Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
7ª Turma GMEV/PAM/jb/iz
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O retorno dos autos a este Colegiado para o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, impõe a reanálise da controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública à luz da decisão com força vinculativa proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 de Repercussão Geral). II. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público" (item 1 da tese fixada no Tema 1118). III. Constatando-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma encontra-se em dissonância com decisão de observância obrigatória pelas Turmas do TST (art. 988, § 2º, II, do CPC), o provimento ao agravo instrumento é medida que se impõe. IV. Agravo de instrumento que se conhece e a que se dá provimento, no exercício do juízo de retratação, para proceder à análise do recurso de revista, igualmente provido, em razão de possível contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e violação dos arts. 102, § 2º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando-se o processamento do recurso de revista.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 246 E 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. I. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), reafirmou o entendimento anteriormente pacificado na ADC nº 16, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Leading case RE nº 760.931). Posteriormente, a SBDI-1 do TST, instada a se manifestar sobre o ônus da prova, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria ao Tema de Repercussão Geral 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. II. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens: "1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". III. Ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4 da tese fixada no Tema 1118, não se configura a responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. IV. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados. Não se depreende do acórdão regional, portanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. V. Juízo de retratação que se exerce, para conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e violação dos arts. 102, § 2º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público tomador de serviços.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000142-04.2021.5.02.0411, em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S ROSELI MENINO e STCL SERVIÇOS TÉCNICOS DE LIMPEZA E TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL EIRELI.
Em face do acórdão anterior proferido por esta Sétima Turma, a parte interpôs recurso extraordinário em relação ao tema "terceirização - responsabilidade subsidiária da administração pública".
O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 13 de fevereiro de 2025, fixou tese de mérito no Tema de Repercussão Geral 1118 (leading case: RE-1.298.647/SP-RG).
A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a esta Turma, para eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento já foram superados no acórdão anterior, que examinou o mérito da controvérsia. Por isso, não se admite sua rediscussão no juízo de retratação, restrito à verificação da conformidade com o Tema 1118 da Repercussão Geral.
2. MÉRITO
2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
A decisão denegatória do recurso de revista está assim fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017. Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJTem 03/02/2023 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 08/02/2023 - id. 7c0dd37).
Regular a representação processual (Súmula 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, doTribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referidadecisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência doTribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho,incide o óbice previsto na Súmula 333, doTST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Divisa-se, no caso, potencial conflito com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema 1118), de que recai sobre a parte autora o ônus de comprovar a efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta do poder público. Depreende-se da decisão agravada que a condenação subsidiária fundou-se em premissa superada pelo item I do Tema 1118, pois não decorre da efetiva comprovação, pela parte autora, de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o inadimplemento das parcelas postuladas e a conduta do ente público tomador de serviços. Sob essa nova perspectiva, o provimento do agravo de instrumento, por possível afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST é medida que se impõe. Dou provimento ao agravo de instrumento, no exercício do juízo de retratação, para determinar o processamento do recurso de revista.
II. RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Os autos retornam para exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, em razão da fixação de tese de observância obrigatória no Tema de Repercussão Geral 1118. No acórdão anteriormente proferido por esta Turma, manteve-se a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público.
Eis o trecho específico do acórdão turmário em que se aborda a questão:
[...]
1 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A segunda ré, Fazenda do Estado de São Paulo, insurge-se em face do reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações devidas pela primeira ré. Ressalta Num. 8aa8c81 - Pág. 2 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: LIBIA DA GRACA PIRES:99708 que não restou evidenciada a conduta culposa da tomadora; que cabia à autora o ônus da prova da irregularidade na fiscalização das obrigações da primeira ré. Registra que a contratação da primeira ré observou regular procedimento licitatório.
De início, consigno que os efeitos da declaração de constitucionalidade do art.71, §1º, Lei nº8.666/93 não impedem a postulação de reconhecimento de responsabilidade subsidiária do ente público, desde que evidenciada, no caso concreto, a culpa in vigilando do tomador de serviços no que tange às obrigações inadimplidas pelo empregador. Essa é a conclusão que se extrai dos termos do julgamento da ADC nº16/9 - DF e do REx 760.931.
É incontroverso que a segunda ré firmou contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Nada obstante não tenha sido juntado o contrato respectivo, não há alegação e prova de irregularidade na contratação.
Na hipótese, restou evidenciado que a autora prestou serviços em favor da segunda ré, durante a integralidade do contrato de trabalho. A segunda ré beneficiou-se do trabalho prestado pela obreira.
O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é norma aplicável ao contrato mantido entre as rés; entretanto, tal dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada.
Não restou demonstrado que a segunda ré tenha fiscalizado adequadamente o cumprimento contrato, por parte da primeira ré, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes de mencionada contratação, obrigação que decorre da lei e do contrato. Ressalto que a segunda ré não apresentou quaisquer documentos indicativos do acompanhamento da prestação de serviços contratada.
A contratação de prestadora de serviços para a realização de tarefas inerentes ao desenvolvimento ordinário de sua atividade empresarial impõe à contratante a obrigação de fiscalizar a atuação da contratada, inclusive no que se refere aos contratos de trabalhos dos empregados que atuam em seu benefício, seja no que se refere à admissão, prestação de serviços ou rescisão, desde que ocorridos durante o período de vigência do contrato entre as rés.
Ademais, no caso dos autos, a sentença reconheceu que a primeira ré tentou burlar as regras da Lei n.14020/20, que autorizou a suspensão do contrato de trabalho e a redução de jornada e salários com o fim de mitigar os efeitos da pandemia de COVID-19, declarando a nulidade do termo de renúncia à garantia provisória de emprego prevista na mencionada norma. Por decorrência, condenou a ré ao pagamento de indenização prevista no art. 10, § 1º, II, da lei 14.020/20, em valor equivalente a 100% do salário a que ela teria direito, no período de garantia provisória de emprego, além de diferenças de aviso prévio. Também foram deferidas férias com o terço constitucional e diferenças de FGTS do contrato de trabalho com a multa de 40%.
A observância das regras definidas no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (Lei n.14020/20) deveria ter sido fiscalizada pela segunda ré, haja vista que a pandemia de COVID-19 impôs repercussões significativas no setor educacional, atividade na qual a primeira ré prestava serviços.
A par disso, restou demonstrada a ausência de recolhimentos de FGTS, durante a contratualidade, conforme extrato de Id. cc4db98.
A regularidade dos recolhimentos de FGTS constitui obrigação cuja fiscalização é expressamente prevista na Lei de Licitações.
Na hipótese, não há prova efetiva de acompanhamento do contrato, no que se refere às condições de prestação de serviços e cumprimento das obrigações trabalhistas dela decorrentes.
No mais, registro que cabia ao tomador a comprovação de que fiscalizava efetivamente as atividades desenvolvidas pela contratada.
A distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços ou instrumentos correlatos, firmados com base na Lei n.8666/93, não foi definida de forma conclusiva pela decisão proferida pelo STF, no julgamento do RE-760.931, referente ao Tema n.246 da Tabela de Repercussão Geral daquela Corte. A matéria encontra-se pendente de julgamento no Tema n.1118, porém, apesar da repercussão geral reconhecida, houve indeferimento do pedido de suspensão nacional dos processos que tratam da matéria, conforme decisão de 26/04/21, proferida pelo Ministro Nunes Marques.
Acrescento que a matéria foi apreciada no âmbito da SBDI-1, C.TST, conforme decisão proferida no E-RR-925-07.2016.5.0281 de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, tendo sido definido o entendimento de que é do ente público o encargo de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da empresa por ele contratada, sendo aplicável o princípio da aptidão da prova.
Portanto, considerando-se que, durante todo o período do contrato de trabalho, a autora permaneceu prestando serviços em favor da segunda ré, caberia a este fiscalizar a observância da lei e zelar pelo cumprimento da contratação firmada nos termos da Lei 8.666/93. A tomadora não comprovou nos autos ter exercido, como lhe competia, a devida fiscalização no sentido de aferir se a contratada estava cumprindo com as obrigações legais quer quanto às condições de trabalho, quer no que tange ao pagamento dos consectários legais.
Na condição de tomadora dos serviços, foi beneficiada diretamente pelas atividades desempenhadas pela autora e não adotou as medidas adequadas para fiscalizar a atuação da contratada, devendo, em consequência, ser responsabilizada subsidiariamente, no período respectivo.
Saliento que a vigência e constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 foi apreciada por meio da ADC no16-9-DF. A decisão acima está em consonância com a decisão proferida no RE 760.931, pelo STF. A avaliação do caso concreto indica a existência de culpa in vigilando que autoriza a responsabilização da tomadora.
Nesse sentido, a atual jurisprudência do C. TST a respeito da matéria:
""AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014, DO CPC/2015, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DECISÃO REGIONAL CONDENATÓRIA NÃO FUNDADA EM PROVA CONCRETA DA CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. 1. Por meio de decisão singular, com ressalvas de entendimento do relator, o recurso de revista do segundo reclamado foi conhecido e provido para afastar a responsabilidade atribuído ao ente público pelos encargos trabalhistas devidos à reclamante, uma vez que esta Turma considerara que, apesar de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova (matéria infraconstitucional), a questão integrara a ratio decidendi do tema de Repercussão Geral nº 246, sendo descabida a aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova. 2. Conforme confirmado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do RE 760.931, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. 3. Em decisão recente, a SBDI-I desta Corte, resolvendo a matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente da administração pública o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. 4. Constatado que a decisão agravada destoa do entendimento do STF e daquele adotado pelo órgão uniformizador da jurisprudência desta Corte, impõe-se reapreciação das razões do recurso de revista do município reclamado. Agravo conhecido e provido para reapreciar o recurso de revista do ente público." (voto do Exmo. Sr. Ministro Relator Vieira de Mello Filho na sessão de julgamento de 18/02/2020).
RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014, CPC/2015, INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 246 DA TABELA DO STF. A matéria objeto destes autos teve a repercussão geral reconhecida pelo Pleno do STF, nos autos do RE 760.931/DF, tendo sido fixada tese de mérito, classificada como Tema 246. Nesse caso, não há que se falar em ausência de transcendência, conforme decisão proferida pela Exma. Srª. Ministra Cármen Lúcia, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 35.816 - Maranhão.
Ultrapassada essa questão, O STF, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, assentou o entendimento de que "É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Assim, conclui-se que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST era contrária à Súmula Vinculante nº 10 do STF e ao artigo 97 da CF/88, pois afastava a Num. 8aa8c81 - Pág. 5 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: LIBIA DA GRACA PIRES:99708 aplicação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios constitucionais, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, conforme os artigos 480 a 482 do CPC/1973 (artigos 948 a 950 do CPC/2015). Desse modo, o STF impediu que a Justiça do Trabalho, com base no item IV da Súmula nº 331, atribuísse ao Ente Público, de forma automática, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações precedidas de regular licitação. Contudo, no referido julgamento foi destacada a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública mediante a demonstração da existência de culpa na fiscalização das obrigações da empresa prestadora de serviço público, mesmo que a contratação tenha decorrido de procedimento licitatório. Neste contexto, o TST alterou o item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, in verbis: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." A partir da verificação de cada caso concreto e do conjunto fático-probatório delineado, passou a ser possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações da prestadora de serviços. Por outro lado, recentemente, o STF, no julgamento do RE-760931, o qual correspondeu ao Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, manifestou-se definitivamente sobre a matéria fixando a tese de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o STF decidiu, por maioria, rejeitá-los, nestes termos: "(...) não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. Portanto, é certo que esta Corte, ao analisar a matéria, deve levar em consideração, em cada caso concreto, a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto. A questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE- 760931. Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1/TST, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Assim, tem-se a conclusão de que o STF afastou a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, admitindo-a nos casos concretos quando efetivamente demonstrada a conduta culposa revelada pela ausência de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o empregado e a prestadora de serviços (culpa in vigilando). No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu do reconhecimento da culpa in vigilando decorrente da ausência de fiscalização da tomadora de serviços do cumprimento dos encargos trabalhistas não adimplidos pelo prestador de serviços. Assim, considerando a perfeita adequação do acórdão recorrido à tese fixada pelo STF classificada no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado. Recurso de revista não conhecido" (RR-220-73.2014.5.15.0063, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 07/04/2020).
Observo, ainda, que eventual disposição contratual limitadora da responsabilidade legal da contratante não geraria efeitos em prejuízo da autora, terceira em face do contrato firmado entre as rés.
Registro que o mero inadimplemento das verbas trabalhistas, por parte da empregadora, não implica automaticamente a responsabilidade subsidiária do ente público tomador.
Contudo, na hipótese, o inadimplemento da contratada não foi coibido ou fiscalizado pela tomadora, que atuou de forma negligente, no que tange à fiscalização de obrigação expressamente imposta pela Lei de Licitações.
Ante tal constatação, há que se reconhecer a culpa in vigilando da segunda ré.
No mais, os efeitos do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora são decorrentes do conceito legal de subsidiariedade e, dessa forma, não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade.
Não há afronta ao art. 37, II, CF/88, posto que a responsabilidade reconhecida é secundária, condicionada ao inadimplemento do real empregador, não se confundindo com o reconhecimento de vínculo empregatício com o Ente Público. Como dito, o débito que pode ser executado em face do devedor subsidiário é aquele constituído e reconhecido em face do devedor principal. Assim, as características da obrigação e dos sujeitos que a constituíram devem ser consideradas para o seu cumprimento. Por decorrência, a responsabilidade subsidiária alcança multas, penalidades e indenizações impostos à empregadora.
Consigno que a responsabilidade da segunda ré foi reconhecida com base na culpa in vigilando, vale dizer, restou evidenciado o ato ilícito omissivo da tomadora, circunstância que afasta eventuais limitações orçamentárias. Nessa perspectiva, forçosa a manutenção da sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda ré, Fazenda do Estado de São Paulo, pelas parcelas deferidas à reclamante, nos termos da Súmula nº331, C.TST.
Mantenho.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017) (grifo nosso).
A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 consolidou e reafirmou a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, partiu da premissa de que o STF, no Tema nº 246, não tratou das regras de distribuição do ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional. Por essa razão, assentou que caberia ao ente público o encargo de demonstrar o cumprimento das obrigações legais relativas à fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Diante de uma multiplicidade de recursos extraordinários versando sobre a questão da transferência do ônus da prova à administração pública, o STF afetou a matéria ao Tema 1118, tendo como leading case o RE nº 1.298.647-SP. O julgamento do mérito do Tema 1118 foi concluído pelo Plenário do STF em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que fixada, por maioria, a seguinte tese, subdividida em quatro itens:
1. Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
À luz dessas premissas de observância obrigatória (art. 988, § 5º, II, do CPC), ressalvadas as situações dos itens 2, 3 e 4, não se configura responsabilidade subsidiária nas seguintes hipóteses: (a) quando se aplicar, em desfavor da administração pública, regra de inversão do ônus da prova; (b) quando há apenas registro de ausência ou de insuficiência probatória quanto à fiscalização do contrato administrativo; (c) quando se presume automaticamente a culpa da administração diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. No caso destes autos, o Tribunal Regional manteve a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária sob o fundamento de que: "a documentação colacionada não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados". Não se depreende do acórdão regional, entretanto, a comprovação, pela parte reclamante, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público, na forma exigida no item I do Tema de Repercussão Geral nº 1118. Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e violação do art. 102, § 2º da Constituição da República e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246 (RE Nº 760.931). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1118 (RE Nº 1.298.647). COMPORTAMENTO NEGLIGENTE OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA. NECESSIDADE.
Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e violação dos arts. 102, § 2º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Em razão da improcedência do pedido de responsabilização subsidiária, condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico que deixou de sofrer, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação de pagar honorários suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; (b) reconhecer a transcendência política e conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e violação dos arts. 102, § 2º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à administração pública. Condena-se a parte reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do ente público, no importe de 5% sobre o proveito econômico obtido, ou, se não mensurável, sobre o valor da causa, ficando a obrigação suspensa por 2 (dois) anos, até que se demonstre a perda da condição de vulnerabilidade econômica da parte beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, caput, da CLT e ADI 5766). Findo o prazo de 2 (dois) anos, extingue-se a obrigação.
Brasília, 5 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator