Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 18-09.2020.5.14.0421, em que é Recorrente(s) ESTADO DO ACRE e são Recorrido(s)S ADEILSON ARAUJO DA SILVA e VITON CONSTRUCOES LTDA.
Por meio do acórdão de págs. 973/983, complementado às págs. 1012/1015, esta 7ª Turma conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA". Em face da interposição de recurso extraordinário pela empregadora e da tese jurídica fixada pelo STF (Tema 1118), os autos retornaram a este órgão judicante para análise de eventual juízo de retratação (pág. 1063).
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestividade e representação, conheço dos embargos de declaração.
2 - MÉRITO
2.1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Nas razões de embargos de declaração, o ente público sustenta que esta 7ª Turma teria incorrido em omissão ao deixar de se manifestar sobre a tese de que a culpa in vigilando não pode ser presumida, competindo ao autor o ônus da respectiva prova. Invoca dispositivos de lei e da Constituição Federal e colaciona arestos. À análise. Embora não haja omissão propriamente dita, os embargos de declaração merecem ser acolhidos em respeito à economia e à celeridade processuais (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), visto que o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1118), aplicável ao caso dos autos.
Acolho, portanto, os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para passar ao exame do agravo de instrumento, à luz do novo entendimento firmado pelo STF.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO
O ente público alega que a condenação subsidiária, sem comprovação de culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como a inversão indevida do ônus da prova contraria a Súmula nº 331, V, do TST e viola o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
O eg. TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, consignando:
"De início, saliento que a jurisprudência do c. TST está firmada no sentido de ser do Ente da Administração Pública Direta ou Indireta o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços terceirizados, senão vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. NÃO PREENCHIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 896, § 1.º-A, III, DA CLT. Consoante se infere das razões de decidir da Corte de origem, foi reconhecida a culpa "in vigilando" do segundo Reclamado, tomador de serviços, em virtude de ele, a quem incumbia o ônus da prova, não ter demonstrado, de forma inequívoca, a regular fiscalização do cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Não se furtou a Corte de origem em apreciar a demanda à luz da ADC n.º 16 do STF, mas entendeu que, pelo princípio da aptidão da prova, não tendo o segundo Reclamado se desincumbido de seu encargo probatório, deveria ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Da mera leitura das razões recursais apresentadas pelo Agravante, verifica-se que em momento algum se insurgiu contra o ônus da prova que lhe foi atribuído, tecendo considerações genéricas acerca da impossibilidade de reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993. Ora, tendo a Corte de origem entendido pela existência da culpa "in vigilando" em face das regras da distribuição do ônus da prova, deveria ter sido esse o enfoque apresentado pelo Agravante em suas razões recursais. Dessa forma, o Agravo de Instrumento não preenche o disposto no art. 896, § 1.º-A, III, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido". (AIRR - 753-93.2014.5.04.0271, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 14-10-2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16-10-2015)
Com efeito, não vieram aos autos comprovantes completos de fiscalização alusiva ao recolhimento de FGTS e GFIP, pois a parte apenas colacionou demonstrativos até novembro de 2015, sendo que a prestação de serviços se deu até 31-12-2019. Ademais, a Reclamante alegou que durante a relação contratual deixou de receber diversas verbas (salário de janeiro de 2019, férias do período 2018/2019 e 13º salário), verbas essas que não há comprovante de que o ente público as tenha retido, o que evidencia a falta de fiscalização e de adoção de medidas eficazes pelo Estado do Acre para salvaguardar os direitos trabalhistas dos empregados da 1°Reclamada.
Os documentos apresentados pelo ente público não evidenciam que houve fiscalização eficaz, pois embora tenha notificado a prestadora de serviços sobre a ausência de apresentação de documentação relativa ao cumprimento de obrigações trabalhistas e fiscais, inclusive quanto a prova do pagamento dos salários dos empregados, o que se deu em diversos meses no ano de 2019 (ID. A42d0df, ID. 82E9507, ID. D6a80f1 e ID. 48f924b), não há prova de que aplicou penalidades a contratada, tampouco que tenha retido os pagamentos com a finalidade de forçá-la ao cumprimento das obrigações contratuais, o que foi decisivo para o Reclamante não receber as verbas a que fazia jus.
Relativamente ao ônus da prova, observa-se que, ao se exigir do Recorrente a prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização, houve inversão do encargo probatório, nos exatos moldes da citada jurisprudência do TST, e isso se dá em aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova, segundo o qual o ônus da prova recai sobre a parte que reúne melhores condições de produzi-la. Ao contrário do que afirma o Recorrente, não há se falar ter havido aplicação do Princípio da Proteção da parte Hipossuficiente, que é inerente ao Direito Material Trabalhista, mas tão somente da aplicação da partição do ônus da prova. Outrossim, os documentos relativos ao processo de contratação e fiscalização encontram-se nas mãos do Recorrente e não da Reclamante."
À análise. Do cotejo das teses expostas no acórdão regional com as razões de agravo de instrumento e a decisão da Suprema Corte proferida nos autos do Tema 1118, mostra-se prudente o provimento do presente agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Por isso, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como entendeu que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Entende contrariada a Súmula nº 331, V, do c. TST e violado o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Reconheço a transcendência política da causa, nos termos do art. 896-A, II, da CLT. Pois bem.
Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I a IV - Omissis
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos)
Registre-se, ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em sessão realizada no dia 12/12/2019, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal até então, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado, conforme a seguinte ementa:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Porém, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do dia 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), firmou a seguinte tese vinculante:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Diante dessa tese, não mais prevalece o entendimento de que há responsabilidade subsidiária do Poder Público, tomador dos serviços, quando este não comprova que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Doravante, caberá à parte autora o ônus da prova do comportamento negligente ou do nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Em relação ao comportamento negligente da Administração Pública, firmou-se a tese de que este será constatado nos casos em que a Administração Pública permanecer inerte após ser notificada, por pessoa ou entidade idônea, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas.
O Min. Relator Nunes Marques também enfatizou que, no intuito de evitar comportamento negligente, a Administração Pública deverá exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, e adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, nos termos da lei, no que foi seguido por seus pares.
Por fim, também haverá responsabilidade do poder público quando este não garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, nos casos em que o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
No caso, o eg. TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, consignando:
"De início, saliento que a jurisprudência do c. TST está firmada no sentido de ser do Ente da Administração Pública Direta ou Indireta o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços terceirizados, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. NÃO PREENCHIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 896, § 1.º-A, III, DA CLT. Consoante se infere das razões de decidir da Corte de origem, foi reconhecida a culpa "in vigilando" do segundo Reclamado, tomador de serviços, em virtude de ele, a quem incumbia o ônus da prova, não ter demonstrado, de forma inequívoca, a regular fiscalização do cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Não se furtou a Corte de origem em apreciar a demanda à luz da ADC n.º 16 do STF, mas entendeu que, pelo princípio da aptidão da prova, não tendo o segundo Reclamado se desincumbido de seu encargo probatório, deveria ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Da mera leitura das razões recursais apresentadas pelo Agravante, verifica-se que em momento algum se insurgiu contra o ônus da prova que lhe foi atribuído, tecendo considerações genéricas acerca da impossibilidade de reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993. Ora, tendo a Corte de origem entendido pela existência da culpa "in vigilando" em face das regras da distribuição do ônus da prova, deveria ter sido esse o enfoque apresentado pelo Agravante em suas razões recursais. Dessa forma, o Agravo de Instrumento não preenche o disposto no art. 896, § 1.º-A, III, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido". (AIRR - 753-93.2014.5.04.0271, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 14-10-2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16-10-2015)
Com efeito, não vieram aos autos comprovantes completos de fiscalização alusiva ao recolhimento de FGTS e GFIP, pois a parte apenas colacionou demonstrativos até novembro de 2015, sendo que a prestação de serviços se deu até 31-12-2019. Ademais, a Reclamante alegou que durante a relação contratual deixou de receber diversas verbas (salário de janeiro de 2019, férias do período 2018/2019 e 13º salário), verbas essas que não há comprovante de que o ente público as tenha retido, o que evidencia a falta de fiscalização e de adoção de medidas eficazes pelo Estado do Acre para salvaguardar os direitos trabalhistas dos empregados da 1°Reclamada.
Os documentos apresentados pelo ente público não evidenciam que houve fiscalização eficaz, pois embora tenha notificado a prestadora de serviços sobre a ausência de apresentação de documentação relativa ao cumprimento de obrigações trabalhistas e fiscais, inclusive quanto a prova do pagamento dos salários dos empregados, o que se deu em diversos meses no ano de 2019 (ID. A42d0df, ID. 82E9507, ID. D6a80f1 e ID. 48f924b), não há prova de que aplicou penalidades a contratada, tampouco que tenha retido os pagamentos com a finalidade de forçá-la ao cumprimento das obrigações contratuais, o que foi decisivo para o Reclamante não receber as verbas a que fazia jus.
Relativamente ao ônus da prova, observa-se que, ao se exigir do Recorrente a prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização, houve inversão do encargo probatório, nos exatos moldes da citada jurisprudência do TST, e isso se dá em aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova, segundo o qual o ônus da prova recai sobre a parte que reúne melhores condições de produzi-la. Ao contrário do que afirma o Recorrente, não há se falar ter havido aplicação do Princípio da Proteção da parte Hipossuficiente, que é inerente ao Direito Material Trabalhista, mas tão somente da aplicação da partição do ônus da prova. Outrossim, os documentos relativos ao processo de contratação e fiscalização encontram-se nas mãos do Recorrente e não da Reclamante."
Conforme se observa da transcrição do acórdão regional, não é possível extrair daquela decisão a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente, pois não foi registrada inércia da Administração Pública após notificação formal por meio idôneo. Igualmente, não se comprovou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Por outro lado, não foi adotada tese acerca de omissão do tomador de serviços em exigir da contratada comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, ou de não adotar de medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, nos termos da lei.
Ainda, não se verifica que os direitos lesados sejam relativos às condições de segurança, higiene e salubridade no trabalho realizado nas dependências da Administração Pública ou local previamente convencionado em contrato.
Assim, constata-se que a condenação subsidiária do ente público não está amparada em prova de culpa efetivamente produzida nos autos, mas em mera presunção decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas não relacionadas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores ou da inversão indevida do ônus da prova.
Tendo o Tribunal Regional decidido em dissonância com o entendimento da e. Corte Suprema, incorreu em violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
CONHEÇO, portanto, do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o seu provimento é medida que se impõe.
Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar sua exclusão do polo passivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação: I - conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, com efeito modificativo, para processar o agravo de instrumento II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar sua exclusão do polo passivo. Brasília, 4 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator