucumbenciais, como custas judiciais e honorários. Isso acarretou a primeira onda dos movimentos renovatórios do acesso à justiça no curso do século XX, caracterizada pela assistência jurídica integral e gratuita para os pobres (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, págs. 15-31). Com isso, percebe-se que o benefício da gratuidade da Justiça visa dar máxima efetividade ao próprio direito de acesso à Justiça, ao viabilizar a sua concretização aos necessitados.
O direito de acesso à Justiça também é reconhecido na ordem jurídica internacional como direito humano, sendo garantido pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (CADH), conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em especial pelo seu artigo 8.1, segundo o qual toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. Disposições similares são encontradas nos artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) e no artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (PIDCP), a serem transcritos:
CADH
"Artigo 8.º: Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
(...)
Artigo 25: Proteção judicial 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais".
DUDH
"Artigo 8. Todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
(....)
Artigo 10. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra si."
PIDCP
"Artigo 14.1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil".
Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, em sua obra coletiva "Curso de Direito Constitucional", aprofundando a análise do direito à assistência jurídica integral, tecem as seguintes considerações acerca do seu âmbito de proteção:
"O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental à prestação estatal. Compreende direito à informação jurídica e direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva mediante processo justo. O direito à assistência jurídica integral outorga a todos os necessitados direito à orientação jurídica e ao benefício da gratuidade judiciária, que compreende isenções das taxas judiciárias, dos emolumentos e custas, das despesas com publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais, das indenizações devidas às testemunhas, dos honorários de advogado e perito, das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade e dos depósitos para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais (art. 3.º da Lei 1.060/1950). Ainda, implica obviamente direito ao patrocínio judiciário, elemento inerente ao nosso processo justo. Nossa Constituição confia à Defensoria Pública "a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV" (art. 134 da CF). Nada obsta, contudo, a que a parte menos favorecida economicamente litigue com o benefício da gratuidade judiciária com o patrocínio de um advogado privado de sua confiança.
O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita é multifuncional. Entre outras funções, assume a de promover a igualdade, com o que se liga imediatamente ao intento constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, da CF) e de reduzir as desigualdades sociais (art. 3.º, III, in fine, da CF). Possibilita, ainda, um efetivo acesso à justiça mediante a organização de um processo justo que leve em consideração as reais diferenças sociais entre as pessoas. Nessa linha, assume as funções de prestação estatal e de não discriminação.
Todas as pessoas físicas e jurídicas têm direito à assistência jurídica integral e gratuita. Pouco importa se nacionais ou estrangeiras (arts. 5.º da CF e 98 do CPC de 2015). Igualmente, mesmo os entes despersonalizados no plano do direito material, a que o processo reconhece personalidade judiciária, têm direito à assistência jurídica integral e gratuita.
Tem direito ao benefício da gratuidade judiciária quem afirma ou afirma e prova a sua necessidade. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 98 do CPC de 2015). As pessoas físicas têm direito ao benefício da gratuidade judiciária mediante a simples afirmação de necessidade do benefício. Essa afirmação goza de presunção juris tantum de veracidade (art. 99, § 3.º, do CPC de 2015). A jurisprudência é tranquila a respeito do ponto. Entretanto, no que tange às pessoas jurídicas, não basta afirmar a necessidade do benefício, tendo a parte que provar a sua alegação. Não há discrepância na jurisprudência sobre o assunto. O pedido de benefício da gratuidade judiciária poderá ser formulado na petição inicial ou na contestação (art. 99 do CPC de 2015). Nada obsta a que seja requerido posteriormente no curso do processo (art. 99 do CPC de 2015). A parte contrária poderá, em qualquer fase do processo, requerer a revogação do benefício, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão (art. 100 do CPC de 2015). O juiz pode igualmente revogar de ofício o benefício nesses mesmos casos, atendido o direito fundamental ao contraditório (arts. 5.º, LV, da CF e 8.º da Lei 1.060/1950 - que permanece em vigor, art. 1.072, III, do CPC de 2015)." (in Curso de Direito Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. São Paulo, Saraiva. 6ª edição revista e atualizada, 2017. págs. 920-922)
É preciso, no entanto, salientar que, conforme aponta a doutrina, o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, segundo o qual "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", dispõe sobre três institutos distintos, quais sejam: a Justiça gratuita, a assistência judiciária e a assistência jurídica.
A Justiça gratuita refere-se às despesas do processo, significando a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício das faculdades processuais, ainda que a parte esteja assistida por advogado particular, tendo sido consagrada, inicialmente, no País, pelo artigo 3º da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que foi o primeiro diploma a disciplinar a gratuidade dos custos da demanda, não obstante a imprecisão terminológica de que se valera, ao utilizar-se da expressão "assistência judiciária", o que até hoje tem ensejado confusões acerca dos referidos institutos. Com efeito, a Lei nº 1.060/1950, em seu artigo 3º, estabeleceu as seguintes isenções relativas à gratuidade da Justiça:
"Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos;
VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade; (Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
VII - dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009)."
Depreende-se desse preceito legal que, não obstante se utilize o vocábulo "assistência judiciária", não há referência ao dever estatal de propiciar aos necessitados o patrocínio de suas demandas por meio de defensores ou entes criados para esse fim, imprecisão terminológica que se repetiu em vários outros dispositivos da referida lei, os quais se referem, na realidade, exclusivamente à gratuidade da Justiça, e não à assistência judiciária, consoante se verifica, por exemplo, no artigo 4º, in verbis:
"Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986).
§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)
§ 2º. A impugnação do direito à assistência judiciária não suspende o curso do processo e será feita em autos apartados.
§ 3º A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.654, de 1979)"
Por sua vez, a assistência judiciária implica a gratuidade da representação técnica, tratando-se de um serviço público prestado para a defesa em Juízo do assistido que não dispõe de condições financeiras para tanto, a ser oferecido, em regra, pelo Estado, mas que, na Justiça do Trabalho, é, em princípio, de responsabilidade das entidades sindicais representativas das categorias dos assistidos e da Defensoria Pública da União, consoante dispõem os artigos 17 da Lei nº 5.584/1970 e 14 da Lei Complementar nº 80/1994. Esse preciso conteúdo da assistência judiciária manifesta-se na Lei nº 1.060/1950 apenas em seus artigos 1º e 5º, §§ 1º a 5º, in verbis:
"Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)
[...]
Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.
§ 1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis o advogado que patrocinará a causa do necessitado.
§ 2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais.
§ 3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil. o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado.
§ 4º. Será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo.
§ 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Incluído pela Lei nº 7.871, de 1989)"
Oportuna, nesse aspecto, a lição de Pontes de Miranda, ao apontar essa distinção entre a assistência judiciária e o benefício da Justiça gratuita:
"Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967: com Emenda n. 1, de 1969. tomo IV. Rio de Janeiro: Forense).
Nessa perspectiva também é a doutrina de Fredie Diddier Júnior e Rafael Oliveira: "justiça gratuita, ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dispensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos honorários do advogado. Assistência judiciária é o patrocínio gratuito da causa por advogado público ou particular" (DIDIER, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judiciária (Lei Federal nº 1060/50). 2ª ed. Salvador: JusPODIVUM, 2005, págs. 6-7).
Já a assistência jurídica integral e gratuita, de caráter mais amplo, compreende não só a Justiça e a assistência judiciária gratuitas, já mencionadas, mas também o assessoramento jurídico extrajudicial. Equivale a afirmar que a assistência jurídica integral e gratuita é o gênero, que abrange as espécies "Justiça gratuita" e "assistência judiciária". Nesse sentido, cabe trazer os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira, com a notória acuidade que sempre lhe foi peculiar:
"A grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo "judiciário", mas passa a compreender tudo que seja "jurídico". A mudança do adjetivo qualificador da assistência, reforçada pelo acréscimo "integral", importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movi- mentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos." (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. RePro 67/130 apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 548).
Com isso, a par da já assinalada diferença entre Justiça gratuita e assistência judiciária (em que essa, repita-se, refere-se à gratuidade da representação técnica que, na Justiça do Trabalho, é, em princípio, de responsabilidade das entidades sindicais e da Defensoria Pública da União, ao passo que aquela remonta às despesas do processo, ainda que a assistência tenha sido prestada por advogado particular), conclui-se que a concessão dos benefícios da Justiça gratuita tem fulcro unicamente no pressuposto do estado de miserabilidade da parte, garantindo-lhe a isenção de todas as despesas processuais, como custas, honorários periciais e honorários advocatícios sucumbenciais (constituídos em decorrência de condenação aplicada pelo magistrado na sentença sobre a parte vencida, levando-se em consideração os critérios legais estabelecidos na legislação - artigos 22 da Lei nº 8.906/1994, 85 do CPC e 791-A da CLT). Sobre o conceito técnico-processual de sucumbência, vale transcrever a lição de Cândido Rangel Dinamarco:
"O art. 20 do Código de Processo Civil estatui que 'a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios'. Isso quer dizer que, chegado o processo ao fim e superados os momentos em que as partes tiveram o ônus de antecipar despesas, agora o juiz pronuncia-se sobre duas obrigações a cargo da parte que dera causa ao processo. Embora a lei fale na condenação do vencido por essas obrigações e nos usos forenses se dê extraordinário valor à sucumbência como critério para a atribuição do custo do processo a uma das partes, a boa doutrina vem há muito tempo dizendo e os tribunais já compreenderam que o verdadeiro princípio, aí, é o da causalidade: responde pelas despesas e honorários aquela parte que, com sua pretensão infundada ou resistência sem razão, haja criado para a outra a necessidade de gastar e para o Estado o dever de movimentar a dispendiosa máquina judiciária. Quase sempre, o vencido é que está nessa situação (e por isso a sucumbência é um excelente indicador de causalidade)" (in Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4ª edição. Editora Malheiros, São Paulo - SP, 2001. Pág. 658).
Depreende-se, no entanto, do § 4º do artigo 791-A da CLT que ele estende a aplicação da regra da sucumbência ao beneficiário da Justiça gratuita, determinando a compensação de créditos capazes de suportar a despesa no processo em comento com aqueles obtidos nele ou em outro processo, sendo que, na hipótese de inexistência de créditos suficientes para compensar o ônus da sucumbência, as obrigações dela decorrentes ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Ocorre que a mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos trabalhistas ou de outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de pobreza em que se encontrava a parte autora, no momento em que foram reconhecidas as condições para o exercício do seu direito fundamental à gratuidade da Justiça, constituindo a medida imposta pelo mencionado dispositivo celetista verdadeira inibição processual à fruição, pelo trabalhador, de seus direitos sociais assegurados pela ordem jurídica, sobretudo considerando que a Justiça do Trabalho ampara, em grande parte, a classe dos trabalhadores que justamente estão em situação de desemprego.
Portanto, a imposição ao beneficiário da Justiça gratuita do pagamento de despesas processuais de sucumbência, inclusive com empenho de créditos auferidos no feito ou em outro processo trabalhista, sem que esteja descartada a condição de pobreza que justificou a concessão do benefício, resulta em flagrante ofensa aos direitos fundamentais e princípios do Acesso à Justiça e da Assistência Jurídica integral e gratuita, insculpidos nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal, e aos direitos humanos sufragados nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em especial o artigo 8.1, nos artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) e no artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (PIDCP). De igual modo, a norma do § 4º do artigo 791-A da CLT viola os princípios da isonomia e da não discriminação, consagrados nos artigos 3º, inciso III, e 5º, caput, da Constituição Federal, e também em diversos diplomas internacionais (artigos 1, 2 e 7 da DUDH; artigos 2.1, 3 e 26 do PIDCP; artigos 2.2 e 3 do PIDESC - Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos; artigo 2 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; artigos 1.1 e 24 da CADH; artigo 3 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988 - Protocolo de São Salvador), ao conferir um tratamento desigual, de caráter infundado ou baseado em um critério injustamente desqualificante, ao beneficiário da Justiça gratuita que busca a prestação jurisdicional na Justiça do Trabalho em contraposição àqueles que acessam a Justiça comum. Com efeito, é o que ensina com acuidade Helder Santos Amorim, ao examinar os artigos 790-B, caput e § 4º, 791-A, § 4º, e 844, § 2º, da CLT, trazidos pela Reforma Trabalhista e que imprimiram restrições aos beneficiários da Justiça gratuita:
"As normas violam o princípio constitucional da isonomia, tanto no plano institucional, ao criar restrições maiores à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho do que na Justiça Comum, quanto no plano das garantias processuais, ao submeter o trabalhador carecedor de recursos a condição de profunda inferioridade de armas processuais, em face do empregador, para assumir os riscos da demanda trabalhista.
Ao tempo em que os cidadãos carecedores de recursos encontram na Justiça Comum amplo caminho de acesso para defesa de seus direitos fundamentais, especialmente os direitos prestacionais inerentes ao mínimo existencial (verbas alimentares, benefícios previdenciários e assistenciais, medicamentos, serviços básicos de saúde e assistência social etc.), o trabalhador carecedor de recursos é compelido a utilizar verbas marcadamente alimentares e indispensáveis ao seu sustento, auferidas no feito trabalhista, para pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência.
A ruptura isonômica mais se acentua quando comparado esse novo cenário trabalhista com o dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, disciplinados pela Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (...)
Diferentemente da Justiça do Trabalho, no entanto, nos Juizados a norma ordinária concede gratuidade judiciária em primeiro grau de jurisdição, somente admitindo condenação em custas e honorários de sucumbência em grau recursal (Lei 9.099/1995, art. 54)251, salvo em caso de litigância de má-fé (art. 55).
(....)
As normas impõem ao tratamento da gratuidade judiciária entre órgãos do Poder Judiciário com estreita identidade institucional, criando entre eles discrímen de acesso que não encontra justificativa constitucionalmente legítima, sob o ponto de vista da natureza dos direitos passíveis de tutela. Impõe-se obstáculo econômico muito superior à tutela de direitos sociais trabalhistas, comparativamente à tutela de direitos sociais passíveis de defesa na Justiça Comum e, especialmente, nos Juizados Especiais Cíveis, a exemplo dos benefícios previdenciários e assistenciais.
Essa discriminação viola o necessário equilíbrio constitucional de tratamento entre os diferentes meios jurisdicionais de tutela de direitos fundamentais com idêntica natureza de prestações materiais básicas inerentes ao mínimo existencial." (AMORIM, Helder Santos. Temas Processuais na Reforma Trabalhista. In Em defesa da Constituição: primeiras impressões do MPT sobre a "reforma trabalhista" / organizadores: Cláudia Honório e Paulo Joarês Vieira; autores: Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto... [et al.]. — Brasília: Gráfica Movimento, 2018, págs. 190-191)
Nas palavras ainda do mencionado autor, as disposições trazidas pelos referidos dispositivos, ao restringirem o acesso à Justiça dos trabalhadores beneficiários da Justiça gratuita, violam ainda o seu direito ao mínimo existencial, núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF) e consubstanciado na satisfação de prestações materiais essenciais e imprescindíveis à sobrevivência do trabalhador e de sua família:
"Ao pleitear na Justiça do Trabalho o cumprimento de direitos trabalhistas inadimplidos, o trabalhador carecedor de recursos, com baixo padrão salarial, busca satisfação de prestações materiais indispensáveis à sua sobrevivência e de sua família. O trabalho constitui direito fundamental social (CRFB/1988, arts. 1º, inc. IV, 5º, inc. XIII e 6º), e seus rendimentos, para o trabalhador pobre destinatário de gratuidade judiciária, integram a noção do mínimo existencial, como núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana (CRFB/1988, art. 1º, inc. III), porque essenciais ao seu sustento material básico. Esse sustento, na noção constitucional do salário mínimo (CRFB/1988, art. 7º, inc. IV), compreende amplo rol de prestações essenciais à dignidade do trabalhador. Diz a norma que o salário deve ser "capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social".
Para MARIA ELISA VILLAS-BÔAS, ainda que não haja consenso acerca da noção do mínimo existencial, alguns elementos são inafastáveis de seu conceito, como "vida, saúde, identidade, alimentação regular, vestuário básico, moradia, nível basal de educação, direitos trabalhistas essenciais à não escravização, bem como o acesso à justiça apto a garantir isso".
Densa doutrina dos direitos fundamentais reconhece o mínimo existencial como pressuposto para o exercício (real) da liberdade, tanto na esfera privada quanto em âmbito público. Acolhem esse fundamento, com vieses específicos, JOHN RAWLS, FRIEDRICH HAYEK, AMARTYA SEM, ROBERT ALEXY e CARLOS SANTIAGO NINO. No Brasil, citam-se exemplificativamente RICARDO LOBO TORRES e FERNANDO FACURY SCAFF.
É sólida a jurisprudência da Corte em reconhecer a inconstitucionalidade por omissão de comportamento estatal que frustra a implementação de direitos fundamentais de segunda geração, identificados com as liberdades positivas, inclusive com superação da reserva do financeiramente possível, quando constatado arbítrio estatal aniquilador do direito ao mínimo existencial. Decisões nesse sentido amparam pedidos de implementação dos direitos sociais fundamentais à saúde (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO; ARE 727.864/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO; RE 642.536/AP, Rel. Min. LUIZ FUX; RE 745.745/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO), ao atendimento de gestantes em maternidades estaduais (ARE 581.352/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO), à instalação de rede de esgoto (ARE 949.214/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN), à implementação de serviço de educação básica (RE 878.400/RS, Rel. Min. LUIZ FUX; ARE 761.127/AP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e de segurança pública (ARE 723.578/RN, Rel. Min. ROSA WEBER), atendimento infantil em creche e em pré-escola (RE 410.715/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO; ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO; ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), dentre outros.
Também sólida é a jurisprudência do STF que reconhece no serviço de assistência judiciária gratuita aos necessitados, prestada pela Defensoria Pública, (CRFB/1988, art. 5º, inc. LXXIV) caráter essencial, como direito a ter direitos (ADI 2.903-7/PB, Relator o Ministro CELSO DE MELLO)." (AMORIM, Helder Santos. Temas Processuais na Reforma Trabalhista. In Em defesa da Constituição: primeiras impressões do MPT sobre a "reforma trabalhista" / organizadores: Cláudia Honório e Paulo Joarês Vieira; autores: Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto... [et al.]. — Brasília: Gráfica Movimento, 2018, págs. 187-188)
Ademais, malgrado a maior parte da doutrina sufrague a tese de que, no Estado Democrático de Direito, não há direitos de natureza absoluta, pelo que os direitos fundamentais são suscetíveis de restrições nas hipóteses de reserva constitucional expressa, de reserva legal fundamentada em valor constitucional ou de colisão de direitos fundamentais, o certo é que o princípio da proporcionalidade, do qual emana a proibição de excesso, constitui vetor axiológico para a identificação da legitimidade dessas restrições.
Isso à luz da teoria dos limites dos limites, que visa precipuamente controlar e identificar os obstáculos da relativização pelo Poder Público de direitos fundamentais, a fim de que não se elimine ou se restrinja seu núcleo essencial intangível, de forma que qualquer limitação de direitos fundamentais decorrentes da atividade legislativa do Estado deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de inconstitucionalidade, em virtude constituírem um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador. No caso, a justificativa do Poder Legiferante, para a imposição das restrições contidas no § 4º do artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, de assegurar uma maior responsabilidade na litigância para a defesa dos direitos trabalhistas não passa pelo crivo do princípio da proporcionalidade, especialmente à luz de seus subprincípios da necessidade (na medida em que já existem em nosso ordenamento jurídico meios menos restritivos ou gravosos para alcançar a finalidade proposta, como as sanções jurídicas ou penalidades em casos de litigância de má-fé), e da proporcionalidade em sentido estrito (visto que não se sustenta a relação de custo-benefício, diante da constatação de que o referido dispositivo gera uma imposição de barreiras que inviabilizam a acessibilidade e a concretização de direitos fundamentais dos trabalhadores). Assim, deve ser afastada qualquer interpretação que implique vulneração ou esvaziamento dos princípios fundamentais insculpidos no caput e incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal, que, como direitos e garantias individuais, integram as chamadas cláusulas pétreas da Constituição, que são insuscetíveis de modificação até mesmo mediante emenda constitucional (artigo 60, § 4º, inciso IV, da Carta Fundamental). Também não se pode admitir um resultado flagrantemente inconstitucional na interpretação do dispositivo da Reforma Trabalhista à luz de todas as normas constitucionais já mencionadas, em decorrência da chamada EFICÁCIA OBJETIVA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, pela qual essas têm um efeito irradiante, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico para o intérprete, para o legislador e também, do mesmo modo, para as partes privadas que celebram negócios jurídicos. Significa afirmar que as normas constitucionais, sobretudo as de direitos fundamentais, em sua dimensão objetiva, estabelecem diretrizes para a atuação não apenas dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também dos próprios particulares, devendo ser aplicadas diretamente a estes independentemente da existência de normas infraconstitucionais com esse objeto. A aplicabilidade imediata desses dispositivos constitucionais, principalmente aqueles que definem direitos fundamentais, além de decorrer diretamente do que estabelece expressamente o § 1º do artigo 5º da Constituição da República (que dispõe que "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata"), tem como base o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais, o qual apregoa que as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que a eficácia da Lei Maior seja plena, devendo, portanto, esses preceitos serem atendidos em sua máxima extensão possível. Portanto, qualquer medida do Poder Legislativo tendente a onerar, dificultar ou impedir o acesso à jurisdição trabalhista pelos trabalhadores, criando obstáculos à materialização da Justiça gratuita e à concretização de direitos sociais, revela-se, à luz do arcabouço normativo interno e internacional já mencionado, inconstitucional e contrária a normas convencionais.
Registra-se que o controle de convencionalidade das leis no âmbito interno ou nacional, segundo doutrina de Valério Mazzuoli, consubstancia-se na aferição da "compatibilidade vertical material das normas do direito interno com as convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Estado e especialmente em técnica judicial (tanto internacional como interna) de compatibilização vertical das leis com tais preceitos internacionais". Para o renomado jurista, há "dois modelos de controle de convencionalidade possíveis: um internacional (levado a efeito, de modo coadjuvante ou complementar, pelas cortes internacionais) e um interno (manejado especialmente, mas não exclusivamente, pelos juízes e tribunais nacionais, em primeiro plano)". Arremata, ainda, o referido autor que o critério hermenêutico deve seguir "sempre o princípio pro homine ou pro persona de solução de antinomias entre as normas internacionais e internas (ou seja, aplicando a norma que, no caso concreto, for mais benéfica ou mais protetiva ao ser humano sujeito de direitos)" (Mazzuoli, Valério de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, págs. 29 e 30). Com relação ao exame da compatibilidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento jurídico com status supralegal (art. 5º, § 2º, da CF e Recurso Extraordinário 466.343 do STF), convém ressaltar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional ao qual compete aplicar as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 aos Estados-Partes, incluindo o Brasil, que expressamente reconheceu sua jurisdição, passou a exigir, a partir de 2006, por ocasião do julgamento do Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile, que o Poder Judiciário dos Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas aplicáveis aos casos concretos submetidos a sua jurisdição, sob pena de responsabilização internacional do Estado:
"Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Convenção não se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias a seu objeto (...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de 'controle da convencionalidade das leis' entre as normas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana" (Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentença de 26 de setembro de 2006).
Esse dever, a propósito, é incumbido de forma ampla a todas as instâncias e agentes estatais (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, entre outros) e, ao contrário do controle de constitucionalidade, não se aplica a cláusula de reserva de plenário, cabendo trazer à colação os seguintes trechos de decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos:
"Com fundamento no artigo 1.1 CADH [Convenção Americana sobre Direitos Humanos], o Estado é obrigado a respeitar os direitos e liberdades reconhecidos na Convenção e a organizar o poder público para garantir às pessoas sob sua jurisdição o livre e pleno exercício dos direitos humanos. De acordo com as regras do direito da responsabilidade internacional do Estado, aplicáveis ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, a ação ou omissão de qualquer autoridade pública, independentemente de sua hierarquia, constitui um fato imputável ao Estado (...)" (Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 31 de janeiro de 2001. Série C. Nº 71; Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Mérito. Sentença de 25 de novembro de 2000. Série C. Nº 70)
Mencionada obrigação jurídica pode ser extraída ainda do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal e de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil (artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados; artigo 2.2 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966; artigos 1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969; e artigo 2 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1988).
Sobre o tema em debate, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 20/10/2021, nos autos da já mencionada ADI nº 5766, julgou, por 6 votos a 4, parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar inconstitucional o artigo 791-A, § 4º, da CLT, que dispõe sobre o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência pelo beneficiário da Justiça gratuita e a utilização de créditos obtidos, ainda que em outro processo, para esse fim.
Interpostos embargos de declaração pelo Advogado-Geral da União, no qual se apontava contradição no acórdão embargado em virtude de o seu dispositivo declarar inconstitucional a integralidade do § 4º do artigo 791-A da CLT em contraposição ao pedido formulado na petição inicial da ação de reconhecimento da inconstitucionalidade apenas de trecho do mencionado preceito, o Supremo Tribunal Federal, em 21/6/2022, embora tenha rejeitado os referidos embargos de declaração, explicitou que os termos da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo deveria ser interpretada em congruência com a postulação feita na exordial pelo Procurador-Geral da República, in verbis:
"Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade das seguintes normas, todas introduzidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017:
a) da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", do caput, e do § 4o do art. 790-B da CLT;
b) da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa," do § 4o do art. 791-A da CLT;"
Desse modo, julgados inconstitucionais apenas os excertos indicados, os dispositivos em comento permanecem em vigor com a seguinte redação:
"Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia (...).
(...)
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
(...) § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, (...), as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Significa afirmar que o Supremo Tribunal Federal vedou apenas a compensação automática de créditos prevista na redação original dos referidos preceitos, prevalecendo, no entanto, a possibilidade de que, no prazo da suspensão de exigibilidade de dois anos a que se refere § 4º artigo 791-A da CLT, o credor demonstre a alteração do estado de insuficiência de recursos do devedor, por qualquer meio lícito, circunstância que autorizará a execução das obrigações decorrentes da sucumbência, ao passo que, com relação aos honorários periciais previstos no artigo 790-B da CLT, a supressão indica que a União deve arcar com a obrigação, quando o beneficiário da justiça gratuita seja sucumbente, não mais se cogitando do aproveitamento de créditos.
Nesse sentido decidiu esta 3ª Turma, no julgamento do Processo nº TST-RR-97-59.2021.5.12.0016, de relatoria do Ministro Alberto Bastos Balazeiro, em 22 de junho de 2022, cuja decisão encontra-se enriquecida pela seguinte ementa:
"RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. ARTS. 791-A, § 4º, E 790-B DA CLT. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5.766/DF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.
1. Este Relator vinha entendendo pela inconstitucionalidade integral dos dispositivos relativos à cobrança de honorários advocatícios do beneficiário da gratuidade judiciária, com base na certidão de julgamento da ADI 5.766/DF, julgada em 20/10/2021.
2. Contudo, advinda a publicação do acórdão, em 03/05/2022, restou claro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ação, declarou a inconstitucionalidade do trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo" do art. 791-A, § 4º, e do trecho "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B, e da integralidade do § 4º do mesmo dispositivo, todos da CLT.
3. Em sede de embargos de declaração o Supremo Tribunal Federal reafirmou a extensão da declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos, nos termos em que fixada no acórdão embargado, em razão da existência de congruência com o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República.
4. A inteligência do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal não autoriza a exclusão da possibilidade de que, na Justiça do Trabalho, com o advento da Lei nº 13.467/17, o beneficiário da justiça gratuita tenha obrigações decorrentes da sucumbência que restem sob condição suspensiva de exigibilidade; o que o Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional foi a presunção legal, iure et de iure, de que a obtenção de créditos na mesma ou em outra ação, por si só, exclua a condição de hipossuficiente do devedor.
5. Vedada, pois, é a compensação automática insculpida na redação original dos dispositivos; prevalece, contudo, a possibilidade de que, no prazo de suspensão de exigibilidade, o credor demonstre a alteração do estado de insuficiência de recursos do devedor, por qualquer meio lícito, circunstância que autorizará a execução das obrigações decorrentes da sucumbência.
6. Assim, os honorários de advogado sucumbenciais devidos pela parte reclamante ficam sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que os certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos do devedor, que, contudo, não poderá decorrer da mera obtenção de outros créditos na presente ação ou em outras. Passado esse prazo, extingue-se essa obrigação do beneficiário.
7. Em relação aos honorários periciais, a seu turno, a supressão resulta em que a União arque com a obrigação, quando sucumbente o beneficiário da justiça gratuita, não mais se cogitando do aproveitamento de créditos.
8. A Corte de origem, ao aplicar a literalidade dos arts. 791-A, § 4º, e 791-B, da CLT, decidiu em desconformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido."
No caso, foi observada a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5766, no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela parte reclamante ficam sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que os certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos do devedor, que, contudo, não poderá decorrer da mera obtenção de outros créditos na presente ação ou em outras. Transcorrido esse prazo, extingue-se essa obrigação do beneficiário.
Por fim, no tocante a argumentação de que é indevida a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais em caso de renúncia do direito postulado em favor de um dos réus, denota-se que a Corte Regional não emitiu tese específica quanto à matéria, tampouco, foi instada a se manifestar mediante a oposição de competentes embargos de declaração, revelando-se a ausência do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Dessa forma, não se constata a transcendência política da causa a ensejar o exame do recurso.
Por outro lado, também não constato haver, no caso, transcendência jurídica, social, econômica ou qualquer outra relevância para o exame do apelo, nos termos do art. 896-A da CLT.
Afastada a transcendência da causa, não conheço do recurso de revista. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria: I- dar provimento ao agravo do reclamante para proceder ao reexame do agravo de instrumento da reclamada; II- não conhecer do agravo de instrumento da reclamada quanto ao tema "Terceirização. Responsabilidade solidária. Renúncia do direito sobre o qual se funda a ação unicamente em face de um dos litisconsortes"; III- negar provimento ao agravo de instrumento do autor quanto ao tema "Preliminar de nulidade do acordão regional por negativa de prestação jurisdicional" e, ante a aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, declarar prejudicado o exame da transcendência; IV- dar provimento ao agravo de instrumento do autor, quanto ao tema "Intervalo intrajornada contratual de 2 (duas) horas. Concessão parcial. Pagamento devido", por possível violação dos artigos 71, § 4º, e 468 da CLT, para determinar o processamento do seu recurso de revista no aspecto; V - conhecer do recurso de revista do reclamante quanto aos temas: A) "Intervalo intrajornada contratual de 2 (duas) horas. Concessão parcial. Pagamento devido" violação dos artigos 71, § 4º e 468 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a reclamada ao pagamento de duas horas extras por dia de trabalho em que não houve a concessão integral do intervalo intrajornada, no período até 10/11/2017, e, posteriormente à reforma trabalhista, considerar devido o pagamento de forma indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, conforme já decidido no acórdão regional e a se apurar em liquidação de sentença; B) "Intervalo Intersemanal" por violação do artigo 67 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, acrescer à condenação o pagamento, como extra, das horas subtraídas do intervalo intersemanal de 35 horas, quando não usufruído em sua integralidade, com adicional e reflexos legais postulados, observados os limites da exordial e os termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SbDI-1 e da Súmula nº 437, ambas, do Tribunal Superior do Trabalho, esta última por analogia e no que couber, observada a reforma trabalhista para o período posterior 10/11/2017, conforme já decidido no acórdão regional e a se apurar em liquidação de sentença; C) "Horas extras. Prêmio-produção. Inaplicabilidade da Súmula n° 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST", por contrariedade à Súmula nº 340 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a incidência das regras descritas na Súmula n° 340 do TST e na Orientação Jurisprudencial n° 397 da SBDI-1 do TST; VI- não conhecer do recurso de revista do reclamante quanto aos temas "Intervalo intrajornada. Direito intertemporal" e "Honorários advocatícios sucumbências. Empregado beneficiário da Justiça Gratuita", uma vez não reconhecida a transcendência da causa nos temas em exame, nos termos do artigo 896-A da CLT. Acresce-se à condenação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), apenas para efeitos processuais, com custas processuais a cargo da parte reclamada acrescidas de R$ 200,00 (duzentos reais). Juntará voto vencido o Exmo. Ministro Lelio Bentes Corrêa quanto ao julgamento do agravo de instrumento no tema "Terceirização. Responsabilidade solidária. Renúncia do direito sobre o qual se funda a ação unicamente em face de um dos litisconsortes". Brasília, 29 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator