ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
CNPJ
Autor
ERNESTO FERNANDES
Reu
Advogados / Representantes
GENI KOSKUR
OAB/PR 15589·CPF·Representa: Autor
SILVANA APARECIDA ALVES
OAB/PR 42185·CPF·Representa: Autor
ENRICO MIGUEL NICHETTI
OAB/PR 25115·CPF·Representa: Autor
MARCELO KANITZ
OAB/DF 14116·CPF·Representa: Autor
EDSON FERNANDO HAUAGGE
OAB/PR 20423·CPF·Representa: Autor
Movimentações
Petição
05/08/2025, 13:27
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
24/07/2025, 02:13
Publicacao/Comunicacao
Intimação - ATO ORDINATÓRIO
Intimado(s) / Citado(s)
- ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Intimado(s) / Citado(s)
- ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
29/05/2025, 00:00
Não-Provimento
29/04/2025, 19:19
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da Nona Sessão Ordinária da Quinta Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 15/4/2025 e encerramento à zero hora do dia 29/4/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-RRAg - 771-10.2020.5.09.0322 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. ALEX DA SILVA NASCIMENTO Secretário da 5ª Turma.
21/03/2025, 00:00
Inclusão em pauta
20/03/2025, 15:15
Publicação
20/03/2025, 15:14
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
20/03/2025, 15:14
Recebimento
14/03/2025, 08:31
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
03/12/2024, 02:04
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Intimado(s) / Citado(s)
- ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Intimado(s) / Citado(s)
- ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
29/05/2025, 00:00
Não-Provimento
29/04/2025, 19:19
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da Nona Sessão Ordinária da Quinta Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 15/4/2025 e encerramento à zero hora do dia 29/4/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-RRAg - 771-10.2020.5.09.0322 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. ALEX DA SILVA NASCIMENTO Secretário da 5ª Turma.
21/03/2025, 00:00
Inclusão em pauta
20/03/2025, 15:15
Publicação
20/03/2025, 15:14
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
20/03/2025, 15:14
Recebimento
14/03/2025, 08:31
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
03/12/2024, 02:04
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Intimado(s) / Citado(s)
- ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
03/12/2024, 00:00
Petição
24/10/2024, 10:14
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
16/10/2024, 02:09
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
AGRAVADO: ERNESTO FERNANDES PROCESSO Nº TST-RRAg - 0000771-10.2020.5.09.0322
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA ADVOGADO: Dr. MARCELO KANITZ ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE
AGRAVADO: ERNESTO FERNANDES ADVOGADA: Dra. GENI KOSKUR
RECORRENTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI
RECORRIDO: ERNESTO FERNANDES ADVOGADA: Dra. GENI KOSKUR GMDAR/LRRS/JFS D E C I S Ã O
recorrido: "(…) Entretanto, tal entendimento restou superado diante da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, do dia 03/06/2020 (DJ em 17/06/2020), por meio do qual o STF firmou entendimento de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". A ação que motivou tal tese transitou em julgado no dia 17/02/2023, sendo definitivo o entendimento firmado sobre o tema. (…) Em primeiro lugar, é relevante notar que restou incontroverso o fato de que os trabalhadores da APPA recebiam de fato o adicional de risco, já que a própria reclamada admite tal fato em sua contestação (fl. 967) dizendo o seguinte: (…) De qualquer forma, os ACTs juntados, a exemplo do ACT 2019/2021 (fl. 1473-1481), comprovam que o pagamento do adicional de risco indistintamente a todos os empregados da APPA, lá constando: "CLÁUSULA SEXTA O adicional de risco estabelecido na Lei Federal 4.860/65, de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o salário ordinário mensal, este composto pelo salário básico acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função GRatificada - FG/CC incorporada, e sendo mantido a todos os funcionários indistintamente" Nestes termos, cabia ao reclamante apenas comprovar submetido aos mesmos riscos destes empregados da APPA. Foi acordada a utilização como prova emprestada dos depoimentos colhidos nos autos 0000464- 80.2020.5.09.0411, registrado no sistema Pje-mídias, no qual ouvidas as partes, duas testemunhas a convite da parte autora e uma a convite da parte ré. (…) A partir destes depoimentos, tem-se como certo que o reclamante trabalhava na área portuária exercendo diversas funções, conforme escalas, passando a maior parte do tempo embarcado no navio e em suas imediações. Outrossim, a existência das condições de insalubridade, periculosidade, além de outros riscos não expressamente arrolados pela legislação, é nítida, sendo percebida ao longo de todos os depoimentos, igualmente variando conforme a função exercida e as cargas de cada navio. Neste contexto são os vários laudos técnicos trazidos pela parte autora que atestam a existência das condições de risco ao longo dos anos. De qualquer sorte, sequer é necessário examinar tais documentos para constatar a existência dos riscos. Isto porque no caso da categoria do reclamante é incontroversa a existência de previsão de pagamento do adicional de insalubridade nas CCTs, em virtude das diversas condições existentes, sendo certo que o reclamante recebia estes valores, conforme seus recibos (fls. 556 e seguintes). Exemplificativamente, a CCT 2015 /2017 previu: "CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Em que pese as partes reconheçam que todas as condições em que se desenvolve cada operação portuária sempre foram consideradas nas remunerações previstas nas convenções e acordos coletivos de trabalho firmados até a presente data, por este instrumento fica renovado, para todos os trabalhos que doravante venham a ser prestados, um adicional que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária (inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outros). Este adicional constará nos comprovantes de pagamento de forma discriminada sob a rubrica de "adicional de insalubridade". Parágrafo primeiro. A base de cálculo para o valor do referido adicional de insalubridade será única e exclusivamente o valor do salário dia estabelecido para cada faina e jamais incidirá sobre o valor da remuneração calculadas sobre a taxa de produção" (fl. 873) Portanto diante da previsão convencional e dos pagamentos realizados, tem-se que a existência das condições insalubres/perigosas é, na verdade, incontroversa. A questão a ser ora analisada é se, neste contexto, o reclamante teria direito ao adicional de risco na forma da tese formulada no tema 222 do E. STF. Neste ponto, a partir das teses trazidas e da prova oral, entendo que embora os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada. Vale ressaltar que é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local. Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçandose a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222. (…) Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título. Reformo para condenar a ré ao pagamento do adicional de risco, com reflexos." (destaquei) Fundamentos da decisão de embargos de declaração de Id 1c049e0: "(…) Quanto ao primeiro ponto levantado, ressalto que os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema. De qualquer forma, vale notar que os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente. Neste sentido constou do Acórdão claramente esta conclusão: (…) Assim, além de se tratarem de mero fundamento de reforço, os precedentes citados são sim adequados ao caso em questão, não havendo falar em omissão ou contradição neste particular. Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs. (…) Entretanto, tem parcial razão o embargante ao apontar a existência de contradição na afirmação de que a base de cálculo será toda a remuneração no seguinte trecho: (…) Como se observa do Acórdão, tem-se que o adicional de risco de certa forma substituirá o adicional de insalubridade já pago ao reclamante, de modo que este não pode servir de base de cálculo àquele. Assim, a fim de que se evitem discussões desnecessárias na fase de execução, desde já corrijo tal trecho para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago, que é objeto do abatimento já definido no Acórdão. Ademais, embora aqui não se trate de omissão propriamente dita, para evitar qualquer discussão desnecessária, ressalto que apesar da natureza salarial, os reflexos em FGTS, férias e 13º salários pagos ao reclamante não se enquadram no conceito de remuneração mensal para fins de incidência do adicional de risco. Como é praxe, tais valores se tratam de verbas distintas, reflexas ao que se entende por remuneração mensal, não devendo, via de regra, serem incluídas na base de cálculo de outras verbas. (…) Diante de todo o exposto, acolho os embargos de declaração da parte parcialmente ré para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação e sanar contradição para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago." (destaquei) Fundamentos da decisão de embargos de declaração de Id 6329415: "(…) Preliminarmente, ressalte-se que se trata aqui de Embargos de Declaração sobre a decisão de Embargos já proferida nestes autos. Quanto ao primeiro ponto, no Acórdão Embargado este Colegiado já se manifestou no sentido de que "os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema". Ademais, o questionamento do embargante foi expressamente respondido ao se consignar que, no entendimento deste colegiado, "os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente". Ou seja, foi claramente consignado o entendimento deste Colegiado no sentido de que os precedentes se referem a relação jurídica idêntica sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente, não havendo omissão. Se o embargante entende que o entendimento se encontra equivocado, não cabe o questionamento através dos presentes Embargos de Declaração, cujos limites são estreitos, restritos às hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, o que não se verifica no caso. Quanto ao segundo ponto levantado, igualmente não se verifica obscuridade. Isto porque a obscuridade se dá na interpretação do Acórdão e não na suposta ausência de exame de prova ou documento específico, o que, na verdade, revela a pretensão de reexame probatório, alheia aos estreitos limites dos presentes Embargos Declaratórios. De qualquer sorte, veja-se que foi consignada manifestação expressa quanto ao referido ofício da APPA à luz da tese jurídica claramente adotada no Acórdão. Nestes sentido constou: "(…)" Quanto ao terceiro ponto trazido nos presentes Embargos Declaratórios, ressalto que para fins de prequestionamento, desnecessária a menção expressa às disposições legais invocadas, sendo suficiente a análise fundamentada da matéria. Inteligência da Súmula 297, I, e da OJ 118, da SDI-1, ambas do TST. Por fim, quanto ao último ponto abordado pela embargante, de fato o primeiro Acórdão de Embargos Declaratórios não consignou análise específica da alegação de omissão à Luz do tema 1046, tendo tratado do item apenas sob a ótica da alegação de que o adicional de insalubridade remunerava "parcialmente" as condições de risco. De qualquer sorte, fato é que em relação a este tema o Acórdão originário já foi expresso ao indicar que: "(…)" Portanto, diante deste entendimento, não havia falar em ofensa ao tema 1046 do E. STF.
recorrido: "(…) Inicialmente, destaco que o entendimento desta E. 3ª Turma tem sido pela aplicação da prescrição quinquenal, no curso da relação de trabalho, diante da igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício e também do fato de que, mesmo não se caracterizando vínculo de emprego, a relação com o OGMO é de trato sucessivo. Além disso, o Tribunal Pleno desta E. Corte já teve oportunidade de declarar inaplicabilidade da prescrição bienal em situação similar, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (ROPS nº 51709-2001-022-09-00-0 - v. Acórdão da lavra do Exmo. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos). Aliás, a OJ 384 do C. TST, que previa a aplicação da prescrição bienal, foi cancelada em 2012. Desse modo, tratando-se de trabalhador portuário, o prazo prescricional somente começa a fluir a partir do término da relação mantida entre o avulso e o órgão de gestão de mão-de-obra. No caso, é incontroverso que não houve o cancelamento do registro ou cadastro do autor perante o réu. Portanto, não há prescrição bienal a ser declarada. (…) Outrossim, observo que a r. sentença já aplicou a prescrição quinquenal contada a partir do ajuizamento da ação, nada havendo que se modificar neste ponto.
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RRAg 0000771-10.2020.5.09.0322 ADVOGADO: Dr. MARCELO KANITZ ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE Vistos etc. I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) RECURSO DE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 07/02/2024 - Id f8408f5; recurso apresentado em 21/02/2024 - Id 2b75e73). Representação processual regular (Id 162e4ab). Depósito recursal satisfeito (artigo 899, § 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho - Id 0014cf1). Custas processuais recolhidas (Id 34697b1). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - violação do(s) incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 371 e 489 do Código de Processo Civil de 2015; incisos I e II do artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. O Recorrente pede que seja declarada nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional. Afirma que, mesmo após opostos embargos de declaração, não houve manifestação do Colegiado a respeito das seguintes questões: a) do ofício da APPA que confirma a inexistência de empregado público no exercício das mesmas atividades dos trabalhadores avulsos; b) b) da tese firmada pelo E. STF no Tema 1.046 e o instrumento coletivo que prevê o pagamento de um único adicional; e c) de que os julgados paradigmas utilizados como razão de decidir analisaram o OGMO de Antonina e não OGMO de Paranaguá, inexistindo, portanto, identidade fática entre eles. Fundamentos do acórdão
Diante do exposto, acolho para sanando a omissão no primeiro Acórdão de embargos, apenas prestar estes esclarecimentos. Por fim, quanto às alegações trazidas em petição apartada pelo réu acerca da assinatura da CCT 2023/2025, com suposta quitação retroativa do adicional de risco e alegação de extinção processual, por questão de economia processual desde já esclareço que não se trata de matéria a ser apreciada por este colegiado nesta fase do processo, nada havendo a ser manifestado sobre o tema, sob pena de supressão de instância, já que não foi tema nos recursos apresentados. (…) No caso, o suposto fato superveniente não foi anterior ao julgamento do Recurso Ordinário em que efetivamente analisada a matéria de fundo, mas sim posterior, não podendo ser analisado. Isto porque para fins do Embargos somente poderia ser examinada omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão anterior, no que não se enquadra o fato superveniente. (…)" (destaquei) Confrontando-se os argumentos expendidos no recurso com os fundamentos do Acórdão recorrido, constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional. Convém ressaltar que o TST não admite o Recurso de Revista por negativa de prestação jurisdicional com base em divergência jurisprudencial (art. 896, alínea "a", da CLT), por entender que não há identidade das premissas fáticas entre a decisão recorrida e eventuais decisões paradigma ante a especificidade e a particularidade de cada caso. Denego. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO (12942) / PRESCRIÇÃO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 1º; caput do artigo 5º; incisos II, XXXVI, LIV e LV do artigo 5º; incisos XXIX e XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal. O Réu pede que seja aplicada a prescrição bienal às verbas pleiteadas. Alega que os contratos de trabalho do trabalhador portuário avulso são individuais, independentes e não contínuos, de modo que o início da contagem do prazo prescricional se dá com o término de cada relação de trabalho, a qual se dá com o tomador de serviço/operador portuário. Fundamentos do acórdão
Diante do exposto, mantenho." (destaquei) De acordo com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em cinco anos, até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Nesse sentido, os precedentes da SDI-1 daquela Corte, retratados nas seguintes ementas: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, a qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu artigo 37, § 4º, dispõe que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Verifica-se que não houve aplicação retroativa da Lei nº 12.815/2013, já que a edição da nova Lei apenas corroborou o entendimento jurisprudencial desta Corte sobre a matéria. Nesse contexto, está expressamente reconhecido, na atual legislação, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Importante destacar que a Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.132) no Supremo Tribunal Federal para questionar o referido artigo 37, § 4º, da Lei dos Portos, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, sem decisão liminar até o julgamento deste processo. Assim, não havendo decisão liminar, não há nenhum efeito prático decorrente daquela Ação Direta em relação à vigência desse dispositivo legal, que está plenamente em vigor. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão De Obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR- 65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). Esse foi o entendimento adotado pela Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o Processo n° E-ED-RR- 183000-24.2007.5.05.0121, de lavra deste Relator, em 4/8/2016, acórdão publicado no DEJT em 19/8 /2016, quando, por maioria, decidiu-se que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em declaração da prescrição bienal, conforme pretende o reclamado. Agravo regimental desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 553- 53.2013.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT18/08/2017. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. ART. 894, § 2º, DA CLT. Inviável o processamento do recurso de embargos quando evidenciada a conformidade do acórdão turmário com a jurisprudência deste Tribunal, que, após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 384 da SbDI-1, se sedimentou no sentido de que, à luz do disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, o prazo prescricional bienal somente se inicia quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento. Processo: AgR-E-ED-RR-1175-69.2012.5.09.0022- Data de Julgamento: 24/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT01/09/2017. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA. A controvérsia acerca do marco inicial para a contagem do prazo prescricional bienal para o trabalhador portuário avulso postular em juízo está pacificada no TST no sentido de que o termo inicial consiste na data do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador perante o órgão gestor da mão de obra. Resta, portanto, superado o entendimento anterior, consubstanciado na cancelada O.J. nº 384 da SBDI-1 do TST, pois não há relação de emprego entre o tomador de serviço e o trabalhador avulso, o qual permanece vinculado de forma direta, sucessiva e contínua ao órgão gestor de mão de obra, a quem incumbe, além de intermediar a prestação de serviço entre trabalhadores e os sucessivos tomadores, repassar os valores pagos pelos beneficiários do serviço. Nesse quadro, como o acórdão da Turma está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, o recurso de embargos não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial, impondo-se o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 1433-79.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08 /2017, Relator Ministro:Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017. Neste sentido, o Recurso de Revista não comporta processamento, porque a decisão da Turma está em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria (Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho). Denego. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / EMPREGADOS PORTUÁRIOS (13658) / ADICIONAL DE RISCO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO (1695) / NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA (13013) / ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVOS DE TRABALHO Alegação(ões): - violação do(s) caput do artigo 5º; inciso II do artigo 5º; incisos XXVI e XXXIV do artigo 7º; incisos I, III e VI do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 14 e 19 da Lei nº 4860/1965; inciso I do artigo 3º da Lei nº 9719/1998; artigos 40 e 43 da Lei nº 12815/2013; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 884 do Código Civil. - divergência jurisprudencial. - contrariedade às teses firmadas pelo E. STF no julgamento dos Temas 222 e 1.046 de Repercussão Geral. O Recorrente pede a reforma do v. Acórdão para que seja afastada a condenação ao pagamento do adicional de risco à parte Autora. Afirma que, segundo o entendimento firmado pelo E. STF no Tema 222 de Repercussão Geral, o referido adicional é devido aos trabalhadores portuários avulsos apenas na hipótese de, implementadas as condições legais específicas, prestarem serviços nas mesmas funções e sob as mesmas condições que os trabalhadores permanentes que recebem essa verba. Alega que, no presente caso, tais requisitos não foram comprovados e que nenhum empregado da APPA exerce as atividades realizadas pelos trabalhadores portuários avulsos. Assevera que o adicional de risco não é pago aos empregados da APPA puramente em decorrência da interpretação da Lei 4.860/1965, mas por força de norma coletiva. Aduz que seria necessária demonstração técnica do exercício da atividade de risco, o que não ocorreu na hipótese. Sustenta, ainda, a existência de norma coletiva que prevê o pagamento de um adicional único que remunera todas as diferentes condições em que se realiza a operação portuária (insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras). Entende que, por tal motivo, é indevido qualquer outro adicional dessa natureza ou critério de cálculo diverso. Aponta que a referida cláusula coletiva encontra guarida na posição firmada pelo E. STF no julgamento do Tema 1.046 de Repercussão Geral e que a condenação ao pagamento do adicional de risco, já contemplado na remuneração do Autor por força do que determinam as normas coletivas, implicaria em bis in idem. Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item “negativa de prestação jurisdicional” deste despacho. A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do Recurso de Revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, de seguinte teor: “TRABALHADOR AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. Para que seja viável a extensão do adicional de risco (art. 14 da Lei nº 4.860/65), quando pago ao trabalhador com vínculo permanente, ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições, há que se constatar a existência de um paradigma, ou seja, do pagamento da parcela a trabalhador com vínculo permanente no exercício da mesma atividade.” (TRT12 - ROT - 0001626-77.2021.5.12.0028, MIRNA ULIANO BERTOLDI, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 05/09/2022, https://pje.trt12.jus.br /consultaprocessual/detalhe-processo/0001626-77.2021.5.12.0028 /2#152e3f5) Recebo. CONCLUSÃO Recebo parcialmente o recurso. (...) Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A). O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional. Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado. O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei. No caso presente, no que se refere à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional suscitada nas razões recursais, além do requisito previsto no artigo 896, §1º-A, IV, da CLT, bem como da indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art.458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988 (Súmula 459 do TST), cumpre a parte demonstrar, de forma clara, que a Corte Regional, responsável pela prolação da decisão recorrida, recusou-se a responder os questionamentos apresentados em sede declaratória (Súmula 184 do TST), envolvendo questões deduzidas oportunamente (artigos 141, 492 e 493 do CPC) e que se mostravam essenciais para a adequada resolução da disputa, o que não ocorreu. No mais, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão. Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto. Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado. Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. III – RECURSO DE REVISTA
Trata-se de recurso de revista interposto em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional assim decidiu: (...) 3. Tema 222 - revisão pelo E. TST - prova documental e testemunhal - exposição aos agentes de risco Assim decidiu o juízo de origem: "Considerando-se que a procuradora da parte autora ingressou inúmeros processos idênticos, considerando as possíveis decisões conflitantes sobre o tema numa das maiores frentes de trabalho do Estado e até do pais; venho adotar as razões de decidir do ilustríssimo Dr. Daniel Roberto de Oliveira, juiz titular da 3ª Vara desta comarca de Paranaguá. (...) "O teor do art. 19 da Lei 4.680/65 deixa claro que mencionada Lei é específica, somente aplicável aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos, o que não é o caso do autor. Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário 597124/PR, de relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal fixou tese com repercussão geral no seguinte sentido: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República". Na sequência, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, ao acompanhar o voto do Ministro Relator, destacou que "O vínculo não será um requisito impeditivo para percepção desse adicional, desde que exerça as mesmas funções e sob as mesmas condições". Nesse contexto, posteriormente ao julgamento do RE 597124/PR, a OJ 402 da SBDI-1 do C. TST não mais obsta a concessão do adicional de risco, acaso se comprove a existência de trabalhadores com vínculo empregatício trabalhando nas mesmas funções e condições, no mesmo local, e recebendo o referido adicional. É incontroverso que o autor trabalha na condição de trabalhador portuário avulso. A prova oral, no entanto, não revelou que suas condições de trabalho seriam idênticas às condições dos trabalhadores com vínculo permanente. Isso porque no processo ATOrd 0000464-80.2020.5.09.0411, cujos depoimentos gravados foram adotados como prova emprestada sem qualquer insurgência das partes, a testemunha indicada pelo autor, AMILTON DO ROSÁRIO (00:01:55 a 00:03:00) e a testemunha indicada pela ré, DENÍSIO COSTA DE FRANÇA (00:23:00) são enfáticas ao afirmar que as condições de trabalho do autor, como TPA, não encontram similaridade com as exercidas pelo pessoal da APPA, inexistindo qualquer prova com relação a qualquer outro trabalhador portuário com vínculo permanente. Além disso, o ofício emitido pela própria Autoridade Portuária, anexado a inúmeros processos, evidencia que os empregados vinculados à APPA não exercem nenhuma das funções elencadas pelo OGMO. Logo, provado está que não há empregado com vínculo de emprego com a Administração do Porto Organizado desempenhando as mesmas funções, atuando no mesmo local e nas mesmas condições laborais do autor e recebendo o adicional de risco, assim como não ficou demonstrado que há trabalhadores portuários com vínculo permanente recebendo o adicional de risco e realizando as mesmas atividades dos TPAs. Transcreve-se recente aresto do C. TST: (...) O pedido sucessivo de adicional de insalubridade segue a mesma sorte. As Convenções Coletivas de Trabalho são instrumentos normativos resultantes de negociação coletiva, por meio da qual se celebra um pacto de vontade com vigência limitada no tempo, cujas cláusulas vigoram no período estabelecido na lei. Trata-se, portanto, de um ato formal, escrito e com prazo máximo de validade. As regras convencionais têm assento constitucional (art. 7º, VI, XIV e XXVI, e art. 8º, III e VI). O E. STF, no julgamento dos Recursos Especiais RE 590.415 e RE 895.759 não deixa dúvida que o sindicato é legalmente um legítimo representante dos empregados e suas decisões devem ser respeitadas. O art. 611-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, estabelece que a convenção e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, desde que não contrariados os limites constitucionais. Portanto, as normas coletivas que instituíram a forma de pagamento do adicional de insalubridade aos TPAs são perfeitamente válidas. A perícia técnica é desnecessária, sobretudo porque os recibos salariais apontam que autor já recebe o benefício em grau máximo, de forma destacada (ao contrário do alegado na petição inicial), calculado sobre o valor do salário-dia estabelecido para cada faina e sem considerar o valor da remuneração calculada pela taxa de produção, tudo nos termos da cláusula 12ª das CCTs. O pedido, a rigor, ressente-se até mesmo de logicidade, sobretudo porque não há sequer pedido de diferenças decorrentes do critério de pagamento adotado pela ré." Não obstante tenha sido encerrada a instrução processual com a determinação pronunciada oportunamente, a parte autora ingressou com manifestação que em primeiro plano tornou-se extemporânea (ante qualquer alteração no julgamento que resultou o sobrestamento deste feito), mesmo por que as manifestações em nada alteram as razões de decidir acima descrita. Somente por amor ao debate, destaca-se que a parte autora traz argumentos que destoam não só da realidade da prestação de serviço, como também dos direitos já garantidos e cumpridos a categoria litigante. Assim, tem-se a improcedência dos pedidos formulados na prefacial." (fls. 1807-1811) O recorrente afirma que, de acordo com o tema 222, encontra-se amplamente comprovado o duplo requisito para a percepção do adicional de risco, trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de risco. Alega que o trabalhador avulso labora em ondições de risco, mais do que o próprio portuário permanente, já que o permanente fica mais afastado da faixa portuária, conforme comprovado nos autos e nas ilustrações anexadas. Cita que a tese do STF foi no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Afirma que os depoimentos corroboraram o conjunto probatório documental que integra os autos, composto por PPP, laudos técnicos e pareceres técnicos que demonstram a periculosidade e insalubridade presentes no ambiente de trabalho. Alega que há prova da exposição aos agentes de risco. Aduz que a partir de amplos debates, ficou convencionado em sentença arbitral de 2009 e 2012, o reconhecimento do adicional de 40%, porém denominado de "adicional de insalubridade" e que a própria convenção coletiva de trabalho, 2012/2014, bem como a CCT vigente reconhece a existência de insalubridade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras, conforme destacado pela própria reclamada em sua defesa. Afirma que os funcionários da APPA recebem o adicional de risco, conforme contracheques trazidos aos autos. Afirma também que o TPA recebe o adicional apenas com incidência sobre o salário-dia e não pelo valor da produção. Reitera que ficou convencionado em sentença arbitral de 2009 e 2012, o reconhecimento do adicional de 40%, porém denominado de "adicional de insalubridade" e que a própria CCT 2012/2014 reconhece a existência de insalubridade, periculosidade, risco, desconforto térmico, chuvas e outras condições. Aduz ser incontroversa a exposição a agentes de risco. Reitera que o trabalhador portuário permantente recebe o adicional de risco, a exemplo de empregado da APPA retratado no holerite trazido aos autos. Cita julgados em favor de sua tese. Requer a condenação no adicional de risco de 40% sobre o total da remuneração. Examino. O artigo 14 da Lei 1.860/65 dispõe que: Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Este adicional semente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Este adicional semente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. § 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. § 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco. O entendimento desta Turma julgadora era no sentido de que o art. 14 da Lei n. 4.860/65, que institui o pagamento do adicional de risco, era aplicável apenas aos empregados da Administração dos Portos, pois, a teor do que estabelece o artigo 19 da referida lei: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração" (destaque acrescido). Neste sentido a matéria discutida nos já foi analisada por este E. Turma, em voto da lavra do Des. Aramis de Souza Silveira, nos autos da RT nº 0001276-30-2017-5-09-0411, envolvendo as mesmas partes recorridas, com acórdão publicado em 04.02.2020, cujos fundamentos peço vênia para transcrever: "A matéria já é de conhecimento desta E. Turma, que rejeita a aplicação do adicional de risco instituído no art. 14 da Lei n. 4.860/65, para os trabalhadores portuários avulsos, em razão da referida parcela ser devida exclusivamente para os servidores e empregados da APPA. É o que estabelece o art. 19 da referida lei: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração" (destaquei). Nesse sentido decidiu esta Turma julgadora nos autos n. 00731-2013-022-09-00-6 (publicação em 25-11-2014), relatora desembargadora Thereza Cristina Gosdal, cujos fundamentos adoto como razões de decidir: "A igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso é prevista é prevista no artigo 7º, XXXIV, CF/1988. Contudo, essa disposição não garante ao trabalhador avulso direitos específicos de determinadas categorias, nem mesmo autoriza a extensão dos direitos de uma categoria a empregados de outro setor. Esse é o caso do adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, pois sua aplicação é restrita às condições de trabalho específicas dos servidores ou empregados das Administrações dos Portos Organizados. Assim, adicional de risco portuário é vantagem conferida apenas para os trabalhadores que laboram em portos organizados. Os empregados que prestam serviços em terminais privativos estão submetidos às regras de direito privado previstas na CLT alusivas ao trabalho em condições insalubres e perigosas. Essa interpretação decorre do entendimento pacificado pela jurisprudência do E. TST, consubstanciado na OJ nº 402/SDI-1: 'O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo." (destaquei). No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo E. TST, que pacificou entendimento sobre a matéria: "(...). ADICIONAL DE RISCO - ISONOMIA O Reclamante postula o pagamento do adicional de risco com fundamento no princípio da isonomia.
Trata-se de pedido análogo ao dos trabalhadores avulsos, que também invocam o princípio da isonomia para buscar o adicional antes percebido pelos trabalhadores portuários. Nesse caso, esta Eg. Corte firmou o entendimento de que o adicional de risco era devido apenas aos empregados e servidores da Administração Portuária. Com a edição da Lei nº 8.630/93, tais trabalhadores deixaram de ter jus ao pagamento, tendo em vista que não mais se expunham a condições de risco. O não recebimento do adicional pelos trabalhadores portuários torna impossível a extensão do direito aos trabalhadores avulsos. Não diviso as violações indicadas. (...) Recurso de Revisa não conhecido. ( RR - 1325-16.2013.5.09.0022, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 29/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)" "RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA LSI ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S.A. E PELA VALE S.A. - MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS (EXAME CONJUNTO). ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 402 DA SBDI-I DESTA CORTE SUPERIOR. A jurisprudência desta Corte superior, cristalizada com a edição da Orientação Jurisprudencial n.º 402 da SBDI-I, pacificou-se no sentido de que o adicional de risco, previsto no artigo 14 da Lei n.º 4.860/6514, somente é devido aos empregados e servidores da Administração Portuária, não se estendendo, portanto, aos portuários avulsos ou, ainda, aos portuários empregados de empresas que exploram terminais privados (Orientação Jurisprudencial n.º 402 da SBDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho). Recursos de Revista conhecidos e providos. ( RR - 45500-40.2007.5.17.0004, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 04/05/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)"
Ante o exposto, considerando que o reclamante não se enquadra nas disposições da Lei 4.860/65, indevido o adicional de risco." Entretanto, tal entendimento restou superado diante da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, do dia 03/06/2020 (DJ em 17/06/2020), por meio do qual o STF firmou entendimento de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". A ação que motivou tal tese transitou em julgado no dia 17/02/2023, sendo definitivo o entendimento firmado sobre o tema. O reclamante afirmou na inicial que a "supracitada normatividade encontra plena aplicação ao caso concreto, cabendo destacar que o conjunto probatório demonstra a exposição do autor aos fatores de risco existentes no ambiente de trabalho durante toda a sua jornada laboral" (fl. 10) e disse que "o risco das atividades laborais prestadas pelo requerente, na condição de estivador, tendo por ambiente o Porto de Paranaguá e Antonina (segundo o maior do Brasil na movimentação de mercadorias) justifica-se pela exposição aos seguintes agentes nocivos, os quais merecem ser destacados para melhor ilustrar a realidade dos trabalhadores portuários, já que agentes basicamente se repetem: ruído, frio, poeiras minerais e vegetais, como fertilizantes, caolin, adubos, apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitrate ou nitrato do Chile (azoto), zoonoses e gases e vapores, presentes em todos os navios provenientes da utilização de máquinas movidas a gás ou óleo combustível durante a distribuição da carga nos porões ou para transporte do cais para o navio e vice-versa" (fl. 11). Em defesa, o OGMO afirmou que inexiste base legal para o pedido do reclamante. Disse que "não há como fazer analogia - para aplicação de uma lei com destinatários específicos - entre uma atividade administrativa realizada por servidores e empregados da APPA, com a atividade operacional realizada por TPA ou celetistas dos Operadores Portuários, empresas ou terminais privados". Em primeiro lugar, é relevante notar que restou incontroverso o fato de que os trabalhadores da APPA recebiam o adicional de risco, já que a própria reclamada admite tal fato em sua contestação (fl. 967) dizendo o seguinte: "Há que se destacar que diante da controvérsia quanto à caracterização dos serviços considerados de risco a APPA e o SINTRAPORT, sindicato laboral, firmaram em 1990 o ACT prevendo que todos os empregados e servidores da Administração dos Portos, independentemente da atividade exercida, sem análise dos riscos envolvidos, sem ouvir a autoridade competente em saúde e segurança do trabalho, receberiam indistintamente o aludido "adicional de riscos"." De qualquer forma, os ACTs juntados, a exemplo do ACT 2019/2021 (fls. 1473-1481), comprovam que o pagamento do adicional de risco indistintamente a todos os empregados da APPA, lá constando: "CLÁUSULA SEXTA O adicional de risco estabelecido na Lei Federal 4.860/65, de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o salário ordinário mensal, este composto pelo salário básico acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função GRatificada - FG/CC incorporada, e sendo mantido a todos os funcionários indistintamente" Nestes termos, cabia ao reclamante apenas comprovar submetido aos mesmos riscos destes empregados da APPA. Foi acordada a utilização como prova emprestada dos depoimentos colhidos nos autos 0000464-80.2020.5.09.0411, registrado no sistema Pje-mídias, no qual ouvidas as partes, duas testemunhas a convite da parte autora e uma a convite da parte ré. O autor naqueles autos disse, em síntese, que: "é estivador, trabalhando com diversos produtos; trabalha nos navios; descarrega qualquer tipo de produto que chega; recebe EPIs, especificamente, botina, calça, camisa e capa, luva, capacete, protetor auricular e óculos; assina a ficha de entrega; havia um rapaz fiscalizando o uso dos EPIs; as atividades de carregamento e descarregamento são realizadas pelos estivadores; (perguntado se os empregados da APPA fazem carregamento e descarregamento, responde que somente os estivadores, somente os TPAs fazem estas atividades)" (destaques acrescidos) O preposto do réu declarou, em síntese, que: "o autor é TPA, é estivador; a atividade no dia a dia depende da especialização do TPA; o autor manuseia carga, apeando e desapeando a carga; pode ser portaló, que é o sinalizador; trabalha apenas com carga e descarga de navios; tem que estar convencionada a função e a faina para determinada operação; o autor tem contato com fertilizantes, conforme previsto em convenção coletiva; o autor recebe EPIs, anotados na ficha; há fiscalização pelo setor de segurança no trabalho; há EPIs disponíveis para substituição na sede do OGMO; não existe contato com cargas explosivas; as cargas explosivas não fazem nem parte da operação portuária; o abastecimento dos navios ocorre sempre no contrabordo (contrário à terra); muito eventualmente é feito atracado; quando ocorre atracado é feito em local apartado, respeitando as normas de segurança; o salário dia é aquele quando não há produção, como em um dia de chuva; a classificação dos fertilizantes está ligada ao operador portuário; para o OGMO importa apenas que se trata do grupo fertilizantes; os fertilizantes ficam nos porões do navio; o departamento de segurança passa os EPIs necessários para cada faina; a máscara é a PFF1; os tipos de máscara são especificados nas fichas; A primeira testemunha da parte autora, Sr. Simei Morais, disse, em síntese, que: "Trabalha como estivador desde 1991; é companheiro de trabalho do autor; em virtude do sistema de rodízio raramente estão no mesmo navio, mas desenvolvem as mesmas atividades; trabalham com as mesmas mercadorias; os fertilizantes são à granel, soltos; estão expostos a tudo que é tipo de produto químico; trabalham no máximo com uma máscara; é uma máscara normal, que teria que ser trocada de duas em duas horas, mas é uma para as seis horas de trabalho; é até frequente o estivador passar mal, pois está sujeito ao cheiro do produto; o estivador anda em cima da carga; as cargas de farelo não são embaladas, também são à granel, exposta ao tempo; há muita poeira; o índice de doenças entre os estivadores, inclusive câncer, é alto; ocorre direto de haver o abastecimento, troca de óleo, durante o carregamento; a partir do momento que entra na área portuária já está exposto; o trabalho é 80% dentro do porão; as cargas tem 15 a 20 metros de altura; ocorreu há pouco tempo de depoente ter recusado trabalhar em uma carga, devido ao cheiro forte de amônia; outros também passaram mal nesta oportunidade; o depoente trabalha com outros produtos inflamáveis; as cargas passam constantemente em cima dos TPAs, sendo tudo muito pesado; um saco de açúcar tem 50 Kg; o salário dia é uma taxa mínima que vão pagar caso o navio não opere; esta taxa é a partir do momento em que se habilita e o sistema o escala; mas o salário mesmo é pela produção; há assembleia, mas a grande maioria não participa, sendo aprovada a convenção com 5% dos TPAs; todo estivador trabalha no porão do navio; também exerce cargo de chefia, mas também tem que trabalhar no porão; têm ocorrido muitos problemas com máquinas; na operação de equipamentos geralmente são 2 TPAs, um opera o equipamento e o outro aguarda à bordo e após há o revezamento; as cargas automatizadas são o container e as sacarias de açúcar; há navio de sacaria quase todos os dias; um a cada dezoito berços é sacaria; não existe navio de adubo ensacado; todo navio de adubo é à granel; As sacarias também são perigosas. A movimentação dos sacos, em si, são feitas por dois homens normalmente; Os EPIs eram substituídos na sede do OGMO; na prática não existe técnico do OGMO para medir as condições de trabalho; é problemático chamar o fiscal do OGMO em situações de risco; se existe uma equipe de engenharia de segurança na faixa, o depoente desconhece; sabe que existem as equipes, mas operando, indo no navio em si, entende que não; quando alguém precisa ser substituído é chamado o fiscal do OGMO; geralmente a equipe dos fiscais fica dentro do escritório e são chamados; A segunda testemunha do reclamante, Sr. Amilton do Rosário, declarou, em síntese, que: "Trabalha desde 1991; é TPA estivador, sempre tendo exercido esta função; trabalha embarcado; (perguntado se há profissional da APPA que faz o que o depoente faz responde que) "tem sim, eles ficam mais na parte portuária e nós trabalhamos à bordo"; às vezes há funcionário da APPA à bordo do navio, fiscalizando, mas fazendo serviço de estivador não; está exposto a fertilizantes, com amônia, nitrato de sílica; a maioria dos produtos ficam no porão do navio, à granel; tem contato com cargas explosivas, inflamáveis e corrosivas; há selos indicativos de que é carga perigosa; assina a ficha de entrega dos EPIs, mas na ficha não há referência ao tipo de máscara; recebem o tipo mais simples de máscara possível; é parecida com a máscara que está sendo usada no momento; acredita que é de pano; não há filtro na máscara; a maioria dos fertilizantes é cloreto, uréia, mas há vários; a maioria dos fertilizantes é à granel; existe trabalho em altura, principalmente nos contêineres; neste trabalho em altura usam cinto atualmente, mas nem sempre houve; é de um tempo para cá; já presenciou e sofreu acidentes no local de trabalho; às vezes quando fica uma sapata atravessada, não cai o material e tem que subir a escada sem segurança; já presenciou um container cair em cima de um colega; existem maquinários no ambiente; geram um barulho muito grande; existem locais apropriados para descanso; no abastecimento vem uma barcaça por fora do barco no qual estão e começam a abastecer; ficam à bordo, mas do lado contrário da barcaça; os trabalhadores ficam do lado da terra e a barcaça do lado do mar; estima a distância em 30 a 50 metros; não existe empregado da APPA que trabalha à bordo com o depoente; é raro empregado da APPA subir à bordo do navio; já presenciou empregados da APPA fiscalizando ou conversando com os operadores; já trabalhou muito com sacaria, mas hoje em dia menos; o peso da saca começava com 50 kg, faziam o carregamento em dupla; trabalhou como portaló; havia um portaló só; antigamente, dez anos atrás, eram dois; não são dois portalós por equipe; já trabalhou com fertilizantes; as equipes eram de 8 a 10 no porão; no convés eram 3 pessoas e faziam revezamento se o volume permitisse; já trabalhou como escotilha, quando fiscalizava o seu terno; nesta função ficava mais no convés; atualmente utilizam cinto de segurança para descer para o porão; já presenciou carga explosiva na TCP; relata que às vezes a sapata ficam engatadas e tem que subir para tirar; atualmente usam cinto de segurança, mas antes não tinha; fez o curso para trabalho em altura há cerca de 2 anos atrás; A testemunha da parte ré, Sr. Denísio Costa, disse, em síntese, que: "Trabalha no OGMO desde 2004, como assistente operacional; tem contato com o pessoal da estiva no momento da fiscalização das atividades; o autor é estivador; não existe funcionário da APPA que desempenha a mesma atividade do reclamante nos navios; a função do reclamante dependia da escalação; o portaló, manuseia o guindaste; a parte do rechego é no fim da carga, a verrdura no final; a equipe de vassoura é quando cai algum pó, limpam o navio; nenhuma destas atividades é desempenhada por empregado da APPA; nas equipes há dois portalós, havendo revezamento; estivador são três na varredura; eles ficam aguardando na casaria do navio, na parte de baixo do convés; no momento em que o portaló para eles varrem; como escotilha eles ficam aguardando só, na casaria também; quando descem ao porão o operador fornece cinto de segurança; quando trabalham no TCP, o acesso é curto, não ultrapassando o limite; os estivadores não tem contato com cargas explosivas, inflamáveis e explosivas; os estivadores fazem a carga e descarga dos containeres; não tem como saber o tipo de carga do container; existe somente uma numeração e desconhece se é explosivo; em fertilizantes é aberto o porão e dá para ver o que é; cita uréia, adubo, este tipo de carga; nos porões há equipe de pá carregadeira, retroescavadeira, rechego e lagartixa; não trabalham em altura, pois trabalham no porão; nos containeres há um corredor entre eles, e os estivadores ficam apeando e desapeando; O OGMO fiscaliza a utilização de EPIs pelo técnico de segurança; os empregados já descem com o EPI; nunca presenciou acidente no local de trabalho, mas sabe que acidentes acontecem; A partir destes depoimentos, tem-se como certo que o reclamante trabalhava na área portuária exercendo diversas funções, conforme escalas, passando a maior parte do tempo embarcados no navio e em suas imediações. Outrossim, a existência das condições de insalubridade, periculosidade, além de outros riscos não expressamente arrolados pela legislação é nítida, sendo percebida ao longo de todos os depoimentos, igualmente variando conforme a função exercida e as cargas de cada navio. Neste contexto são os vários laudos técnicos trazidos pela parte autora que atestam a existência das condições de risco ao longo dos anos. De qualquer sorte, sequer é necessário examinar tais documentos para constatar a existência dos riscos. Isto porque no caso da categoria do reclamante é incontroversa a existência de previsão de pagamento do adicional de insalubridade nas CCTs, em virtude das diversas condições existentes, sendo certo que o reclamante recebia estes valores, conforme seus recibos (fls. 556 e seguintes). Exemplificativamente, a CCT 2015/2017 previu: "Em que pese as partes reconheçam que todas as condições em que se desenvolve cada operação portuária sempre foram consideradas nas remunerações previstas nas convenções e acordos coletivos de trabalho firmados até a presente data, por este instrumento fica renovado, para todos os trabalhos que doravante venham a ser prestados, um adicional que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária (inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outros). Este adicional constará nos comprovantes de pagamento de forma discriminada sob a rubrica de "adicional de insalubridade". Parágrafo primeiro. A base de cálculo para o valor do referido adicional de insalubridade será única e exclusivamente o valor do salário dia estabelecido para cada faina e jamais incidirá sobre o valor da remuneração calculadas sobre a taxa de produção" (fl. 1182) Portanto diante da previsão convencional e dos pagamentos realizados, tem-se que a existência das condições insalubres/perigosas é, na verdade, incontroversa. A questão a ser ora analisada é se, neste contexto, o reclamante teria direito ao adicional de risco na forma da tese formulada no tema 222 do E. STF. Neste ponto, a partir das teses trazidas e da prova oral, entendo que embora os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada. Vale ressaltar que é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local. Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222. Neste sentido cita-se o ROT n.º 0000622-72.2019.5.09.0411, no qual o Exmo. Desembargador Benedito Xavier da Silva, em v. acórdão publicado em 17/07/2022, definiu que "Muito embora esta 7ª Turma já tenha adotado entendimento diverso, revendo a matéria neste caso concreto, a maioria dos integrantes do julgamento concluiu que, sendo incontroverso o trabalho na área portuária, e não demonstrada pelos réus a eliminação dos riscos a ele inerentes, o trabalhador portuário avulso faz jus ao adicional de risco." Cita-se na íntegra o Acórdão em questão: "Originalmente, esta Sétima Turma se posicionava no sentido de que não era possível estender aos trabalhadores portuários avulsos o direito ao adicional de risco previsto aos empregados da administração portuária. No entanto, o STF, ao apreciar o Tema 222 de repercussão geral, fixou a seguinte tese, em julgamento datado de 03/06/2020 (Relator Ministro Edson Luiz Fachin): "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Destaca-se a seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin: "É dizer, para a percepção do adicional de risco, basta prestar serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso" (grifos acrescidos). Salienta-se que a redação da tese é categórica: se o pagamento é efetuado ao empregado, deve ser estendido ao avulso. O Ministro Alexandre de Moraes manifestou que seria de se acrescentar que o adicional seria devido desde que o portuário avulso exercesse as mesmas atividades, ou seja, que trabalhasse no porto e não em setor administrativo. Outros Ministros concordaram com essa observação, mas se considerou que o voto do Relator já se referia ao trabalho no porto, e não em setor administrativo. Sempre defendi que resta claro, da leitura do acórdão, que o risco é inerente ao trabalho no porto, não havendo necessidade de perícia ou de demonstração de identidade de funções com paradigmas com vínculo de emprego. Cabe registrar que a tese já vem sendo aplicada pelo C. TST, com fulcro no princípio da isonomia (CF arts. 5º, II e 7º. XXXIV), conforme se extrai do recente julgado da SDI-II: "5 - AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. TRABALHADORES AVULSOS. ADICIONAL DE RISCO. GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE. LEI 4.860/65. ISONOMIA. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. [...] 5.2 - O Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema nº 222 da Repercussão Geral, em tese firmada em 3/6/2020 no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", segue no entendimento de que o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos previstos na Lei 4.860/65 para o trabalhador com vínculo permanente, contrariando, portanto, a tese da APPA sustentada nesta ação rescisória. E, mais, reforçou o alcance da isonomia para o trabalhador avulso também após a entrada em vigor da Lei 8.630/93. Assim, por razões idênticas, o adicional de risco e a gratificação individual de produtividade previstos nos arts. 14 e 15 da Lei 4.860/65 são alcançados pela isonomia e devem ser pagos ao trabalhador avulso, nos mesmos termos e nas mesmas condições verificadas para o trabalhador com vínculo de emprego com a Administração Portuária. Nesse quadro, a ação rescisória não prospera com fulcro na alegação de violação literal dos arts. 13, 14, 15 da Lei 4.860/65 e do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto a decisão rescindenda está em consonância com o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, à luz da interpretação que está se firmando no Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário conhecido e provido". (RO - 612100-24.1998.5.09.0909, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 20/10/2020, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/11/2020). Muito embora esta 7ª Turma já tenha adotado entendimento diverso, revendo a matéria neste caso concreto, a maioria dos integrantes do julgamento concluiu que, sendo incontroverso o trabalho na área portuária, e não demonstrada pelos réus a eliminação dos riscos a ele inerentes, o trabalhador portuário avulso faz jus ao adicional de risco. Vejamos. O autor alegou na petição inicial que, na condição de portuário avulso, exerce as mesmas atividades que os empregados da Administração dos Portos, no mesmo local de trabalho, submetendo-se às mesmas condições de trabalho e aos mesmos riscos (ou até mesmo a maior risco do que aqueles empregados), de modo que deveria receber o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965. Os reclamados, em contestação, negaram os fatos de forma genérica, sem explicar em que consistiriam as diferenças das condições de trabalho entre os trabalhadores avulsos e os empregados. Sustentaram o não cabimento do adicional aos avulsos, nos termos da referida Lei, bem como, que o autor já o recebe, junto ao adicional de insalubridade convencionado em norma coletiva. O art. 14 da Lei 4.860/1965 dispõe: "A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Êste adicional sòmente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. § 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. § 5º Só será devida uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco". Desse modo, a meu ver, pode-se concluir que: a) Se os empregados da Administração de Portos recebem o adicional de risco, pressupõe-se que este não foi eliminado, nos termos do § 1º acima transcrito. b) Se os portuários avulsos prestam as mesmas atividades, no mesmo local, submetem-se ao mesmo risco. Reitera-se que, em suas contestações, os réus rebateram de forma genérica os fatos, com uma única frase: "nega-se que o Reclamante tenha exercido suas funções, no mesmo local de trabalho, supostamente sujeito a agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração de portos, que receberiam o referido adicional". Penso que essa singela afirmação, sem especificar quais seriam essas diferenças, não seria suficiente para afastar a isonomia reconhecida pelo STF. Em resumo, dos termos do julgamento do STF, pode-se concluir que basta a presença de dois requisitos: a) pagamento do adicional de risco aos empregados com vínculo permanente; e b) prestação do serviço pelo trabalhador avulso na área portuária (e não administrativa). Quanto ao item a, consoante mencionado, em suas contestações os réus em momento algum negaram o pagamento do adicional de risco aos empregados com vínculo permanente. Como a lei determina tal pagamento, não se pode presumir que não era efetuado. Tratando-se de fato impeditivo, aos réus caberia provar, por exemplo, a eliminação do risco nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 4.860/1965 (aí sim, poderia se falar em perícia, a cargo dos réus), o que não foi demonstrado ou sequer alegado no caso concreto. Quanto ao item b, o autor afirmou na petição inicial que "é Trabalhador Portuário Avulso (TPA), desde julho de 2013, pertencente à categoria dos Arrumadores (capatazia)", o que não foi rebatido pelos reclamados e está comprovado pelos documentos (contracheques). Ou seja, não haveria necessidade de dilação probatória a respeito, posto que ficou incontroverso o trabalho na área portuária e não administrativa. Diante disso, é incontroverso o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores com vínculo de emprego, bem como, o trabalho do autor no porto, e não em setor administrativo. A lei que prevê o adicional de risco parte da regra de que a atividade do estivador é presumidamente arriscada (ao empregador cabe provar o contrário) e retrata nada menos do que a realidade: "As doenças profissionais e os acidentes no trabalho nos portos andam juntos, trazendo infortúnios para os trabalhadores e seus entes queridos. Ambientes insalubres, contaminados por produtos químicos, bem como condições de trabalho sujeitas a riscos de acidentes por explosões, quedas e soterramentos estão presentes no dia-a-dia. O ambiente do trabalho portuário é arriscado. Cargas perigosas, como produtos químicos e até radioativos são movimentadas. Os equipamentos são pesados. No porto não se fala em quilos, mas em toneladas. Há riscos físicos (ruídos, vibrações, umidade, etc.), químicos (ex. exposição a gases e poeiras) e, principalmente, ergonômicos (grande esforço físico com postura incorreta). O perigo está por todos os lados, não só para os TPAs mas para todos os que têm atribuições legais nos portos" (CARVALHO, Franciso Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei de modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005 - pag. 66/67). Essas são as condições enfrentadas pelos estivadores, inclusive os arrumadores, como é o caso do reclamante, sejam portuários avulsos ou com vínculo empregatício, cuja isonomia foi reconhecida pelo STF. Aliás, a própria Lei 4.680/1965 já previa, em seu art. 19: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração". O pronome indefinido TODOS leva à ideia de isonomia, posteriormente consagrada na Constituição de 1988 e reafirmada pela interpretação do STF. Por fim, a alegação de que era pago adicional de insalubridade, não cumulável (§ 4º do art. 14 da Lei 4.860/1965), não impediria o pagamento do adicional de risco, mas apenas possibilitaria eventual abatimento. No entanto, não se verifica nos contracheques do autor pagamento destacado de adicional de insalubridade, que permitisse eventual abatimento. Em atenção à tese defensiva, registro que não extraio, da cláusula de acordo coletivo invocada pelo OGMO, exclusão expressa do direito ao adicional de risco ou englobamento de tal parcela na taxa de remuneração do TPA. Eis o teor da cláusula 4ª, parágrafo quinto, do ACT 2018/2020, por exemplo: As taxas para pagamento da remuneração por produção, assim como no salário-dia, estão considerando todas as condições em que se realiza cada operação, tais como: vale transporte, insalubridade, periculosidade, penosidade, desconforto térmico, poeira, chuva e outras, estando os valores decorrentes desses adicionais totalmente considerados, compensados e incluídos, sendo indiscutível que esses valores já compõem as taxas e o salário-dia referidos, para todos os fins de direito (Resolução 8.179/84), descabendo qualquer pleito individual ou coletivo no sentido de percepção isolada dos mesmos. Como se vê, a norma coletiva engloba diversas parcelas numa única rubrica. O adicional de risco não é uma das parcelas mencionadas na referida cláusula, razão pela qual não a reputo suficiente para afastar o direito ao pagamento da parcela, diante da tese firmada pelo E. STF.
Ante o exposto, reforma-se a sentença, para, reformulando o entendimento da Turma, condenar os réus ao pagamento do adicional de risco de 40% previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, com reflexos em 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Na mesma linha o Acórdão relativo ao processo 0001427-69-2017-5-09-0322 (publicado em 19/05/2023) de lavra do Exmo. Desembargador Eduardo Milléo Baracat: Como se vê, o entendimento que prevalecia neste Colegiado era de que o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, era devido apenas aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos Organizados, não se estendendo aos trabalhadores portuários avulsos, como é o caso do reclamante. Entretanto, conforme observado pelo C. TST no exame do recurso de revista interposto nos presentes autos, a questão foi submetida à apreciação pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese jurídica: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Trata-se da aplicação do art. 7º, XXXIV, da Constituição que reconhece a " igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Por disciplina judiciária, conclui-se que o adicional de risco é devido ao trabalhador portuário avulso que labora nas mesmas condições que o trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado. Tratando-se de fato constitutivo do direito vindicado (art. 818, inciso I, da CLT), competia à parte autora comprovar o labor em tais condições. Registre-se o disposto no art. 14 da Lei 4.860/1965: Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. No caso em apreço, consta da petição inicial que o reclamante integra a categoria dos arrumadores (capatazia) e atua junto ao Porto de Antonina/PR (fl. 03), pugnando pelo deferimento do adicional de risco sob a alegação de que "sempre exerceu as mesmas funções, nos mesmos locais de trabalho, estando sujeito aos mesmos agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração dos portos que recebem referido adicional" (fl. 05). Em sede de defesa, o primeiro reclamado OGMO/A negou que o reclamante trabalhasse em condições de risco, mas reconheceu, ainda que indiretamente, o pagamento do adicional em questão aos empregados efetivos, senão vejamos: "Primeiramente, nega-se que o Reclamante tenha exercido suas funções, no mesmo local de trabalho, supostamente sujeito a agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração de portos, que receberiam o referido adicional" (fl. 43). Embora não tenham sido juntados aos autos comprovantes de pagamento do referido adicional aos empregados portuários com vínculo, forçoso reconhecer se tratar de fato incontroverso, ante a ausência de impugnação específica (art. 341 do CPC). Não bastasse isso, extrai-se do laudo pericial produzido nos autos de nº 0001193-17.2017.5.09.0022, juntado pela parte autora às fls. 683/701, que havia a exposição dos arrumadores ao risco físico calor em determinados meses do ano, ante a constatação de temperaturas acima de 25,0 IBUTG. Observo, por oportuno, que não obstante as partes tenham convencionado adotar a prova pericial produzida em autos diversos como emprestada (nº 0001398-43.2017.5.09.0411, fl. 30), não se pode ignorar a constatação havida na ação trabalhista em comento e que veio ao conhecimento do Juízo e das partes na presente demanda. Note-se, ainda, o documento de fls. 85 e seguintes, juntados pela reclamada, em que se comprova entrega de máscaras aos trabalhadores que atuaram na operação do navio Western Owendo e que se reconhece se tratar a atividade insalubridade. Frise-se que não há prova de que a utilização da referida máscara tenha eliminado totalmente a insalubridade. E, por outro lado, de acordo com o art. 14 acima transcrito, o pagamento do adicional de risco vista a "remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes". Sopesando tais informações, tem-se: a) que o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários com vínculo é incontroverso; b) o reclamante laborava na área portuária, em condições de risco em razão da exposição ao risco físico calor; e c) não havia a quitação de valores a título de adicional de risco, conforme se extrai dos extratos e demonstrativos de pagamento de fls. 86/145 e 146/205. Observo, por oportuno, que os comprovantes de pagamento em questão não contemplam a quitação de quaisquer valores a título de adicional de risco ou outros (a exemplo da insalubridade e periculosidade), de modo que não prospera a arguição de vedação à cumulação, constante de memoriais apresentados pelo primeiro réu. Também não merece guarida a alegação contida em memoriais no sentido de que a remuneração paga ao reclamante já englobaria o adicional de risco porquanto a cláusula normativa que trata da questão não menciona tal rubrica especificamente. Ilustrativamente, cito o parágrafo quarto da cláusula 13ª do ACT 2012/2014 (fl. 622): Parágrafo Quarto - As taxas para pagamento da remuneração por produção, assim como no salário-dia, estão considerando todas as condições em que se realiza cada operação, tais como: vale transporte, insalubridade, periculosidade, penosidade, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras, estando os valores decorrentes desses adicionais totalmente considerados, compensados e incluídos, sendo indiscutível que esses valores já compõem as taxas e o salário-dia referidos, para todos os fins de direito (Resolução 8179/84), descabendo qualquer pleito individual ou coletivo no sentido de percepção isolada dos mesmos. Cito como precedente deste E. Tribunal, acórdão da E. 7ª Turma, do julgamento do ROT nº 0000622-72-2019-5-09-0411, de relatoria do Exmo. Des. BENEDITO XAVIER DA SILVA. Isso posto, reformulando o entendimento turmário, reformo a sentença para deferir o pagamento do adicional de risco de 40% (quarenta por cento) sobre a remuneração durante todo os período imprescrito, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Indevidos reflexos em aviso prévio indenizado em multa de 40% do FGTS pois não há, nos autos, nenhuma informação quanto ao término do vínculo. O órgão gestor de mão de obra responde solidariamente com o operador portuário, nos termos do art. 33, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 (O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho). Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título. Reformo para condenar a ré ao pagamento do adicional de risco, com reflexos. (...) (fls. 2.080/2.094 – grifos nossos) Ao julgar os primeiros embargos de declaração, o TRT de origem adotou os seguintes fundamentos: (...) 3. Adicional de risco O embargante afirma que a decisão é contraditória, pois os precedentes se referem a casos de TPA do porto de Antonina e não do OGMO de Paranaguá, não se tratando da mesma hipótese, pois a realidade fática é diversa. Aduz também que não foi analisado o preenchimento dos requisitos para que o trabalhador portuário avulso faça jus ao adicional de risco, qual seja: existência de trabalhador portuário com vínculo empregatício, percebendo o adicional e desde que ambos exerçam a mesma função e estejam sob as mesmas condições. Aduz haver omissão do Ofício nº 105/2021 APPA, no sentido de que nenhum empregado da APPA exerce as atividades das categorias diferenciadas previstas no §1° do Art. 40 da Lei 12.815/2013. Alega também que a decisão foi "ultra petita", pois o Embargado fundamentou o pedido ao pagamento da adicional de risco, nos termos do art. 14 da Lei 4.860/65, não tendo especificado qualquer pedido de base de cálculo diversa da referida Lei, conforme trechos da inicial. Aduz que a decisão merece esclarecimento. Afirma também que condenar ao pagamento do referido adicional com reflexos acima elencados, se mostra obscuro o v. acórdão, merecendo esclarecimento, tendo em vista que, a remuneração total do Embargado é composta pelo salário dia, acrescido do adicional insalubridade no importe de 40%, adicional noturno, adicional de feriado, adicional de domingo, RSR, 13º salário, férias e FGTS. Aduz ser obscuro o Acórdão ao determinar o abatimento do adicional de insalubridade e, ao mesmo tempo, indicar que a base de cálculo é toda a remuneração. Afirma que a decisão ao fixar que a base de cálculo seja toda a remuneração do Reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia, se mostra contrária, não só ao art. 14, caput da Lei 4.860/65. Alega também que "face a total ausência de reconhecimento de quais seriam as atividades de risco, e inexistindo previsão pelas autoridades competentes do que se insere no conceito de "outros porventura existentes", a fim de se evitar conceitos abstratos e genéricos, o adicional em questão deve ser avaliado exclusivamente em face das questões relativas à insalubridade e periculosidade, seguindo, assim, a boa hermenêutica para constatação de condições nocivas ao trabalhador, respeitando o princípio da segurança jurídica e a autoridade da Administração Pública, por meio do Ministério da Economia, no que diz respeito à regulamentação sobre o tema". Afirma também que o referido adicional pago sobre a rubrica convencionada de "adicional de insalubridade" foi adotado e convencionado indistintamente. Alega que desta forma, a norma prevê apenas um adicional único (na integralidade e não parcial), sendo indevido qualquer outro adicional desta natureza. Alega que se mostra contraditório e omisso o Acórdão neste particular. Examino. Quanto ao primeiro ponto levantado, ressalto que os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema. De qualquer forma, vale notar que os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente. Neste sentido constou do Acórdão claramente esta conclusão: "Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222." Assim, além de se tratarem de mero fundamento de reforço, os precedentes citados são sim adequados ao caso em questão, não havendo falar em omissão ou contradição neste particular. Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs. Quanto à alegação de que a decisão foi "ultra petita", vale destacar que o pedido do reclamante foi do adicional de risco no percentual de 40% observando-se as condições mais vantajosas e os reflexos legais, o que permite a análise quanto à base de cálculo. Outrossim, vale dizer que o fundamento do pedido não foi diretamente a Lei 4.860/65, mas sim a isonomia reconhecida pelo E. STF na tese 222. Quanto ao tema, importante esclarecer que no Acórdão recorrido, especialmente nos trechos dos ACTs transcritos, que a base de cálculo do adicional aos empregados da APPA não era apenas o salário básico, mas sim este acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função Gratificada - FG/CC. Vale notar que a forma de remuneração dos empregados da APPA e dos TPAS é distinta, mas se interpreta que o adicional de risco deve ser pago sobre todas as rubricas do salário do TPA, ou seja, sobre sua remuneração e não apenas sobre o salário-dia, que era valor desvinculado do efetivamente pago. Entretanto, tem parcial razão o embargante ao apontar a existência de contradição na afirmação de que a base de cálculo será toda a remuneração no seguinte trecho: "Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título." Como se observa do Acórdão, tem-se que o adicional de risco de certa forma substituirá o adicional de insalubridade já pago ao reclamante, de modo que este não pode servir de base de cálculo àquele. Assim, a fim de que se evitem discussões desnecessárias na fase de execução, desde já corrijo tal trecho para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago, que é objeto do abatimento já definido no Acórdão. Ademais, embora aqui não se trate de omissão propriamente dita, para evitar qualquer discussão desnecessária, ressalto que apesar da natureza salarial, os reflexos em FGTS, férias e 13º salários pagos ao reclamante não se enquadram no conceito de remuneração mensal para fins de incidência do adicional de risco. Como é praxe, tais valores se tratam de verbas distintas, reflexas ao que se entende por remuneração mensal, não devendo, via de regra, serem incluídas na base de cálculo de outras verbas. Quanto às últimas insurgências do embargante, ressalto que diante da interpretação adotada por este colegiado acerca do tema 222 do E. STF não há falar em discussão acerca da categorização de riscos pelo Ministério do Trabalho, pois o que se constatou é que trabalhadores portuários com vínculo permanente atuam na mesma área e em iguais condições dos TPAs, o que é suficiente para o reconhecimento do direito. Além disso, esclareço que a menção deste colegiado no sentido de que o adicional de insalubridade "já remunera parcialmente" as condições de risco se dá justamente porque o valor deste é inferior ao devido com o reconhecimento do adicional de risco (daí a expressão parcialmente). Ou seja, tal expressão não guarda nenhuma relação com a previsão convencional originária do adicional de insalubridade, em momento algum inferindo que este adicional versava apenas sobre parte das condições insalubres. De qualquer forma, diante do reconhecimento do adicional de risco nos termos trazidos no Acórdão embargado, se torna totalmente irrelevante a discussão ora proposta pelo embargante. Diante de todo o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da parte ré para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação e sanar contradição para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago. (...) (fls. 2.129/2.133) Ao julgar os segundos embargos de declaração, a Corte Regional assim decidiu: (...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ÓRGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA - OGMO/PARANAGUÁ O embargante alega que persiste contradição, já que foram citados precedentes envolvendo ação de TPA de Antonina em face do OGMO daquele Município e do Terminal Ponta do Félix, mas o Acórdão indicou se tratar de "relação jurídica idêntica". Aduz que a realidade fática e jurídica dos TPAs do porto de Paranaguá é diversa da realidade fática e jurídica dos TPAs do Porto de Antonina por várias razões, especialmente a existência de norma coletiva tratando do adicional de insalubridade. Afirma também haver obscuridade, já que não houve manifestação expressa quanto ao Ofício nº 105/2021 APPA, no sentido de que nenhum empregado da APPA exerce as atividades das categorias diferenciadas previstas no §1° do Art. 40 da Lei 12.815/2013. Assevera que o v.acórdão é obscuro, tendo em vista que, o referido ofício demonstra a inexistência de empregado da APPA exercendo as mesmas funções dos tpas. Alega também haver ausência de manifestação quanto à "literalidade dos art. 7º, XXXIV da Constituição Federal, art. 40 da Lei 12815/13 o adicional de risco previsto no artigo 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, art. 3º, I, da Lei 9719/98, quando se trata da decisão proferida pelo STF no Tema 222, bem como, não se manifestou acerca dos arts. 313, I do CPC e 818, I, da CLT". Por fim, acrescenta haver omissão quanto à validade das normas coletivas à Luz do tema 1046, tendo em vista que o referido adicional pago sobre a rubrica convencionada de "adicional de insalubridade" foi adotado e convencionado indistintamente, sem a realização de "perícia técnica em cada faina de trabalho", como proposto pelo SINDOP (Sindicato Patronal), por expressa orientação do Juízo do Trabalho que conduziu a audiência pública de 24 de abril de 2012. Afirma que a norma prevê apenas o pagamento de um adicional único (na integralidade) sendo indevido qualquer outro adicional dessa natureza ou critério de cálculo diverso. Examino. Preliminarmente, ressalte-se que se trata aqui de Embargos de Declaração sobre a decisão de Embargos já proferida nestes autos. Quanto ao primeiro ponto, no Acórdão Embargado este Colegiado já se manifestou no sentido de que "os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema". Ademais, o questionamento do embargante foi expressamente respondido ao se consignar que, no entendimento deste colegiado, "os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente". Ou seja, foi claramente consignado o entendimento deste Colegiado no sentido de que os precedentes se referem a relação jurídica idêntica sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente, não havendo omissão. Se o embargante entende que o entendimento se encontra equivocado, não cabe o questionamento através dos presentes Embargos de Declaração, cujos limites são estreitos, restritos às hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, o que não se verifica no caso. Quanto ao segundo ponto levantado, igualmente não se verifica obscuridade. Isto porque a obscuridade se dá na interpretação do Acórdão e não na suposta ausência de exame de prova ou documento específico, o que, na verdade, revela a pretensão de reexame probatório, alheia aos estreitos limites dos presentes Embargos Declaratórios. De qualquer sorte, veja-se que foi consignada manifestação expressa quanto ao referido ofício da APPA à luz da tese jurídica claramente adotada no Acórdão. Nestes sentido constou: "Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs." Quanto ao terceiro ponto trazido nos presentes Embargos Declaratórios, ressalto que para fins de prequestionamento, desnecessária a menção expressa às disposições legais invocadas, sendo suficiente a análise fundamentada da matéria. Inteligência da Súmula 297, I, e da OJ 118, da SDI-1, ambas do TST. Por fim, quanto ao último ponto abordado pela embargante, de fato o primeiro Acórdão de Embargos Declaratórios não consignou análise específica da alegação de omissão à Luz do tema 1046, tendo tratado do item apenas sob a ótica da alegação de que o adicional de insalubridade remunerava "parcialmente" as condições de risco. De qualquer sorte, fato é que em relação a este tema o Acórdão originário já foi expresso ao indicar que: "Outrossim, a Sentença arbitral, proferida em 2012, não afasta a tese fixada pelo próprio STF, com trânsito em julgado em 2022, nos termos do já analisado tema 222. Nesta linha já decidiu este Regional, a exemplo do Acórdão relativo aos autos 0000505-57-2019-5-09-0322 (publicado em 10/11/2020) de lavra do Exmo. Desembargador Edmilson Antônio de Lima: (...) Outrossim, vale ressaltar que as CCTs 2012/2014 e seguintes, apenas referem a existência do adicional de insalubridade a remunerar as diferentes e múltiplas condições em que se realiza a operação portuária, mas não afastam a possibilidade do adicional de risco, que tem fundamento e título diverso." Portanto, diante deste entendimento, não havia falar em ofensa ao tema 1046 do E. STF.
Diante do exposto, acolho para sanando a omissão no primeiro Acórdão de embargos, apenas prestar estes esclarecimentos. Por fim, quanto às alegações trazidas em petição apartada pelo réu acerca da assinatura da CCT 2023/2025, com suposta quitação retroativa do adicional de risco e alegação de extinção processual, por questão de economia processual desde já esclareço que não se trata de matéria a ser apreciada por este colegiado nesta fase do processo, nada havendo a ser manifestado sobre o tema, sob pena de supressão de instância, já que não foi tema nos recursos apresentados. Nesta linha, ao tratar do artigo 933 do CPC, Manoel Antonio Teixeira Filho leciona que: "Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente." (...) Quando o texto se refere a fato superveniente ou a questão apreciável de ofício "que deva ser considerada no julgamento do recurso" está a afirmar que tanto o fato quanto a questão devem ser relevantes, assim entendidos aqueles que possam influir na formação do convencimento jurídico dos integrantes do órgão julgador. (...) Nota-se que o parágrafo está a aludir à constatação do fato superveniente dar-se durante o julgamento e não ao surgimento de fato superveniente durante esta sessão. Fato superveniente, para os efeitos do texto legal sob comentário, é o ocorrido após a decisão impugnada e antes do julgamento do recurso, dela interposto" (Teixeira Filho, Manoel Antonio. Comentários ao novo Código de processo civil sob a perspectiva do processo do trabalho: (Lei n. 13.105, 16 de março de 2015, alterada pela Lei n. 13.256, de 4 de fevereiro de 2016). São Paulo, LTr, 2016, fl. 1041) No caso, o suposto fato superveniente não foi anterior ao julgamento do Recurso Ordinário em que efetivamente analisada a matéria de fundo, mas sim posterior, não podendo ser analisado. Isto porque para fins do Embargos somente poderia ser examinada omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão anterior, no que não se enquadra o fato superveniente. (...) O Reclamado sustenta que, “ao contrário do que entendeu a C. 3ª Turma regional no v. acórdão, o adicional de risco não é devido indiscriminadamente a todos os trabalhadores portuários avulsos, mas, apenas, quando houver a conjugação de elementos demonstrando que o empregado com vínculo permanente recebe o adicional de risco, bem como que o trabalhador avulso labora na mesma função e nas mesmas condições daquele que detém o vínculo permanente, o que claramente não restou comprovado no presente caso.” (fl. 2.267) Pondera que, “muito embora a Autoridade Portuária (APPA – Portos do Paraná), possua em seu quadro servidores e empregados públicos percebendo a rubrica “adicional de riscos”, suas atividades não coincidem com aquelas exercidas pelos TPAs (capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações).” (fls. 2267/2268). Ressalta que “os servidores e empregados públicos da Autoridade Portuária não exercem as mesmas funções e sob as mesmas condições, nem realizam as mesmas atividades que os trabalhadores avulsos.” (fl. 2.268). Salienta que “o art. 19 da Lei n.º 4.860/65 é claro ao prever que as disposições dessa Lei, incluindo o “adicional de riscos” do seu art. 14, tem como destinatários os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, não sendo extensivo a categoria dos trabalhadores portuários avulsos” (fl. 2.269). Assevera que, “não obstante a Turma Regional, ter sustentado que tanto o portuário com vínculo permanente quanto o portuário avulso trabalhem nas mesmas condições de risco, uma vez que ambos estão na áreas portuária, o Recorrido sequer indicou funcionários paradigmas que desempenhassem funções similares e no mesmo ambiente em que ele labora.” (fl. 2269). Por fim, reforça o argumento de que, “da tese fixada pelo STF no Tema 222, restou expressamente consignado que, para o deferimento do adicional de risco ao trabalhador avulso, há necessidade da concomitância da demonstração de trabalhador com vínculo permanente recebendo o adicional de risco e demonstração de trabalhador avulso laborando na mesma função e nas mesmas condições dos trabalhadores com vínculo permanente. Portanto, ao contrário do v.acórdão, não se cogita a concessão automática do respectivo adicional aos trabalhadores avulsos.” (fl. 2.270) Aponta, dentre outros, violação dos arts. 5º, II, e 7º, XXVI, da CF, 14 e 19 da Lei 4.860/65, 3º, I, da Lei nº 9.719/98, e 40 da Lei 12.815/2013. Traz arestos. Ao exame. Inicialmente, ressalto que o Recorrente, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 2261/2264), indicou ofensa à ordem jurídica e promoveu o devido cotejo analítico. Superados tais aspectos, verifica-se, no caso, a Corte Regional registrou que “os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada”. (fl. 2088) Ponderou que “é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local” (fl. 2088) Consignou que, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Ressaltou que “estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA.” (fl. 2088) E decidiu “devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222.” (fl. 2088) Conforme se depreende da diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial 402 da SBDI-1, esta Corte Superior havia sedimentado o entendimento de que "o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n° 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". Por ocasião do julgamento do RE 597124/PR (tema 222), em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou novo entendimento no sentido de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Eis o teor da decisão, assim ementada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124 / PR, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/10/2020 - ATA Nº 180/2020. DJE nº 256, divulgado em 22/10/2020) (grifos nossos) De fato, a partir da tese firmada pela Suprema Corte, é possível concluir que o entendimento fixado na OJ 402 da SBDI-1 foi superado no aspecto em que estabelecia ser devido o adicional de risco tão somente aos portuários vinculados à "Administração dos Portos Organizados", e não aos avulsos. Nesse contexto, o trabalhador portuário avulso passa ter direito ao adicional de risco, desde que implementadas as condições legais específicas. Certamente o STF não atribuiu aos trabalhadores portuários avulsos o direito irrestrito ao adicional de risco portuário, mas somente quando os fatos demonstrassem a concomitância de um trabalhador com vínculo permanente e um trabalhador portuário avulso, ambos exercendo suas atividades em condições de risco, e apenas aquele percebesse o referido adicional. Assim, em observância ao princípio da igualdade material, entende-se que o trabalhador portuário avulso tem direito ao adicional de risco, desde que provada a coexistência com trabalhadores com vínculo permanente que exerçam as mesmas atribuições e percebam o adicional. Nesse contexto, esta Corte Superior consagrou entendimento no sentido de que, para a aplicação do Tema 222 de Repercussão Geral do STF, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos, concomitantemente: a) existência de trabalhador permanente que receba o adicional de risco; e b) o exercício das mesmas funções e esteja nas mesmas condições de trabalho do trabalhador avulso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: (...) 5 - AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. TRABALHADORES AVULSOS. ADICIONAL DE RISCO. GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE. LEI 4.860/65. ISONOMIA. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APPA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. NÃO CONFIGURAÇÃO. 5.1 - Da leitura do acórdão rescindendo, extrai-se que em nenhum momento foram apreciadas as teses de julgamento extra petita e de ilegitimidade passiva da APPA. Nesse quadro, a alegação de violação dos arts. 2º, 3º, 128, 267, VI, § 3º, 301, X, § 4º, e 460 do CPC de 1973 não impulsiona o corte rescisório com apoio no art. 485, V, do CPC de 1973, pois não há na decisão rescindenda o necessário pronunciamento explícito, impondo-se o óbice da Súmula 298, I, do TST. Ressalte-se que, em relação à alegação de julgamento extra petita, não se trata de vício nascido na própria decisão, pois a condenação da APPA ao pagamento de adicional de risco e de gratificação de produtividade foi imposta na sentença e, no caso, a autora postula o corte rescisório do acórdão do TRT. Logo, o alegado vício, em tese, nasceu na sentença, mas, não sendo essa a decisão rescindenda, resta afastada a aplicação da Súmula 298, V, do TST. Portanto, merece reforma o acórdão do TRT. 5.2 - O Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema nº 222 da Repercussão Geral, em tese firmada em 3/6/2020 no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", segue no entendimento de que o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos previstos na Lei 4.860/65 para o trabalhador com vínculo permanente, contrariando, portanto, a tese da APPA sustentada nesta ação rescisória. E, mais, reforçou o alcance da isonomia para o trabalhador avulso também após a entrada em vigor da Lei 8.630/93. Assim, por razões idênticas, o adicional de risco e a gratificação individual de produtividade previstos nos arts. 14 e 15 da Lei 4.860/65 são alcançados pela isonomia e devem ser pagos ao trabalhador avulso, nos mesmos termos e nas mesmas condições verificadas para o trabalhador com vínculo de emprego com a Administração Portuária. Nesse quadro, a ação rescisória não prospera com fulcro na alegação de violação literal dos arts. 13, 14, 15 da Lei 4.860/65 e do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto a decisão rescindenda está em consonância com o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, à luz da interpretação que está se firmando no Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário conhecido e provido. (RO - 612100-24.1998.5.09.0909, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/11/2020); AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA EM RAZÃO DA MATÉRIA (CLT, ART. 896-A, § 1º, PARTE FINAL). 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso.". 2. Na ocasião, a Suprema Corte consignou também que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa.". 3. Com efeito, a partir desse julgado, é possível concluir que a interpretação consolidada pela OJ 402 da SBDI-1 foi suplantada no ponto em que preconizava ser devido o adicional de riscos tão somente aos portuários vinculados à Administração dos Portos Organizados, e não aos avulsos. Contudo, a Excelsa Corte não atribuiu aos trabalhadores portuários avulsos o direito irrestrito ao adicional de riscos portuário, mas apenas quando as circunstâncias revelassem a coexistência de trabalhador com vínculo permanente e trabalhador portuário avulso laborando em condições de risco e apenas o primeiro percebesse o adicional. No caso concreto, não ficou consignada a existência de trabalhador com vínculo permanente que percebesse o adicional de risco, de modo que não se aplica à hipótese a tese firmada por ocasião do julgamento do Tema 222 da Repercussão Geral, ante a ausência da premissa autorizativa da incidência do entendimento da Suprema Corte. 3. Desse modo, o acolhimento das pretensões da parte demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-AIRR-1283-95.2017.5.09.0322, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 25/08/2023). I - AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. AUSÊNCIA DE NOTÍCIA DE CANCELAMENTO DO REGISTRO DO TRABALHADOR NO OGMO. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DO MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se denegou seguimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido, no tema. II - AGRAVO DO RECLAMADO CONTRA O PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. (TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL). PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. ISONOMIA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do RE 597124/PR (Tema nº 222 da tabela de repercussão geral), fixou entendimento no sentido de que " o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa ". Em consonância com esse entendimento, julgado recente desta Primeira Turma (RR-1156-60.2017.5.09.0322, 1ª Turma, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/06/2022), reconheceu a igualdade de condições entre os trabalhadores portuários permanentes e avulsos, no que concerne ao potencial direito de percepção ao adicional de risco. 2. Reconhecida pela Corte Suprema a viabilidade da percepção do adicional de risco por trabalhador portuário avulso, deverá ser analisado, em cada caso concreto, se as condições legais estabelecidas para percepção do mencionado adicional (lei nº 4860/65) estão ou não caracterizadas. Impôs-se, portanto, o retorno dos autos ao Juízo do Trabalho de origem para que prossiga no exame da matéria como entender de direito. 3. Nesse contexto, não tendo logrado o agravante desconstituir os argumentos da decisão monocrática pronunciada, impõe-se sua manutenção, nos termos em que proferida. Agravo conhecido e não provido, no tema. (Ag-RRAg-59-54.2019.5.12.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 16/09/2022). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS N° 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. EXTENSÃO AO TRABALHADOR AVULSO. TEMA 222 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÓBICES DAS SÚMULAS 126 E 333 DO TST. Na hipótese, pelo contexto fático delineado no acórdão regional, este se mostra em consonância com a atual e notória jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que, para aplicação do tema 222 da tabela de repercussão geral, há que se preencherem os seguintes requisitos: I. Existência de trabalhador permanente que aufira o adicional de risco; II. Mesmas condições de trabalho entre o trabalhador avulso e o trabalhador permanente. Em sede de agravo, o reclamante reitera o argumento da extensão do adicional de risco aos portuários avulsos. Destarte, observa-se que a parte agravante não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, uma vez que, na situação, não há registro de trabalhador que aufira o adicional, bem como não são as mesmas condições de trabalho entre avulso e permanente. A revisão de tal conclusão esbarra no óbice previsto na Súmula 126 do TST. Ademais, a decisão regional está de acordo com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso com base na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RRAg-1345-92.2019.5.12.0028, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2022). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR AVULSO. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 402 DA SBDI-1. DIREITO ASSEGURADO. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DO RE-597.124/PR, TEMA Nº 222 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Esta Corte adotava o entendimento de que era indevido o adicional de risco portuário aos trabalhadores avulsos, considerando a ausência de vínculo de emprego com a administração do porto, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, in verbis: "ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N.º 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". Contudo, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 597124/PR - Tema nº 222 da Tabela de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Dessa forma, o reclamante, trabalhador avulso, faria jus, a priori, ao adicional de risco, desde que provada a eventual existência de trabalhadores permanentes que percebam o referido adicional em condições semelhantes de trabalho. Como, porém, o reclamante não se desincumbiu de referido ônus probatório, correta a decisão do Regional no sentido de manter a improcedência da pretensão. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. [...]. (RRAg-1047-97.2020.5.12.0050, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 10/02/2023). [...] II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ISONOMIA CONSTITUCIONAL COM TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. ADICIONAL DE RISCOS INDEVIDO EM FACE DA PREVALÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO STF (TEMA 222). EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA "ERGA OMNES". O Tema 222 da Repercussão Geral não concede direito automático ao adicional de riscos aos trabalhadores avulsos, mas sim pela existência do duplo requisito: ( i ) trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de riscos e ( ii ) trabalhador avulso laborando nas mesmas condições de trabalho. Se as premissas fáticas assentadas pelo acórdão Regional não registram a implementação dessas condições específicas, o adicional de riscos não é devido ao trabalhador avulso. A isonomia de direitos entre trabalhador portuário com vínculo permanente e avulso pressupõe que ambos estejam trabalhando nas mesmas condições materiais e somente o primeiro recebendo, o que não é o caso dos autos. Assim, inexiste violação ao art. 7º, inc. XXXIV, da Constituição. Precedentes das oito Turmas do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1398-43.2017.5.09.0411, 4ª Turma, Redator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 10/03/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Caso em que o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual julgado improcedente o pedido de pagamento do adicional de risco ao fundamento de que "as normas coletivas que fixam as regras e repercussões pecuniárias da categoria profissional, nada mencionam a respeito do adicional de risco." O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 597124/PR (tema 222), em sede de repercussão geral, firmou novo entendimento no sentido de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Na hipótese presente, contudo, não há como aplicar o entendimento do STF, porquanto não é possível extrair do acórdão regional que havia, de fato, o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários com vínculo permanente, premissa fática necessária para se aplicar a decisão do STF. Incidência da Súmula 126/TST ao processamento do recurso de revista. Arestos inespecíficos não autorizam o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST). Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. (Ag-AIRR-58-28.2019.5.12.0050, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 09/12/2022). AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - RE 597124/PR. CASO EM QUE NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE EMPREGADO COM VÍNCULO PERMANENTE NA MESMA ATIVIDADE (ARRUMADOR) RECEBENDO O ADICIONAL. 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento aplicando a Súmula n.º 126 do TST, ficando prejudicada a análise da transcendência. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - No caso concreto, o TRT, aplicando a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 597124/PR - Tema nº 222, em 03/06/2020, segundo a qual " O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa " (o STF reconhece a isonomia quando o trabalhador avulso implementa as condições legais específicas), e analisando as provas colacionadas, entendeu não demonstrado a prestação de serviços em condições de risco ou que havia empregado exercendo a mesma função (arrumador), com vínculo, recebendo o adicional. 4 - Nesse contexto, aplicou o óbice da Súmula n.º 126 do TST, ante a necessidade de reexame de matéria fática para se concluir em sentido contrário, decisão que deve ser mantida. 5 - Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-339-88.2020.5.09.0322, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 24/06/2022). RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONFIGURADA. A causa cinge-se acerca da possibilidade, ou não, de extensão do adicional de risco portuário previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, pago ao trabalhador portuário com vínculo de emprego permanente, ao trabalhador portuário avulso. A matéria foi objeto de decisão vinculante do STF no Tema 222 da Repercussão Geral, o que autoriza o reconhecimento da transcendência jurídica da causa (896-A, §1º, IV, da CLT. Esta Corte tinha entendimento consolidado na OJ nº 402 da SDI-1, no sentido de ser indevido aos trabalhadores avulsos o percebimento do adicional de risco, por isonomia com os trabalhadores portuários, tendo em vista a ausência de exposição às condições de risco na Administração do Porto. No entanto, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR, de relatoria do Ministro Edson Fachin, analisando o tema 1.022 da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese jurídica: " EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ' Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ". Extrai-se do julgado que a extensão do adicional de risco portuário não é aplicável de forma indistinta a todos os trabalhadores avulsos, mas apenas àqueles que atenderem, simultaneamente, aos seguintes critérios: i) existência de trabalhador permanente que receba o adicional de risco; ii) mesmas condições de trabalho entre o trabalhador avulso e o trabalhador permanente. No caso, contudo, o Tribunal Regional do Trabalho não consignou tal premissa fática em seu acórdão a fim de que se possa examinar a incidência da tese jurídica proferida pelo e. STF. Logo, à míngua do quadro fático necessário para o enquadramento da tese, não há como identificar violação ou contrariedade aos dispositivos, tampouco havendo falar em dissenso jurisprudencial. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-1267-44.2017.5.09.0322, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 16/08/2022). No caso, como visto, a Corte Regional registrou que “os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada”. (fl. 2088) Ponderou que “é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local” (fl. 2088) Consignou que, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Ressaltou que “estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA.” (fl. 2088 – grifo nosso) E decidiu “devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222.” (fl. 2.088) Assim, diante do contexto fático apresentado, constata-se que não ficou demonstrada a existência de trabalhador portuário com vínculo permanente realizando as mesmas funções do Reclamante e auferindo a citada verba. Nesse contexto, a decisão regional encontra-se em dissonância coma tese jurídica de repercussão geral proferida pelo E. STF, objeto do Tema 222, ante a ausência de preenchimento de um dos requisitos para a sua aplicação, conforme acima referido. De fato, na hipótese em apreço houve a má aplicação do Tema 222 de Repercussão Geral do STF pelo Tribunal Regional. Portanto, o caso dos autos
trata-se de distinguishing.
Diante do exposto, demonstrada a contrariedade à jurisprudência consolidada desta Corte Superior, resta caracterizada a transcendência política do debate proposto. Assim, CONHEÇO do recurso de revista por violação dos arts. 14 da Lei nº 4.860/65, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco no período pleiteado e reflexos. IV – CONCLUSÃO
Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC: I – NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento; e II – CONHEÇO do recurso de revista por violação dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco no período pleiteado, e reflexos. Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas pela parte Autora, calculadas sobre o valor da causa, das quais fica isenta, por ser beneficiária da justiça gratuita. Em face da improcedência total da ação, excluo da condenação o pagamento de honorários advocatícios pela Reclamada e condeno o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da Ré, no percentual de 5% sobre o valor da causa, os quais ficam suspensos nos termos no artigo 791-A, § 4º, da CLT. Publique-se. Brasília, 30 de setembro de 2024. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator
16/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA
AGRAVADO: ERNESTO FERNANDES PROCESSO Nº TST-RRAg - 0000771-10.2020.5.09.0322
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA ADVOGADO: Dr. MARCELO KANITZ ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE
AGRAVADO: ERNESTO FERNANDES ADVOGADA: Dra. GENI KOSKUR
RECORRENTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI
RECORRIDO: ERNESTO FERNANDES ADVOGADA: Dra. GENI KOSKUR GMDAR/LRRS/JFS D E C I S Ã O
recorrido: "(…) Entretanto, tal entendimento restou superado diante da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, do dia 03/06/2020 (DJ em 17/06/2020), por meio do qual o STF firmou entendimento de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". A ação que motivou tal tese transitou em julgado no dia 17/02/2023, sendo definitivo o entendimento firmado sobre o tema. (…) Em primeiro lugar, é relevante notar que restou incontroverso o fato de que os trabalhadores da APPA recebiam de fato o adicional de risco, já que a própria reclamada admite tal fato em sua contestação (fl. 967) dizendo o seguinte: (…) De qualquer forma, os ACTs juntados, a exemplo do ACT 2019/2021 (fl. 1473-1481), comprovam que o pagamento do adicional de risco indistintamente a todos os empregados da APPA, lá constando: "CLÁUSULA SEXTA O adicional de risco estabelecido na Lei Federal 4.860/65, de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o salário ordinário mensal, este composto pelo salário básico acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função GRatificada - FG/CC incorporada, e sendo mantido a todos os funcionários indistintamente" Nestes termos, cabia ao reclamante apenas comprovar submetido aos mesmos riscos destes empregados da APPA. Foi acordada a utilização como prova emprestada dos depoimentos colhidos nos autos 0000464- 80.2020.5.09.0411, registrado no sistema Pje-mídias, no qual ouvidas as partes, duas testemunhas a convite da parte autora e uma a convite da parte ré. (…) A partir destes depoimentos, tem-se como certo que o reclamante trabalhava na área portuária exercendo diversas funções, conforme escalas, passando a maior parte do tempo embarcado no navio e em suas imediações. Outrossim, a existência das condições de insalubridade, periculosidade, além de outros riscos não expressamente arrolados pela legislação, é nítida, sendo percebida ao longo de todos os depoimentos, igualmente variando conforme a função exercida e as cargas de cada navio. Neste contexto são os vários laudos técnicos trazidos pela parte autora que atestam a existência das condições de risco ao longo dos anos. De qualquer sorte, sequer é necessário examinar tais documentos para constatar a existência dos riscos. Isto porque no caso da categoria do reclamante é incontroversa a existência de previsão de pagamento do adicional de insalubridade nas CCTs, em virtude das diversas condições existentes, sendo certo que o reclamante recebia estes valores, conforme seus recibos (fls. 556 e seguintes). Exemplificativamente, a CCT 2015 /2017 previu: "CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Em que pese as partes reconheçam que todas as condições em que se desenvolve cada operação portuária sempre foram consideradas nas remunerações previstas nas convenções e acordos coletivos de trabalho firmados até a presente data, por este instrumento fica renovado, para todos os trabalhos que doravante venham a ser prestados, um adicional que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária (inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outros). Este adicional constará nos comprovantes de pagamento de forma discriminada sob a rubrica de "adicional de insalubridade". Parágrafo primeiro. A base de cálculo para o valor do referido adicional de insalubridade será única e exclusivamente o valor do salário dia estabelecido para cada faina e jamais incidirá sobre o valor da remuneração calculadas sobre a taxa de produção" (fl. 873) Portanto diante da previsão convencional e dos pagamentos realizados, tem-se que a existência das condições insalubres/perigosas é, na verdade, incontroversa. A questão a ser ora analisada é se, neste contexto, o reclamante teria direito ao adicional de risco na forma da tese formulada no tema 222 do E. STF. Neste ponto, a partir das teses trazidas e da prova oral, entendo que embora os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada. Vale ressaltar que é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local. Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçandose a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222. (…) Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título. Reformo para condenar a ré ao pagamento do adicional de risco, com reflexos." (destaquei) Fundamentos da decisão de embargos de declaração de Id 1c049e0: "(…) Quanto ao primeiro ponto levantado, ressalto que os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema. De qualquer forma, vale notar que os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente. Neste sentido constou do Acórdão claramente esta conclusão: (…) Assim, além de se tratarem de mero fundamento de reforço, os precedentes citados são sim adequados ao caso em questão, não havendo falar em omissão ou contradição neste particular. Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs. (…) Entretanto, tem parcial razão o embargante ao apontar a existência de contradição na afirmação de que a base de cálculo será toda a remuneração no seguinte trecho: (…) Como se observa do Acórdão, tem-se que o adicional de risco de certa forma substituirá o adicional de insalubridade já pago ao reclamante, de modo que este não pode servir de base de cálculo àquele. Assim, a fim de que se evitem discussões desnecessárias na fase de execução, desde já corrijo tal trecho para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago, que é objeto do abatimento já definido no Acórdão. Ademais, embora aqui não se trate de omissão propriamente dita, para evitar qualquer discussão desnecessária, ressalto que apesar da natureza salarial, os reflexos em FGTS, férias e 13º salários pagos ao reclamante não se enquadram no conceito de remuneração mensal para fins de incidência do adicional de risco. Como é praxe, tais valores se tratam de verbas distintas, reflexas ao que se entende por remuneração mensal, não devendo, via de regra, serem incluídas na base de cálculo de outras verbas. (…) Diante de todo o exposto, acolho os embargos de declaração da parte parcialmente ré para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação e sanar contradição para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago." (destaquei) Fundamentos da decisão de embargos de declaração de Id 6329415: "(…) Preliminarmente, ressalte-se que se trata aqui de Embargos de Declaração sobre a decisão de Embargos já proferida nestes autos. Quanto ao primeiro ponto, no Acórdão Embargado este Colegiado já se manifestou no sentido de que "os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema". Ademais, o questionamento do embargante foi expressamente respondido ao se consignar que, no entendimento deste colegiado, "os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente". Ou seja, foi claramente consignado o entendimento deste Colegiado no sentido de que os precedentes se referem a relação jurídica idêntica sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente, não havendo omissão. Se o embargante entende que o entendimento se encontra equivocado, não cabe o questionamento através dos presentes Embargos de Declaração, cujos limites são estreitos, restritos às hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, o que não se verifica no caso. Quanto ao segundo ponto levantado, igualmente não se verifica obscuridade. Isto porque a obscuridade se dá na interpretação do Acórdão e não na suposta ausência de exame de prova ou documento específico, o que, na verdade, revela a pretensão de reexame probatório, alheia aos estreitos limites dos presentes Embargos Declaratórios. De qualquer sorte, veja-se que foi consignada manifestação expressa quanto ao referido ofício da APPA à luz da tese jurídica claramente adotada no Acórdão. Nestes sentido constou: "(…)" Quanto ao terceiro ponto trazido nos presentes Embargos Declaratórios, ressalto que para fins de prequestionamento, desnecessária a menção expressa às disposições legais invocadas, sendo suficiente a análise fundamentada da matéria. Inteligência da Súmula 297, I, e da OJ 118, da SDI-1, ambas do TST. Por fim, quanto ao último ponto abordado pela embargante, de fato o primeiro Acórdão de Embargos Declaratórios não consignou análise específica da alegação de omissão à Luz do tema 1046, tendo tratado do item apenas sob a ótica da alegação de que o adicional de insalubridade remunerava "parcialmente" as condições de risco. De qualquer sorte, fato é que em relação a este tema o Acórdão originário já foi expresso ao indicar que: "(…)" Portanto, diante deste entendimento, não havia falar em ofensa ao tema 1046 do E. STF.
recorrido: "(…) Inicialmente, destaco que o entendimento desta E. 3ª Turma tem sido pela aplicação da prescrição quinquenal, no curso da relação de trabalho, diante da igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício e também do fato de que, mesmo não se caracterizando vínculo de emprego, a relação com o OGMO é de trato sucessivo. Além disso, o Tribunal Pleno desta E. Corte já teve oportunidade de declarar inaplicabilidade da prescrição bienal em situação similar, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (ROPS nº 51709-2001-022-09-00-0 - v. Acórdão da lavra do Exmo. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos). Aliás, a OJ 384 do C. TST, que previa a aplicação da prescrição bienal, foi cancelada em 2012. Desse modo, tratando-se de trabalhador portuário, o prazo prescricional somente começa a fluir a partir do término da relação mantida entre o avulso e o órgão de gestão de mão-de-obra. No caso, é incontroverso que não houve o cancelamento do registro ou cadastro do autor perante o réu. Portanto, não há prescrição bienal a ser declarada. (…) Outrossim, observo que a r. sentença já aplicou a prescrição quinquenal contada a partir do ajuizamento da ação, nada havendo que se modificar neste ponto.
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES RRAg 0000771-10.2020.5.09.0322 ADVOGADO: Dr. MARCELO KANITZ ADVOGADA: Dra. SILVANA APARECIDA ALVES ADVOGADO: Dr. ENRICO MIGUEL NICHETTI ADVOGADO: Dr. EDSON FERNANDO HAUAGGE Vistos etc. I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) RECURSO DE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 07/02/2024 - Id f8408f5; recurso apresentado em 21/02/2024 - Id 2b75e73). Representação processual regular (Id 162e4ab). Depósito recursal satisfeito (artigo 899, § 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho - Id 0014cf1). Custas processuais recolhidas (Id 34697b1). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - violação do(s) incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 371 e 489 do Código de Processo Civil de 2015; incisos I e II do artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. O Recorrente pede que seja declarada nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional. Afirma que, mesmo após opostos embargos de declaração, não houve manifestação do Colegiado a respeito das seguintes questões: a) do ofício da APPA que confirma a inexistência de empregado público no exercício das mesmas atividades dos trabalhadores avulsos; b) b) da tese firmada pelo E. STF no Tema 1.046 e o instrumento coletivo que prevê o pagamento de um único adicional; e c) de que os julgados paradigmas utilizados como razão de decidir analisaram o OGMO de Antonina e não OGMO de Paranaguá, inexistindo, portanto, identidade fática entre eles. Fundamentos do acórdão
Diante do exposto, acolho para sanando a omissão no primeiro Acórdão de embargos, apenas prestar estes esclarecimentos. Por fim, quanto às alegações trazidas em petição apartada pelo réu acerca da assinatura da CCT 2023/2025, com suposta quitação retroativa do adicional de risco e alegação de extinção processual, por questão de economia processual desde já esclareço que não se trata de matéria a ser apreciada por este colegiado nesta fase do processo, nada havendo a ser manifestado sobre o tema, sob pena de supressão de instância, já que não foi tema nos recursos apresentados. (…) No caso, o suposto fato superveniente não foi anterior ao julgamento do Recurso Ordinário em que efetivamente analisada a matéria de fundo, mas sim posterior, não podendo ser analisado. Isto porque para fins do Embargos somente poderia ser examinada omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão anterior, no que não se enquadra o fato superveniente. (…)" (destaquei) Confrontando-se os argumentos expendidos no recurso com os fundamentos do Acórdão recorrido, constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional. Convém ressaltar que o TST não admite o Recurso de Revista por negativa de prestação jurisdicional com base em divergência jurisprudencial (art. 896, alínea "a", da CLT), por entender que não há identidade das premissas fáticas entre a decisão recorrida e eventuais decisões paradigma ante a especificidade e a particularidade de cada caso. Denego. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO (12942) / PRESCRIÇÃO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 1º; caput do artigo 5º; incisos II, XXXVI, LIV e LV do artigo 5º; incisos XXIX e XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal. O Réu pede que seja aplicada a prescrição bienal às verbas pleiteadas. Alega que os contratos de trabalho do trabalhador portuário avulso são individuais, independentes e não contínuos, de modo que o início da contagem do prazo prescricional se dá com o término de cada relação de trabalho, a qual se dá com o tomador de serviço/operador portuário. Fundamentos do acórdão
Diante do exposto, mantenho." (destaquei) De acordo com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em cinco anos, até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Nesse sentido, os precedentes da SDI-1 daquela Corte, retratados nas seguintes ementas: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, a qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu artigo 37, § 4º, dispõe que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Verifica-se que não houve aplicação retroativa da Lei nº 12.815/2013, já que a edição da nova Lei apenas corroborou o entendimento jurisprudencial desta Corte sobre a matéria. Nesse contexto, está expressamente reconhecido, na atual legislação, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Importante destacar que a Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.132) no Supremo Tribunal Federal para questionar o referido artigo 37, § 4º, da Lei dos Portos, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, sem decisão liminar até o julgamento deste processo. Assim, não havendo decisão liminar, não há nenhum efeito prático decorrente daquela Ação Direta em relação à vigência desse dispositivo legal, que está plenamente em vigor. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão De Obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR- 65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). Esse foi o entendimento adotado pela Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o Processo n° E-ED-RR- 183000-24.2007.5.05.0121, de lavra deste Relator, em 4/8/2016, acórdão publicado no DEJT em 19/8 /2016, quando, por maioria, decidiu-se que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em declaração da prescrição bienal, conforme pretende o reclamado. Agravo regimental desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 553- 53.2013.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT18/08/2017. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. ART. 894, § 2º, DA CLT. Inviável o processamento do recurso de embargos quando evidenciada a conformidade do acórdão turmário com a jurisprudência deste Tribunal, que, após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 384 da SbDI-1, se sedimentou no sentido de que, à luz do disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, o prazo prescricional bienal somente se inicia quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento. Processo: AgR-E-ED-RR-1175-69.2012.5.09.0022- Data de Julgamento: 24/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT01/09/2017. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA. A controvérsia acerca do marco inicial para a contagem do prazo prescricional bienal para o trabalhador portuário avulso postular em juízo está pacificada no TST no sentido de que o termo inicial consiste na data do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador perante o órgão gestor da mão de obra. Resta, portanto, superado o entendimento anterior, consubstanciado na cancelada O.J. nº 384 da SBDI-1 do TST, pois não há relação de emprego entre o tomador de serviço e o trabalhador avulso, o qual permanece vinculado de forma direta, sucessiva e contínua ao órgão gestor de mão de obra, a quem incumbe, além de intermediar a prestação de serviço entre trabalhadores e os sucessivos tomadores, repassar os valores pagos pelos beneficiários do serviço. Nesse quadro, como o acórdão da Turma está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, o recurso de embargos não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial, impondo-se o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 1433-79.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08 /2017, Relator Ministro:Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017. Neste sentido, o Recurso de Revista não comporta processamento, porque a decisão da Turma está em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria (Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho). Denego. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / EMPREGADOS PORTUÁRIOS (13658) / ADICIONAL DE RISCO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO (1695) / NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA (13013) / ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVOS DE TRABALHO Alegação(ões): - violação do(s) caput do artigo 5º; inciso II do artigo 5º; incisos XXVI e XXXIV do artigo 7º; incisos I, III e VI do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 14 e 19 da Lei nº 4860/1965; inciso I do artigo 3º da Lei nº 9719/1998; artigos 40 e 43 da Lei nº 12815/2013; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 884 do Código Civil. - divergência jurisprudencial. - contrariedade às teses firmadas pelo E. STF no julgamento dos Temas 222 e 1.046 de Repercussão Geral. O Recorrente pede a reforma do v. Acórdão para que seja afastada a condenação ao pagamento do adicional de risco à parte Autora. Afirma que, segundo o entendimento firmado pelo E. STF no Tema 222 de Repercussão Geral, o referido adicional é devido aos trabalhadores portuários avulsos apenas na hipótese de, implementadas as condições legais específicas, prestarem serviços nas mesmas funções e sob as mesmas condições que os trabalhadores permanentes que recebem essa verba. Alega que, no presente caso, tais requisitos não foram comprovados e que nenhum empregado da APPA exerce as atividades realizadas pelos trabalhadores portuários avulsos. Assevera que o adicional de risco não é pago aos empregados da APPA puramente em decorrência da interpretação da Lei 4.860/1965, mas por força de norma coletiva. Aduz que seria necessária demonstração técnica do exercício da atividade de risco, o que não ocorreu na hipótese. Sustenta, ainda, a existência de norma coletiva que prevê o pagamento de um adicional único que remunera todas as diferentes condições em que se realiza a operação portuária (insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras). Entende que, por tal motivo, é indevido qualquer outro adicional dessa natureza ou critério de cálculo diverso. Aponta que a referida cláusula coletiva encontra guarida na posição firmada pelo E. STF no julgamento do Tema 1.046 de Repercussão Geral e que a condenação ao pagamento do adicional de risco, já contemplado na remuneração do Autor por força do que determinam as normas coletivas, implicaria em bis in idem. Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item “negativa de prestação jurisdicional” deste despacho. A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do Recurso de Revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, de seguinte teor: “TRABALHADOR AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. Para que seja viável a extensão do adicional de risco (art. 14 da Lei nº 4.860/65), quando pago ao trabalhador com vínculo permanente, ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições, há que se constatar a existência de um paradigma, ou seja, do pagamento da parcela a trabalhador com vínculo permanente no exercício da mesma atividade.” (TRT12 - ROT - 0001626-77.2021.5.12.0028, MIRNA ULIANO BERTOLDI, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 05/09/2022, https://pje.trt12.jus.br /consultaprocessual/detalhe-processo/0001626-77.2021.5.12.0028 /2#152e3f5) Recebo. CONCLUSÃO Recebo parcialmente o recurso. (...) Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A). O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional. Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado. O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei. No caso presente, no que se refere à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional suscitada nas razões recursais, além do requisito previsto no artigo 896, §1º-A, IV, da CLT, bem como da indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art.458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988 (Súmula 459 do TST), cumpre a parte demonstrar, de forma clara, que a Corte Regional, responsável pela prolação da decisão recorrida, recusou-se a responder os questionamentos apresentados em sede declaratória (Súmula 184 do TST), envolvendo questões deduzidas oportunamente (artigos 141, 492 e 493 do CPC) e que se mostravam essenciais para a adequada resolução da disputa, o que não ocorreu. No mais, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão. Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto. Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado. Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. III – RECURSO DE REVISTA
Trata-se de recurso de revista interposto em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional assim decidiu: (...) 3. Tema 222 - revisão pelo E. TST - prova documental e testemunhal - exposição aos agentes de risco Assim decidiu o juízo de origem: "Considerando-se que a procuradora da parte autora ingressou inúmeros processos idênticos, considerando as possíveis decisões conflitantes sobre o tema numa das maiores frentes de trabalho do Estado e até do pais; venho adotar as razões de decidir do ilustríssimo Dr. Daniel Roberto de Oliveira, juiz titular da 3ª Vara desta comarca de Paranaguá. (...) "O teor do art. 19 da Lei 4.680/65 deixa claro que mencionada Lei é específica, somente aplicável aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos, o que não é o caso do autor. Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário 597124/PR, de relatoria do Exmo. Ministro Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal fixou tese com repercussão geral no seguinte sentido: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República". Na sequência, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, ao acompanhar o voto do Ministro Relator, destacou que "O vínculo não será um requisito impeditivo para percepção desse adicional, desde que exerça as mesmas funções e sob as mesmas condições". Nesse contexto, posteriormente ao julgamento do RE 597124/PR, a OJ 402 da SBDI-1 do C. TST não mais obsta a concessão do adicional de risco, acaso se comprove a existência de trabalhadores com vínculo empregatício trabalhando nas mesmas funções e condições, no mesmo local, e recebendo o referido adicional. É incontroverso que o autor trabalha na condição de trabalhador portuário avulso. A prova oral, no entanto, não revelou que suas condições de trabalho seriam idênticas às condições dos trabalhadores com vínculo permanente. Isso porque no processo ATOrd 0000464-80.2020.5.09.0411, cujos depoimentos gravados foram adotados como prova emprestada sem qualquer insurgência das partes, a testemunha indicada pelo autor, AMILTON DO ROSÁRIO (00:01:55 a 00:03:00) e a testemunha indicada pela ré, DENÍSIO COSTA DE FRANÇA (00:23:00) são enfáticas ao afirmar que as condições de trabalho do autor, como TPA, não encontram similaridade com as exercidas pelo pessoal da APPA, inexistindo qualquer prova com relação a qualquer outro trabalhador portuário com vínculo permanente. Além disso, o ofício emitido pela própria Autoridade Portuária, anexado a inúmeros processos, evidencia que os empregados vinculados à APPA não exercem nenhuma das funções elencadas pelo OGMO. Logo, provado está que não há empregado com vínculo de emprego com a Administração do Porto Organizado desempenhando as mesmas funções, atuando no mesmo local e nas mesmas condições laborais do autor e recebendo o adicional de risco, assim como não ficou demonstrado que há trabalhadores portuários com vínculo permanente recebendo o adicional de risco e realizando as mesmas atividades dos TPAs. Transcreve-se recente aresto do C. TST: (...) O pedido sucessivo de adicional de insalubridade segue a mesma sorte. As Convenções Coletivas de Trabalho são instrumentos normativos resultantes de negociação coletiva, por meio da qual se celebra um pacto de vontade com vigência limitada no tempo, cujas cláusulas vigoram no período estabelecido na lei. Trata-se, portanto, de um ato formal, escrito e com prazo máximo de validade. As regras convencionais têm assento constitucional (art. 7º, VI, XIV e XXVI, e art. 8º, III e VI). O E. STF, no julgamento dos Recursos Especiais RE 590.415 e RE 895.759 não deixa dúvida que o sindicato é legalmente um legítimo representante dos empregados e suas decisões devem ser respeitadas. O art. 611-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, estabelece que a convenção e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, desde que não contrariados os limites constitucionais. Portanto, as normas coletivas que instituíram a forma de pagamento do adicional de insalubridade aos TPAs são perfeitamente válidas. A perícia técnica é desnecessária, sobretudo porque os recibos salariais apontam que autor já recebe o benefício em grau máximo, de forma destacada (ao contrário do alegado na petição inicial), calculado sobre o valor do salário-dia estabelecido para cada faina e sem considerar o valor da remuneração calculada pela taxa de produção, tudo nos termos da cláusula 12ª das CCTs. O pedido, a rigor, ressente-se até mesmo de logicidade, sobretudo porque não há sequer pedido de diferenças decorrentes do critério de pagamento adotado pela ré." Não obstante tenha sido encerrada a instrução processual com a determinação pronunciada oportunamente, a parte autora ingressou com manifestação que em primeiro plano tornou-se extemporânea (ante qualquer alteração no julgamento que resultou o sobrestamento deste feito), mesmo por que as manifestações em nada alteram as razões de decidir acima descrita. Somente por amor ao debate, destaca-se que a parte autora traz argumentos que destoam não só da realidade da prestação de serviço, como também dos direitos já garantidos e cumpridos a categoria litigante. Assim, tem-se a improcedência dos pedidos formulados na prefacial." (fls. 1807-1811) O recorrente afirma que, de acordo com o tema 222, encontra-se amplamente comprovado o duplo requisito para a percepção do adicional de risco, trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de risco. Alega que o trabalhador avulso labora em ondições de risco, mais do que o próprio portuário permanente, já que o permanente fica mais afastado da faixa portuária, conforme comprovado nos autos e nas ilustrações anexadas. Cita que a tese do STF foi no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Afirma que os depoimentos corroboraram o conjunto probatório documental que integra os autos, composto por PPP, laudos técnicos e pareceres técnicos que demonstram a periculosidade e insalubridade presentes no ambiente de trabalho. Alega que há prova da exposição aos agentes de risco. Aduz que a partir de amplos debates, ficou convencionado em sentença arbitral de 2009 e 2012, o reconhecimento do adicional de 40%, porém denominado de "adicional de insalubridade" e que a própria convenção coletiva de trabalho, 2012/2014, bem como a CCT vigente reconhece a existência de insalubridade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras, conforme destacado pela própria reclamada em sua defesa. Afirma que os funcionários da APPA recebem o adicional de risco, conforme contracheques trazidos aos autos. Afirma também que o TPA recebe o adicional apenas com incidência sobre o salário-dia e não pelo valor da produção. Reitera que ficou convencionado em sentença arbitral de 2009 e 2012, o reconhecimento do adicional de 40%, porém denominado de "adicional de insalubridade" e que a própria CCT 2012/2014 reconhece a existência de insalubridade, periculosidade, risco, desconforto térmico, chuvas e outras condições. Aduz ser incontroversa a exposição a agentes de risco. Reitera que o trabalhador portuário permantente recebe o adicional de risco, a exemplo de empregado da APPA retratado no holerite trazido aos autos. Cita julgados em favor de sua tese. Requer a condenação no adicional de risco de 40% sobre o total da remuneração. Examino. O artigo 14 da Lei 1.860/65 dispõe que: Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Este adicional semente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Este adicional semente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. § 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. § 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco. O entendimento desta Turma julgadora era no sentido de que o art. 14 da Lei n. 4.860/65, que institui o pagamento do adicional de risco, era aplicável apenas aos empregados da Administração dos Portos, pois, a teor do que estabelece o artigo 19 da referida lei: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração" (destaque acrescido). Neste sentido a matéria discutida nos já foi analisada por este E. Turma, em voto da lavra do Des. Aramis de Souza Silveira, nos autos da RT nº 0001276-30-2017-5-09-0411, envolvendo as mesmas partes recorridas, com acórdão publicado em 04.02.2020, cujos fundamentos peço vênia para transcrever: "A matéria já é de conhecimento desta E. Turma, que rejeita a aplicação do adicional de risco instituído no art. 14 da Lei n. 4.860/65, para os trabalhadores portuários avulsos, em razão da referida parcela ser devida exclusivamente para os servidores e empregados da APPA. É o que estabelece o art. 19 da referida lei: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração" (destaquei). Nesse sentido decidiu esta Turma julgadora nos autos n. 00731-2013-022-09-00-6 (publicação em 25-11-2014), relatora desembargadora Thereza Cristina Gosdal, cujos fundamentos adoto como razões de decidir: "A igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso é prevista é prevista no artigo 7º, XXXIV, CF/1988. Contudo, essa disposição não garante ao trabalhador avulso direitos específicos de determinadas categorias, nem mesmo autoriza a extensão dos direitos de uma categoria a empregados de outro setor. Esse é o caso do adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, pois sua aplicação é restrita às condições de trabalho específicas dos servidores ou empregados das Administrações dos Portos Organizados. Assim, adicional de risco portuário é vantagem conferida apenas para os trabalhadores que laboram em portos organizados. Os empregados que prestam serviços em terminais privativos estão submetidos às regras de direito privado previstas na CLT alusivas ao trabalho em condições insalubres e perigosas. Essa interpretação decorre do entendimento pacificado pela jurisprudência do E. TST, consubstanciado na OJ nº 402/SDI-1: 'O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo." (destaquei). No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo E. TST, que pacificou entendimento sobre a matéria: "(...). ADICIONAL DE RISCO - ISONOMIA O Reclamante postula o pagamento do adicional de risco com fundamento no princípio da isonomia.
Trata-se de pedido análogo ao dos trabalhadores avulsos, que também invocam o princípio da isonomia para buscar o adicional antes percebido pelos trabalhadores portuários. Nesse caso, esta Eg. Corte firmou o entendimento de que o adicional de risco era devido apenas aos empregados e servidores da Administração Portuária. Com a edição da Lei nº 8.630/93, tais trabalhadores deixaram de ter jus ao pagamento, tendo em vista que não mais se expunham a condições de risco. O não recebimento do adicional pelos trabalhadores portuários torna impossível a extensão do direito aos trabalhadores avulsos. Não diviso as violações indicadas. (...) Recurso de Revisa não conhecido. ( RR - 1325-16.2013.5.09.0022, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 29/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)" "RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA LSI ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S.A. E PELA VALE S.A. - MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS (EXAME CONJUNTO). ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 402 DA SBDI-I DESTA CORTE SUPERIOR. A jurisprudência desta Corte superior, cristalizada com a edição da Orientação Jurisprudencial n.º 402 da SBDI-I, pacificou-se no sentido de que o adicional de risco, previsto no artigo 14 da Lei n.º 4.860/6514, somente é devido aos empregados e servidores da Administração Portuária, não se estendendo, portanto, aos portuários avulsos ou, ainda, aos portuários empregados de empresas que exploram terminais privados (Orientação Jurisprudencial n.º 402 da SBDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho). Recursos de Revista conhecidos e providos. ( RR - 45500-40.2007.5.17.0004, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 04/05/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)"
Ante o exposto, considerando que o reclamante não se enquadra nas disposições da Lei 4.860/65, indevido o adicional de risco." Entretanto, tal entendimento restou superado diante da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, do dia 03/06/2020 (DJ em 17/06/2020), por meio do qual o STF firmou entendimento de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". A ação que motivou tal tese transitou em julgado no dia 17/02/2023, sendo definitivo o entendimento firmado sobre o tema. O reclamante afirmou na inicial que a "supracitada normatividade encontra plena aplicação ao caso concreto, cabendo destacar que o conjunto probatório demonstra a exposição do autor aos fatores de risco existentes no ambiente de trabalho durante toda a sua jornada laboral" (fl. 10) e disse que "o risco das atividades laborais prestadas pelo requerente, na condição de estivador, tendo por ambiente o Porto de Paranaguá e Antonina (segundo o maior do Brasil na movimentação de mercadorias) justifica-se pela exposição aos seguintes agentes nocivos, os quais merecem ser destacados para melhor ilustrar a realidade dos trabalhadores portuários, já que agentes basicamente se repetem: ruído, frio, poeiras minerais e vegetais, como fertilizantes, caolin, adubos, apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitrate ou nitrato do Chile (azoto), zoonoses e gases e vapores, presentes em todos os navios provenientes da utilização de máquinas movidas a gás ou óleo combustível durante a distribuição da carga nos porões ou para transporte do cais para o navio e vice-versa" (fl. 11). Em defesa, o OGMO afirmou que inexiste base legal para o pedido do reclamante. Disse que "não há como fazer analogia - para aplicação de uma lei com destinatários específicos - entre uma atividade administrativa realizada por servidores e empregados da APPA, com a atividade operacional realizada por TPA ou celetistas dos Operadores Portuários, empresas ou terminais privados". Em primeiro lugar, é relevante notar que restou incontroverso o fato de que os trabalhadores da APPA recebiam o adicional de risco, já que a própria reclamada admite tal fato em sua contestação (fl. 967) dizendo o seguinte: "Há que se destacar que diante da controvérsia quanto à caracterização dos serviços considerados de risco a APPA e o SINTRAPORT, sindicato laboral, firmaram em 1990 o ACT prevendo que todos os empregados e servidores da Administração dos Portos, independentemente da atividade exercida, sem análise dos riscos envolvidos, sem ouvir a autoridade competente em saúde e segurança do trabalho, receberiam indistintamente o aludido "adicional de riscos"." De qualquer forma, os ACTs juntados, a exemplo do ACT 2019/2021 (fls. 1473-1481), comprovam que o pagamento do adicional de risco indistintamente a todos os empregados da APPA, lá constando: "CLÁUSULA SEXTA O adicional de risco estabelecido na Lei Federal 4.860/65, de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o salário ordinário mensal, este composto pelo salário básico acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função GRatificada - FG/CC incorporada, e sendo mantido a todos os funcionários indistintamente" Nestes termos, cabia ao reclamante apenas comprovar submetido aos mesmos riscos destes empregados da APPA. Foi acordada a utilização como prova emprestada dos depoimentos colhidos nos autos 0000464-80.2020.5.09.0411, registrado no sistema Pje-mídias, no qual ouvidas as partes, duas testemunhas a convite da parte autora e uma a convite da parte ré. O autor naqueles autos disse, em síntese, que: "é estivador, trabalhando com diversos produtos; trabalha nos navios; descarrega qualquer tipo de produto que chega; recebe EPIs, especificamente, botina, calça, camisa e capa, luva, capacete, protetor auricular e óculos; assina a ficha de entrega; havia um rapaz fiscalizando o uso dos EPIs; as atividades de carregamento e descarregamento são realizadas pelos estivadores; (perguntado se os empregados da APPA fazem carregamento e descarregamento, responde que somente os estivadores, somente os TPAs fazem estas atividades)" (destaques acrescidos) O preposto do réu declarou, em síntese, que: "o autor é TPA, é estivador; a atividade no dia a dia depende da especialização do TPA; o autor manuseia carga, apeando e desapeando a carga; pode ser portaló, que é o sinalizador; trabalha apenas com carga e descarga de navios; tem que estar convencionada a função e a faina para determinada operação; o autor tem contato com fertilizantes, conforme previsto em convenção coletiva; o autor recebe EPIs, anotados na ficha; há fiscalização pelo setor de segurança no trabalho; há EPIs disponíveis para substituição na sede do OGMO; não existe contato com cargas explosivas; as cargas explosivas não fazem nem parte da operação portuária; o abastecimento dos navios ocorre sempre no contrabordo (contrário à terra); muito eventualmente é feito atracado; quando ocorre atracado é feito em local apartado, respeitando as normas de segurança; o salário dia é aquele quando não há produção, como em um dia de chuva; a classificação dos fertilizantes está ligada ao operador portuário; para o OGMO importa apenas que se trata do grupo fertilizantes; os fertilizantes ficam nos porões do navio; o departamento de segurança passa os EPIs necessários para cada faina; a máscara é a PFF1; os tipos de máscara são especificados nas fichas; A primeira testemunha da parte autora, Sr. Simei Morais, disse, em síntese, que: "Trabalha como estivador desde 1991; é companheiro de trabalho do autor; em virtude do sistema de rodízio raramente estão no mesmo navio, mas desenvolvem as mesmas atividades; trabalham com as mesmas mercadorias; os fertilizantes são à granel, soltos; estão expostos a tudo que é tipo de produto químico; trabalham no máximo com uma máscara; é uma máscara normal, que teria que ser trocada de duas em duas horas, mas é uma para as seis horas de trabalho; é até frequente o estivador passar mal, pois está sujeito ao cheiro do produto; o estivador anda em cima da carga; as cargas de farelo não são embaladas, também são à granel, exposta ao tempo; há muita poeira; o índice de doenças entre os estivadores, inclusive câncer, é alto; ocorre direto de haver o abastecimento, troca de óleo, durante o carregamento; a partir do momento que entra na área portuária já está exposto; o trabalho é 80% dentro do porão; as cargas tem 15 a 20 metros de altura; ocorreu há pouco tempo de depoente ter recusado trabalhar em uma carga, devido ao cheiro forte de amônia; outros também passaram mal nesta oportunidade; o depoente trabalha com outros produtos inflamáveis; as cargas passam constantemente em cima dos TPAs, sendo tudo muito pesado; um saco de açúcar tem 50 Kg; o salário dia é uma taxa mínima que vão pagar caso o navio não opere; esta taxa é a partir do momento em que se habilita e o sistema o escala; mas o salário mesmo é pela produção; há assembleia, mas a grande maioria não participa, sendo aprovada a convenção com 5% dos TPAs; todo estivador trabalha no porão do navio; também exerce cargo de chefia, mas também tem que trabalhar no porão; têm ocorrido muitos problemas com máquinas; na operação de equipamentos geralmente são 2 TPAs, um opera o equipamento e o outro aguarda à bordo e após há o revezamento; as cargas automatizadas são o container e as sacarias de açúcar; há navio de sacaria quase todos os dias; um a cada dezoito berços é sacaria; não existe navio de adubo ensacado; todo navio de adubo é à granel; As sacarias também são perigosas. A movimentação dos sacos, em si, são feitas por dois homens normalmente; Os EPIs eram substituídos na sede do OGMO; na prática não existe técnico do OGMO para medir as condições de trabalho; é problemático chamar o fiscal do OGMO em situações de risco; se existe uma equipe de engenharia de segurança na faixa, o depoente desconhece; sabe que existem as equipes, mas operando, indo no navio em si, entende que não; quando alguém precisa ser substituído é chamado o fiscal do OGMO; geralmente a equipe dos fiscais fica dentro do escritório e são chamados; A segunda testemunha do reclamante, Sr. Amilton do Rosário, declarou, em síntese, que: "Trabalha desde 1991; é TPA estivador, sempre tendo exercido esta função; trabalha embarcado; (perguntado se há profissional da APPA que faz o que o depoente faz responde que) "tem sim, eles ficam mais na parte portuária e nós trabalhamos à bordo"; às vezes há funcionário da APPA à bordo do navio, fiscalizando, mas fazendo serviço de estivador não; está exposto a fertilizantes, com amônia, nitrato de sílica; a maioria dos produtos ficam no porão do navio, à granel; tem contato com cargas explosivas, inflamáveis e corrosivas; há selos indicativos de que é carga perigosa; assina a ficha de entrega dos EPIs, mas na ficha não há referência ao tipo de máscara; recebem o tipo mais simples de máscara possível; é parecida com a máscara que está sendo usada no momento; acredita que é de pano; não há filtro na máscara; a maioria dos fertilizantes é cloreto, uréia, mas há vários; a maioria dos fertilizantes é à granel; existe trabalho em altura, principalmente nos contêineres; neste trabalho em altura usam cinto atualmente, mas nem sempre houve; é de um tempo para cá; já presenciou e sofreu acidentes no local de trabalho; às vezes quando fica uma sapata atravessada, não cai o material e tem que subir a escada sem segurança; já presenciou um container cair em cima de um colega; existem maquinários no ambiente; geram um barulho muito grande; existem locais apropriados para descanso; no abastecimento vem uma barcaça por fora do barco no qual estão e começam a abastecer; ficam à bordo, mas do lado contrário da barcaça; os trabalhadores ficam do lado da terra e a barcaça do lado do mar; estima a distância em 30 a 50 metros; não existe empregado da APPA que trabalha à bordo com o depoente; é raro empregado da APPA subir à bordo do navio; já presenciou empregados da APPA fiscalizando ou conversando com os operadores; já trabalhou muito com sacaria, mas hoje em dia menos; o peso da saca começava com 50 kg, faziam o carregamento em dupla; trabalhou como portaló; havia um portaló só; antigamente, dez anos atrás, eram dois; não são dois portalós por equipe; já trabalhou com fertilizantes; as equipes eram de 8 a 10 no porão; no convés eram 3 pessoas e faziam revezamento se o volume permitisse; já trabalhou como escotilha, quando fiscalizava o seu terno; nesta função ficava mais no convés; atualmente utilizam cinto de segurança para descer para o porão; já presenciou carga explosiva na TCP; relata que às vezes a sapata ficam engatadas e tem que subir para tirar; atualmente usam cinto de segurança, mas antes não tinha; fez o curso para trabalho em altura há cerca de 2 anos atrás; A testemunha da parte ré, Sr. Denísio Costa, disse, em síntese, que: "Trabalha no OGMO desde 2004, como assistente operacional; tem contato com o pessoal da estiva no momento da fiscalização das atividades; o autor é estivador; não existe funcionário da APPA que desempenha a mesma atividade do reclamante nos navios; a função do reclamante dependia da escalação; o portaló, manuseia o guindaste; a parte do rechego é no fim da carga, a verrdura no final; a equipe de vassoura é quando cai algum pó, limpam o navio; nenhuma destas atividades é desempenhada por empregado da APPA; nas equipes há dois portalós, havendo revezamento; estivador são três na varredura; eles ficam aguardando na casaria do navio, na parte de baixo do convés; no momento em que o portaló para eles varrem; como escotilha eles ficam aguardando só, na casaria também; quando descem ao porão o operador fornece cinto de segurança; quando trabalham no TCP, o acesso é curto, não ultrapassando o limite; os estivadores não tem contato com cargas explosivas, inflamáveis e explosivas; os estivadores fazem a carga e descarga dos containeres; não tem como saber o tipo de carga do container; existe somente uma numeração e desconhece se é explosivo; em fertilizantes é aberto o porão e dá para ver o que é; cita uréia, adubo, este tipo de carga; nos porões há equipe de pá carregadeira, retroescavadeira, rechego e lagartixa; não trabalham em altura, pois trabalham no porão; nos containeres há um corredor entre eles, e os estivadores ficam apeando e desapeando; O OGMO fiscaliza a utilização de EPIs pelo técnico de segurança; os empregados já descem com o EPI; nunca presenciou acidente no local de trabalho, mas sabe que acidentes acontecem; A partir destes depoimentos, tem-se como certo que o reclamante trabalhava na área portuária exercendo diversas funções, conforme escalas, passando a maior parte do tempo embarcados no navio e em suas imediações. Outrossim, a existência das condições de insalubridade, periculosidade, além de outros riscos não expressamente arrolados pela legislação é nítida, sendo percebida ao longo de todos os depoimentos, igualmente variando conforme a função exercida e as cargas de cada navio. Neste contexto são os vários laudos técnicos trazidos pela parte autora que atestam a existência das condições de risco ao longo dos anos. De qualquer sorte, sequer é necessário examinar tais documentos para constatar a existência dos riscos. Isto porque no caso da categoria do reclamante é incontroversa a existência de previsão de pagamento do adicional de insalubridade nas CCTs, em virtude das diversas condições existentes, sendo certo que o reclamante recebia estes valores, conforme seus recibos (fls. 556 e seguintes). Exemplificativamente, a CCT 2015/2017 previu: "Em que pese as partes reconheçam que todas as condições em que se desenvolve cada operação portuária sempre foram consideradas nas remunerações previstas nas convenções e acordos coletivos de trabalho firmados até a presente data, por este instrumento fica renovado, para todos os trabalhos que doravante venham a ser prestados, um adicional que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária (inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outros). Este adicional constará nos comprovantes de pagamento de forma discriminada sob a rubrica de "adicional de insalubridade". Parágrafo primeiro. A base de cálculo para o valor do referido adicional de insalubridade será única e exclusivamente o valor do salário dia estabelecido para cada faina e jamais incidirá sobre o valor da remuneração calculadas sobre a taxa de produção" (fl. 1182) Portanto diante da previsão convencional e dos pagamentos realizados, tem-se que a existência das condições insalubres/perigosas é, na verdade, incontroversa. A questão a ser ora analisada é se, neste contexto, o reclamante teria direito ao adicional de risco na forma da tese formulada no tema 222 do E. STF. Neste ponto, a partir das teses trazidas e da prova oral, entendo que embora os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada. Vale ressaltar que é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local. Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222. Neste sentido cita-se o ROT n.º 0000622-72.2019.5.09.0411, no qual o Exmo. Desembargador Benedito Xavier da Silva, em v. acórdão publicado em 17/07/2022, definiu que "Muito embora esta 7ª Turma já tenha adotado entendimento diverso, revendo a matéria neste caso concreto, a maioria dos integrantes do julgamento concluiu que, sendo incontroverso o trabalho na área portuária, e não demonstrada pelos réus a eliminação dos riscos a ele inerentes, o trabalhador portuário avulso faz jus ao adicional de risco." Cita-se na íntegra o Acórdão em questão: "Originalmente, esta Sétima Turma se posicionava no sentido de que não era possível estender aos trabalhadores portuários avulsos o direito ao adicional de risco previsto aos empregados da administração portuária. No entanto, o STF, ao apreciar o Tema 222 de repercussão geral, fixou a seguinte tese, em julgamento datado de 03/06/2020 (Relator Ministro Edson Luiz Fachin): "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Destaca-se a seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Luiz Edson Fachin: "É dizer, para a percepção do adicional de risco, basta prestar serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso" (grifos acrescidos). Salienta-se que a redação da tese é categórica: se o pagamento é efetuado ao empregado, deve ser estendido ao avulso. O Ministro Alexandre de Moraes manifestou que seria de se acrescentar que o adicional seria devido desde que o portuário avulso exercesse as mesmas atividades, ou seja, que trabalhasse no porto e não em setor administrativo. Outros Ministros concordaram com essa observação, mas se considerou que o voto do Relator já se referia ao trabalho no porto, e não em setor administrativo. Sempre defendi que resta claro, da leitura do acórdão, que o risco é inerente ao trabalho no porto, não havendo necessidade de perícia ou de demonstração de identidade de funções com paradigmas com vínculo de emprego. Cabe registrar que a tese já vem sendo aplicada pelo C. TST, com fulcro no princípio da isonomia (CF arts. 5º, II e 7º. XXXIV), conforme se extrai do recente julgado da SDI-II: "5 - AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. TRABALHADORES AVULSOS. ADICIONAL DE RISCO. GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE. LEI 4.860/65. ISONOMIA. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. [...] 5.2 - O Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema nº 222 da Repercussão Geral, em tese firmada em 3/6/2020 no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", segue no entendimento de que o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos previstos na Lei 4.860/65 para o trabalhador com vínculo permanente, contrariando, portanto, a tese da APPA sustentada nesta ação rescisória. E, mais, reforçou o alcance da isonomia para o trabalhador avulso também após a entrada em vigor da Lei 8.630/93. Assim, por razões idênticas, o adicional de risco e a gratificação individual de produtividade previstos nos arts. 14 e 15 da Lei 4.860/65 são alcançados pela isonomia e devem ser pagos ao trabalhador avulso, nos mesmos termos e nas mesmas condições verificadas para o trabalhador com vínculo de emprego com a Administração Portuária. Nesse quadro, a ação rescisória não prospera com fulcro na alegação de violação literal dos arts. 13, 14, 15 da Lei 4.860/65 e do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto a decisão rescindenda está em consonância com o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, à luz da interpretação que está se firmando no Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário conhecido e provido". (RO - 612100-24.1998.5.09.0909, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 20/10/2020, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/11/2020). Muito embora esta 7ª Turma já tenha adotado entendimento diverso, revendo a matéria neste caso concreto, a maioria dos integrantes do julgamento concluiu que, sendo incontroverso o trabalho na área portuária, e não demonstrada pelos réus a eliminação dos riscos a ele inerentes, o trabalhador portuário avulso faz jus ao adicional de risco. Vejamos. O autor alegou na petição inicial que, na condição de portuário avulso, exerce as mesmas atividades que os empregados da Administração dos Portos, no mesmo local de trabalho, submetendo-se às mesmas condições de trabalho e aos mesmos riscos (ou até mesmo a maior risco do que aqueles empregados), de modo que deveria receber o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965. Os reclamados, em contestação, negaram os fatos de forma genérica, sem explicar em que consistiriam as diferenças das condições de trabalho entre os trabalhadores avulsos e os empregados. Sustentaram o não cabimento do adicional aos avulsos, nos termos da referida Lei, bem como, que o autor já o recebe, junto ao adicional de insalubridade convencionado em norma coletiva. O art. 14 da Lei 4.860/1965 dispõe: "A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Êste adicional sòmente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. § 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. § 5º Só será devida uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco". Desse modo, a meu ver, pode-se concluir que: a) Se os empregados da Administração de Portos recebem o adicional de risco, pressupõe-se que este não foi eliminado, nos termos do § 1º acima transcrito. b) Se os portuários avulsos prestam as mesmas atividades, no mesmo local, submetem-se ao mesmo risco. Reitera-se que, em suas contestações, os réus rebateram de forma genérica os fatos, com uma única frase: "nega-se que o Reclamante tenha exercido suas funções, no mesmo local de trabalho, supostamente sujeito a agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração de portos, que receberiam o referido adicional". Penso que essa singela afirmação, sem especificar quais seriam essas diferenças, não seria suficiente para afastar a isonomia reconhecida pelo STF. Em resumo, dos termos do julgamento do STF, pode-se concluir que basta a presença de dois requisitos: a) pagamento do adicional de risco aos empregados com vínculo permanente; e b) prestação do serviço pelo trabalhador avulso na área portuária (e não administrativa). Quanto ao item a, consoante mencionado, em suas contestações os réus em momento algum negaram o pagamento do adicional de risco aos empregados com vínculo permanente. Como a lei determina tal pagamento, não se pode presumir que não era efetuado. Tratando-se de fato impeditivo, aos réus caberia provar, por exemplo, a eliminação do risco nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 4.860/1965 (aí sim, poderia se falar em perícia, a cargo dos réus), o que não foi demonstrado ou sequer alegado no caso concreto. Quanto ao item b, o autor afirmou na petição inicial que "é Trabalhador Portuário Avulso (TPA), desde julho de 2013, pertencente à categoria dos Arrumadores (capatazia)", o que não foi rebatido pelos reclamados e está comprovado pelos documentos (contracheques). Ou seja, não haveria necessidade de dilação probatória a respeito, posto que ficou incontroverso o trabalho na área portuária e não administrativa. Diante disso, é incontroverso o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores com vínculo de emprego, bem como, o trabalho do autor no porto, e não em setor administrativo. A lei que prevê o adicional de risco parte da regra de que a atividade do estivador é presumidamente arriscada (ao empregador cabe provar o contrário) e retrata nada menos do que a realidade: "As doenças profissionais e os acidentes no trabalho nos portos andam juntos, trazendo infortúnios para os trabalhadores e seus entes queridos. Ambientes insalubres, contaminados por produtos químicos, bem como condições de trabalho sujeitas a riscos de acidentes por explosões, quedas e soterramentos estão presentes no dia-a-dia. O ambiente do trabalho portuário é arriscado. Cargas perigosas, como produtos químicos e até radioativos são movimentadas. Os equipamentos são pesados. No porto não se fala em quilos, mas em toneladas. Há riscos físicos (ruídos, vibrações, umidade, etc.), químicos (ex. exposição a gases e poeiras) e, principalmente, ergonômicos (grande esforço físico com postura incorreta). O perigo está por todos os lados, não só para os TPAs mas para todos os que têm atribuições legais nos portos" (CARVALHO, Franciso Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei de modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005 - pag. 66/67). Essas são as condições enfrentadas pelos estivadores, inclusive os arrumadores, como é o caso do reclamante, sejam portuários avulsos ou com vínculo empregatício, cuja isonomia foi reconhecida pelo STF. Aliás, a própria Lei 4.680/1965 já previa, em seu art. 19: "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração". O pronome indefinido TODOS leva à ideia de isonomia, posteriormente consagrada na Constituição de 1988 e reafirmada pela interpretação do STF. Por fim, a alegação de que era pago adicional de insalubridade, não cumulável (§ 4º do art. 14 da Lei 4.860/1965), não impediria o pagamento do adicional de risco, mas apenas possibilitaria eventual abatimento. No entanto, não se verifica nos contracheques do autor pagamento destacado de adicional de insalubridade, que permitisse eventual abatimento. Em atenção à tese defensiva, registro que não extraio, da cláusula de acordo coletivo invocada pelo OGMO, exclusão expressa do direito ao adicional de risco ou englobamento de tal parcela na taxa de remuneração do TPA. Eis o teor da cláusula 4ª, parágrafo quinto, do ACT 2018/2020, por exemplo: As taxas para pagamento da remuneração por produção, assim como no salário-dia, estão considerando todas as condições em que se realiza cada operação, tais como: vale transporte, insalubridade, periculosidade, penosidade, desconforto térmico, poeira, chuva e outras, estando os valores decorrentes desses adicionais totalmente considerados, compensados e incluídos, sendo indiscutível que esses valores já compõem as taxas e o salário-dia referidos, para todos os fins de direito (Resolução 8.179/84), descabendo qualquer pleito individual ou coletivo no sentido de percepção isolada dos mesmos. Como se vê, a norma coletiva engloba diversas parcelas numa única rubrica. O adicional de risco não é uma das parcelas mencionadas na referida cláusula, razão pela qual não a reputo suficiente para afastar o direito ao pagamento da parcela, diante da tese firmada pelo E. STF.
Ante o exposto, reforma-se a sentença, para, reformulando o entendimento da Turma, condenar os réus ao pagamento do adicional de risco de 40% previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, com reflexos em 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Na mesma linha o Acórdão relativo ao processo 0001427-69-2017-5-09-0322 (publicado em 19/05/2023) de lavra do Exmo. Desembargador Eduardo Milléo Baracat: Como se vê, o entendimento que prevalecia neste Colegiado era de que o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, era devido apenas aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos Organizados, não se estendendo aos trabalhadores portuários avulsos, como é o caso do reclamante. Entretanto, conforme observado pelo C. TST no exame do recurso de revista interposto nos presentes autos, a questão foi submetida à apreciação pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese jurídica: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Trata-se da aplicação do art. 7º, XXXIV, da Constituição que reconhece a " igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Por disciplina judiciária, conclui-se que o adicional de risco é devido ao trabalhador portuário avulso que labora nas mesmas condições que o trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado. Tratando-se de fato constitutivo do direito vindicado (art. 818, inciso I, da CLT), competia à parte autora comprovar o labor em tais condições. Registre-se o disposto no art. 14 da Lei 4.860/1965: Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. No caso em apreço, consta da petição inicial que o reclamante integra a categoria dos arrumadores (capatazia) e atua junto ao Porto de Antonina/PR (fl. 03), pugnando pelo deferimento do adicional de risco sob a alegação de que "sempre exerceu as mesmas funções, nos mesmos locais de trabalho, estando sujeito aos mesmos agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração dos portos que recebem referido adicional" (fl. 05). Em sede de defesa, o primeiro reclamado OGMO/A negou que o reclamante trabalhasse em condições de risco, mas reconheceu, ainda que indiretamente, o pagamento do adicional em questão aos empregados efetivos, senão vejamos: "Primeiramente, nega-se que o Reclamante tenha exercido suas funções, no mesmo local de trabalho, supostamente sujeito a agentes insalubres e perigosos que os funcionários efetivos da administração de portos, que receberiam o referido adicional" (fl. 43). Embora não tenham sido juntados aos autos comprovantes de pagamento do referido adicional aos empregados portuários com vínculo, forçoso reconhecer se tratar de fato incontroverso, ante a ausência de impugnação específica (art. 341 do CPC). Não bastasse isso, extrai-se do laudo pericial produzido nos autos de nº 0001193-17.2017.5.09.0022, juntado pela parte autora às fls. 683/701, que havia a exposição dos arrumadores ao risco físico calor em determinados meses do ano, ante a constatação de temperaturas acima de 25,0 IBUTG. Observo, por oportuno, que não obstante as partes tenham convencionado adotar a prova pericial produzida em autos diversos como emprestada (nº 0001398-43.2017.5.09.0411, fl. 30), não se pode ignorar a constatação havida na ação trabalhista em comento e que veio ao conhecimento do Juízo e das partes na presente demanda. Note-se, ainda, o documento de fls. 85 e seguintes, juntados pela reclamada, em que se comprova entrega de máscaras aos trabalhadores que atuaram na operação do navio Western Owendo e que se reconhece se tratar a atividade insalubridade. Frise-se que não há prova de que a utilização da referida máscara tenha eliminado totalmente a insalubridade. E, por outro lado, de acordo com o art. 14 acima transcrito, o pagamento do adicional de risco vista a "remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes". Sopesando tais informações, tem-se: a) que o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários com vínculo é incontroverso; b) o reclamante laborava na área portuária, em condições de risco em razão da exposição ao risco físico calor; e c) não havia a quitação de valores a título de adicional de risco, conforme se extrai dos extratos e demonstrativos de pagamento de fls. 86/145 e 146/205. Observo, por oportuno, que os comprovantes de pagamento em questão não contemplam a quitação de quaisquer valores a título de adicional de risco ou outros (a exemplo da insalubridade e periculosidade), de modo que não prospera a arguição de vedação à cumulação, constante de memoriais apresentados pelo primeiro réu. Também não merece guarida a alegação contida em memoriais no sentido de que a remuneração paga ao reclamante já englobaria o adicional de risco porquanto a cláusula normativa que trata da questão não menciona tal rubrica especificamente. Ilustrativamente, cito o parágrafo quarto da cláusula 13ª do ACT 2012/2014 (fl. 622): Parágrafo Quarto - As taxas para pagamento da remuneração por produção, assim como no salário-dia, estão considerando todas as condições em que se realiza cada operação, tais como: vale transporte, insalubridade, periculosidade, penosidade, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras, estando os valores decorrentes desses adicionais totalmente considerados, compensados e incluídos, sendo indiscutível que esses valores já compõem as taxas e o salário-dia referidos, para todos os fins de direito (Resolução 8179/84), descabendo qualquer pleito individual ou coletivo no sentido de percepção isolada dos mesmos. Cito como precedente deste E. Tribunal, acórdão da E. 7ª Turma, do julgamento do ROT nº 0000622-72-2019-5-09-0411, de relatoria do Exmo. Des. BENEDITO XAVIER DA SILVA. Isso posto, reformulando o entendimento turmário, reformo a sentença para deferir o pagamento do adicional de risco de 40% (quarenta por cento) sobre a remuneração durante todo os período imprescrito, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Indevidos reflexos em aviso prévio indenizado em multa de 40% do FGTS pois não há, nos autos, nenhuma informação quanto ao término do vínculo. O órgão gestor de mão de obra responde solidariamente com o operador portuário, nos termos do art. 33, § 2º, da Lei nº 12.815/2013 (O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho). Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título. Reformo para condenar a ré ao pagamento do adicional de risco, com reflexos. (...) (fls. 2.080/2.094 – grifos nossos) Ao julgar os primeiros embargos de declaração, o TRT de origem adotou os seguintes fundamentos: (...) 3. Adicional de risco O embargante afirma que a decisão é contraditória, pois os precedentes se referem a casos de TPA do porto de Antonina e não do OGMO de Paranaguá, não se tratando da mesma hipótese, pois a realidade fática é diversa. Aduz também que não foi analisado o preenchimento dos requisitos para que o trabalhador portuário avulso faça jus ao adicional de risco, qual seja: existência de trabalhador portuário com vínculo empregatício, percebendo o adicional e desde que ambos exerçam a mesma função e estejam sob as mesmas condições. Aduz haver omissão do Ofício nº 105/2021 APPA, no sentido de que nenhum empregado da APPA exerce as atividades das categorias diferenciadas previstas no §1° do Art. 40 da Lei 12.815/2013. Alega também que a decisão foi "ultra petita", pois o Embargado fundamentou o pedido ao pagamento da adicional de risco, nos termos do art. 14 da Lei 4.860/65, não tendo especificado qualquer pedido de base de cálculo diversa da referida Lei, conforme trechos da inicial. Aduz que a decisão merece esclarecimento. Afirma também que condenar ao pagamento do referido adicional com reflexos acima elencados, se mostra obscuro o v. acórdão, merecendo esclarecimento, tendo em vista que, a remuneração total do Embargado é composta pelo salário dia, acrescido do adicional insalubridade no importe de 40%, adicional noturno, adicional de feriado, adicional de domingo, RSR, 13º salário, férias e FGTS. Aduz ser obscuro o Acórdão ao determinar o abatimento do adicional de insalubridade e, ao mesmo tempo, indicar que a base de cálculo é toda a remuneração. Afirma que a decisão ao fixar que a base de cálculo seja toda a remuneração do Reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia, se mostra contrária, não só ao art. 14, caput da Lei 4.860/65. Alega também que "face a total ausência de reconhecimento de quais seriam as atividades de risco, e inexistindo previsão pelas autoridades competentes do que se insere no conceito de "outros porventura existentes", a fim de se evitar conceitos abstratos e genéricos, o adicional em questão deve ser avaliado exclusivamente em face das questões relativas à insalubridade e periculosidade, seguindo, assim, a boa hermenêutica para constatação de condições nocivas ao trabalhador, respeitando o princípio da segurança jurídica e a autoridade da Administração Pública, por meio do Ministério da Economia, no que diz respeito à regulamentação sobre o tema". Afirma também que o referido adicional pago sobre a rubrica convencionada de "adicional de insalubridade" foi adotado e convencionado indistintamente. Alega que desta forma, a norma prevê apenas um adicional único (na integralidade e não parcial), sendo indevido qualquer outro adicional desta natureza. Alega que se mostra contraditório e omisso o Acórdão neste particular. Examino. Quanto ao primeiro ponto levantado, ressalto que os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema. De qualquer forma, vale notar que os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente. Neste sentido constou do Acórdão claramente esta conclusão: "Na verdade, o que se percebe das teses e da prova produzida é que, na prática, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Esclareça-se que estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA. Portanto, tem-se por devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222." Assim, além de se tratarem de mero fundamento de reforço, os precedentes citados são sim adequados ao caso em questão, não havendo falar em omissão ou contradição neste particular. Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs. Quanto à alegação de que a decisão foi "ultra petita", vale destacar que o pedido do reclamante foi do adicional de risco no percentual de 40% observando-se as condições mais vantajosas e os reflexos legais, o que permite a análise quanto à base de cálculo. Outrossim, vale dizer que o fundamento do pedido não foi diretamente a Lei 4.860/65, mas sim a isonomia reconhecida pelo E. STF na tese 222. Quanto ao tema, importante esclarecer que no Acórdão recorrido, especialmente nos trechos dos ACTs transcritos, que a base de cálculo do adicional aos empregados da APPA não era apenas o salário básico, mas sim este acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função Gratificada - FG/CC. Vale notar que a forma de remuneração dos empregados da APPA e dos TPAS é distinta, mas se interpreta que o adicional de risco deve ser pago sobre todas as rubricas do salário do TPA, ou seja, sobre sua remuneração e não apenas sobre o salário-dia, que era valor desvinculado do efetivamente pago. Entretanto, tem parcial razão o embargante ao apontar a existência de contradição na afirmação de que a base de cálculo será toda a remuneração no seguinte trecho: "Diante de todo o exposto, procede a tese do reclamante, razão pela qual devido o adicional de risco. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título." Como se observa do Acórdão, tem-se que o adicional de risco de certa forma substituirá o adicional de insalubridade já pago ao reclamante, de modo que este não pode servir de base de cálculo àquele. Assim, a fim de que se evitem discussões desnecessárias na fase de execução, desde já corrijo tal trecho para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago, que é objeto do abatimento já definido no Acórdão. Ademais, embora aqui não se trate de omissão propriamente dita, para evitar qualquer discussão desnecessária, ressalto que apesar da natureza salarial, os reflexos em FGTS, férias e 13º salários pagos ao reclamante não se enquadram no conceito de remuneração mensal para fins de incidência do adicional de risco. Como é praxe, tais valores se tratam de verbas distintas, reflexas ao que se entende por remuneração mensal, não devendo, via de regra, serem incluídas na base de cálculo de outras verbas. Quanto às últimas insurgências do embargante, ressalto que diante da interpretação adotada por este colegiado acerca do tema 222 do E. STF não há falar em discussão acerca da categorização de riscos pelo Ministério do Trabalho, pois o que se constatou é que trabalhadores portuários com vínculo permanente atuam na mesma área e em iguais condições dos TPAs, o que é suficiente para o reconhecimento do direito. Além disso, esclareço que a menção deste colegiado no sentido de que o adicional de insalubridade "já remunera parcialmente" as condições de risco se dá justamente porque o valor deste é inferior ao devido com o reconhecimento do adicional de risco (daí a expressão parcialmente). Ou seja, tal expressão não guarda nenhuma relação com a previsão convencional originária do adicional de insalubridade, em momento algum inferindo que este adicional versava apenas sobre parte das condições insalubres. De qualquer forma, diante do reconhecimento do adicional de risco nos termos trazidos no Acórdão embargado, se torna totalmente irrelevante a discussão ora proposta pelo embargante. Diante de todo o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da parte ré para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação e sanar contradição para indicar expressamente que a base de cálculo do adicional de risco é a remuneração do reclamante com exceção do adicional de insalubridade já pago. (...) (fls. 2.129/2.133) Ao julgar os segundos embargos de declaração, a Corte Regional assim decidiu: (...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ÓRGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA - OGMO/PARANAGUÁ O embargante alega que persiste contradição, já que foram citados precedentes envolvendo ação de TPA de Antonina em face do OGMO daquele Município e do Terminal Ponta do Félix, mas o Acórdão indicou se tratar de "relação jurídica idêntica". Aduz que a realidade fática e jurídica dos TPAs do porto de Paranaguá é diversa da realidade fática e jurídica dos TPAs do Porto de Antonina por várias razões, especialmente a existência de norma coletiva tratando do adicional de insalubridade. Afirma também haver obscuridade, já que não houve manifestação expressa quanto ao Ofício nº 105/2021 APPA, no sentido de que nenhum empregado da APPA exerce as atividades das categorias diferenciadas previstas no §1° do Art. 40 da Lei 12.815/2013. Assevera que o v.acórdão é obscuro, tendo em vista que, o referido ofício demonstra a inexistência de empregado da APPA exercendo as mesmas funções dos tpas. Alega também haver ausência de manifestação quanto à "literalidade dos art. 7º, XXXIV da Constituição Federal, art. 40 da Lei 12815/13 o adicional de risco previsto no artigo 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, art. 3º, I, da Lei 9719/98, quando se trata da decisão proferida pelo STF no Tema 222, bem como, não se manifestou acerca dos arts. 313, I do CPC e 818, I, da CLT". Por fim, acrescenta haver omissão quanto à validade das normas coletivas à Luz do tema 1046, tendo em vista que o referido adicional pago sobre a rubrica convencionada de "adicional de insalubridade" foi adotado e convencionado indistintamente, sem a realização de "perícia técnica em cada faina de trabalho", como proposto pelo SINDOP (Sindicato Patronal), por expressa orientação do Juízo do Trabalho que conduziu a audiência pública de 24 de abril de 2012. Afirma que a norma prevê apenas o pagamento de um adicional único (na integralidade) sendo indevido qualquer outro adicional dessa natureza ou critério de cálculo diverso. Examino. Preliminarmente, ressalte-se que se trata aqui de Embargos de Declaração sobre a decisão de Embargos já proferida nestes autos. Quanto ao primeiro ponto, no Acórdão Embargado este Colegiado já se manifestou no sentido de que "os precedentes citados apenas foram no sentido de confirmar a tese jurídica já claramente exposta por este Colegiado quanto ao tema". Ademais, o questionamento do embargante foi expressamente respondido ao se consignar que, no entendimento deste colegiado, "os precedentes revelam relação jurídica idêntica à presente, aplicando-se perfeitamente ao caso em tela sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente". Ou seja, foi claramente consignado o entendimento deste Colegiado no sentido de que os precedentes se referem a relação jurídica idêntica sob a ótica traçada na fundamentação de que não é necessária a exata identidade de funções entre o TPA e o empregado com vínculo permanente, não havendo omissão. Se o embargante entende que o entendimento se encontra equivocado, não cabe o questionamento através dos presentes Embargos de Declaração, cujos limites são estreitos, restritos às hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição, o que não se verifica no caso. Quanto ao segundo ponto levantado, igualmente não se verifica obscuridade. Isto porque a obscuridade se dá na interpretação do Acórdão e não na suposta ausência de exame de prova ou documento específico, o que, na verdade, revela a pretensão de reexame probatório, alheia aos estreitos limites dos presentes Embargos Declaratórios. De qualquer sorte, veja-se que foi consignada manifestação expressa quanto ao referido ofício da APPA à luz da tese jurídica claramente adotada no Acórdão. Nestes sentido constou: "Ainda, observando justamente o trecho da decisão já transcrito acima, nota-se que foi claramente exposto o entendimento deste Colegiado quanto ao teor da decisão proferida pelo E. STF, especialmente no sentido de que não há falar "na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA", o que já vai de encontro direto à tese defendida pelo embargante de que não há empregados exercendo as mesmas funções que os TPAs, razão pela qual não existe qualquer omissão sobre o tema. Por conseguinte, justamente em face deste entendimento é que se tem por irrelevante o ofício da APPA indicando a existência de empregado nas exatas mesmas funções dos TPAs." Quanto ao terceiro ponto trazido nos presentes Embargos Declaratórios, ressalto que para fins de prequestionamento, desnecessária a menção expressa às disposições legais invocadas, sendo suficiente a análise fundamentada da matéria. Inteligência da Súmula 297, I, e da OJ 118, da SDI-1, ambas do TST. Por fim, quanto ao último ponto abordado pela embargante, de fato o primeiro Acórdão de Embargos Declaratórios não consignou análise específica da alegação de omissão à Luz do tema 1046, tendo tratado do item apenas sob a ótica da alegação de que o adicional de insalubridade remunerava "parcialmente" as condições de risco. De qualquer sorte, fato é que em relação a este tema o Acórdão originário já foi expresso ao indicar que: "Outrossim, a Sentença arbitral, proferida em 2012, não afasta a tese fixada pelo próprio STF, com trânsito em julgado em 2022, nos termos do já analisado tema 222. Nesta linha já decidiu este Regional, a exemplo do Acórdão relativo aos autos 0000505-57-2019-5-09-0322 (publicado em 10/11/2020) de lavra do Exmo. Desembargador Edmilson Antônio de Lima: (...) Outrossim, vale ressaltar que as CCTs 2012/2014 e seguintes, apenas referem a existência do adicional de insalubridade a remunerar as diferentes e múltiplas condições em que se realiza a operação portuária, mas não afastam a possibilidade do adicional de risco, que tem fundamento e título diverso." Portanto, diante deste entendimento, não havia falar em ofensa ao tema 1046 do E. STF.
Diante do exposto, acolho para sanando a omissão no primeiro Acórdão de embargos, apenas prestar estes esclarecimentos. Por fim, quanto às alegações trazidas em petição apartada pelo réu acerca da assinatura da CCT 2023/2025, com suposta quitação retroativa do adicional de risco e alegação de extinção processual, por questão de economia processual desde já esclareço que não se trata de matéria a ser apreciada por este colegiado nesta fase do processo, nada havendo a ser manifestado sobre o tema, sob pena de supressão de instância, já que não foi tema nos recursos apresentados. Nesta linha, ao tratar do artigo 933 do CPC, Manoel Antonio Teixeira Filho leciona que: "Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias. 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente." (...) Quando o texto se refere a fato superveniente ou a questão apreciável de ofício "que deva ser considerada no julgamento do recurso" está a afirmar que tanto o fato quanto a questão devem ser relevantes, assim entendidos aqueles que possam influir na formação do convencimento jurídico dos integrantes do órgão julgador. (...) Nota-se que o parágrafo está a aludir à constatação do fato superveniente dar-se durante o julgamento e não ao surgimento de fato superveniente durante esta sessão. Fato superveniente, para os efeitos do texto legal sob comentário, é o ocorrido após a decisão impugnada e antes do julgamento do recurso, dela interposto" (Teixeira Filho, Manoel Antonio. Comentários ao novo Código de processo civil sob a perspectiva do processo do trabalho: (Lei n. 13.105, 16 de março de 2015, alterada pela Lei n. 13.256, de 4 de fevereiro de 2016). São Paulo, LTr, 2016, fl. 1041) No caso, o suposto fato superveniente não foi anterior ao julgamento do Recurso Ordinário em que efetivamente analisada a matéria de fundo, mas sim posterior, não podendo ser analisado. Isto porque para fins do Embargos somente poderia ser examinada omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão anterior, no que não se enquadra o fato superveniente. (...) O Reclamado sustenta que, “ao contrário do que entendeu a C. 3ª Turma regional no v. acórdão, o adicional de risco não é devido indiscriminadamente a todos os trabalhadores portuários avulsos, mas, apenas, quando houver a conjugação de elementos demonstrando que o empregado com vínculo permanente recebe o adicional de risco, bem como que o trabalhador avulso labora na mesma função e nas mesmas condições daquele que detém o vínculo permanente, o que claramente não restou comprovado no presente caso.” (fl. 2.267) Pondera que, “muito embora a Autoridade Portuária (APPA – Portos do Paraná), possua em seu quadro servidores e empregados públicos percebendo a rubrica “adicional de riscos”, suas atividades não coincidem com aquelas exercidas pelos TPAs (capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações).” (fls. 2267/2268). Ressalta que “os servidores e empregados públicos da Autoridade Portuária não exercem as mesmas funções e sob as mesmas condições, nem realizam as mesmas atividades que os trabalhadores avulsos.” (fl. 2.268). Salienta que “o art. 19 da Lei n.º 4.860/65 é claro ao prever que as disposições dessa Lei, incluindo o “adicional de riscos” do seu art. 14, tem como destinatários os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, não sendo extensivo a categoria dos trabalhadores portuários avulsos” (fl. 2.269). Assevera que, “não obstante a Turma Regional, ter sustentado que tanto o portuário com vínculo permanente quanto o portuário avulso trabalhem nas mesmas condições de risco, uma vez que ambos estão na áreas portuária, o Recorrido sequer indicou funcionários paradigmas que desempenhassem funções similares e no mesmo ambiente em que ele labora.” (fl. 2269). Por fim, reforça o argumento de que, “da tese fixada pelo STF no Tema 222, restou expressamente consignado que, para o deferimento do adicional de risco ao trabalhador avulso, há necessidade da concomitância da demonstração de trabalhador com vínculo permanente recebendo o adicional de risco e demonstração de trabalhador avulso laborando na mesma função e nas mesmas condições dos trabalhadores com vínculo permanente. Portanto, ao contrário do v.acórdão, não se cogita a concessão automática do respectivo adicional aos trabalhadores avulsos.” (fl. 2.270) Aponta, dentre outros, violação dos arts. 5º, II, e 7º, XXVI, da CF, 14 e 19 da Lei 4.860/65, 3º, I, da Lei nº 9.719/98, e 40 da Lei 12.815/2013. Traz arestos. Ao exame. Inicialmente, ressalto que o Recorrente, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 2261/2264), indicou ofensa à ordem jurídica e promoveu o devido cotejo analítico. Superados tais aspectos, verifica-se, no caso, a Corte Regional registrou que “os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada”. (fl. 2088) Ponderou que “é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local” (fl. 2088) Consignou que, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Ressaltou que “estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA.” (fl. 2088) E decidiu “devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222.” (fl. 2088) Conforme se depreende da diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial 402 da SBDI-1, esta Corte Superior havia sedimentado o entendimento de que "o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei n° 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". Por ocasião do julgamento do RE 597124/PR (tema 222), em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou novo entendimento no sentido de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Eis o teor da decisão, assim ementada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124 / PR, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/10/2020 - ATA Nº 180/2020. DJE nº 256, divulgado em 22/10/2020) (grifos nossos) De fato, a partir da tese firmada pela Suprema Corte, é possível concluir que o entendimento fixado na OJ 402 da SBDI-1 foi superado no aspecto em que estabelecia ser devido o adicional de risco tão somente aos portuários vinculados à "Administração dos Portos Organizados", e não aos avulsos. Nesse contexto, o trabalhador portuário avulso passa ter direito ao adicional de risco, desde que implementadas as condições legais específicas. Certamente o STF não atribuiu aos trabalhadores portuários avulsos o direito irrestrito ao adicional de risco portuário, mas somente quando os fatos demonstrassem a concomitância de um trabalhador com vínculo permanente e um trabalhador portuário avulso, ambos exercendo suas atividades em condições de risco, e apenas aquele percebesse o referido adicional. Assim, em observância ao princípio da igualdade material, entende-se que o trabalhador portuário avulso tem direito ao adicional de risco, desde que provada a coexistência com trabalhadores com vínculo permanente que exerçam as mesmas atribuições e percebam o adicional. Nesse contexto, esta Corte Superior consagrou entendimento no sentido de que, para a aplicação do Tema 222 de Repercussão Geral do STF, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos, concomitantemente: a) existência de trabalhador permanente que receba o adicional de risco; e b) o exercício das mesmas funções e esteja nas mesmas condições de trabalho do trabalhador avulso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: (...) 5 - AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. TRABALHADORES AVULSOS. ADICIONAL DE RISCO. GRATIFICAÇÃO INDIVIDUAL DE PRODUTIVIDADE. LEI 4.860/65. ISONOMIA. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APPA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. NÃO CONFIGURAÇÃO. 5.1 - Da leitura do acórdão rescindendo, extrai-se que em nenhum momento foram apreciadas as teses de julgamento extra petita e de ilegitimidade passiva da APPA. Nesse quadro, a alegação de violação dos arts. 2º, 3º, 128, 267, VI, § 3º, 301, X, § 4º, e 460 do CPC de 1973 não impulsiona o corte rescisório com apoio no art. 485, V, do CPC de 1973, pois não há na decisão rescindenda o necessário pronunciamento explícito, impondo-se o óbice da Súmula 298, I, do TST. Ressalte-se que, em relação à alegação de julgamento extra petita, não se trata de vício nascido na própria decisão, pois a condenação da APPA ao pagamento de adicional de risco e de gratificação de produtividade foi imposta na sentença e, no caso, a autora postula o corte rescisório do acórdão do TRT. Logo, o alegado vício, em tese, nasceu na sentença, mas, não sendo essa a decisão rescindenda, resta afastada a aplicação da Súmula 298, V, do TST. Portanto, merece reforma o acórdão do TRT. 5.2 - O Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema nº 222 da Repercussão Geral, em tese firmada em 3/6/2020 no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", segue no entendimento de que o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos previstos na Lei 4.860/65 para o trabalhador com vínculo permanente, contrariando, portanto, a tese da APPA sustentada nesta ação rescisória. E, mais, reforçou o alcance da isonomia para o trabalhador avulso também após a entrada em vigor da Lei 8.630/93. Assim, por razões idênticas, o adicional de risco e a gratificação individual de produtividade previstos nos arts. 14 e 15 da Lei 4.860/65 são alcançados pela isonomia e devem ser pagos ao trabalhador avulso, nos mesmos termos e nas mesmas condições verificadas para o trabalhador com vínculo de emprego com a Administração Portuária. Nesse quadro, a ação rescisória não prospera com fulcro na alegação de violação literal dos arts. 13, 14, 15 da Lei 4.860/65 e do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto a decisão rescindenda está em consonância com o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, à luz da interpretação que está se firmando no Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário conhecido e provido. (RO - 612100-24.1998.5.09.0909, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/11/2020); AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA EM RAZÃO DA MATÉRIA (CLT, ART. 896-A, § 1º, PARTE FINAL). 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a tese de que "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso.". 2. Na ocasião, a Suprema Corte consignou também que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa.". 3. Com efeito, a partir desse julgado, é possível concluir que a interpretação consolidada pela OJ 402 da SBDI-1 foi suplantada no ponto em que preconizava ser devido o adicional de riscos tão somente aos portuários vinculados à Administração dos Portos Organizados, e não aos avulsos. Contudo, a Excelsa Corte não atribuiu aos trabalhadores portuários avulsos o direito irrestrito ao adicional de riscos portuário, mas apenas quando as circunstâncias revelassem a coexistência de trabalhador com vínculo permanente e trabalhador portuário avulso laborando em condições de risco e apenas o primeiro percebesse o adicional. No caso concreto, não ficou consignada a existência de trabalhador com vínculo permanente que percebesse o adicional de risco, de modo que não se aplica à hipótese a tese firmada por ocasião do julgamento do Tema 222 da Repercussão Geral, ante a ausência da premissa autorizativa da incidência do entendimento da Suprema Corte. 3. Desse modo, o acolhimento das pretensões da parte demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-AIRR-1283-95.2017.5.09.0322, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 25/08/2023). I - AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. AUSÊNCIA DE NOTÍCIA DE CANCELAMENTO DO REGISTRO DO TRABALHADOR NO OGMO. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DO MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL BIENAL. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se denegou seguimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido, no tema. II - AGRAVO DO RECLAMADO CONTRA O PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. (TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL). PERCEPÇÃO. POSSIBILIDADE. ISONOMIA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do RE 597124/PR (Tema nº 222 da tabela de repercussão geral), fixou entendimento no sentido de que " o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa ". Em consonância com esse entendimento, julgado recente desta Primeira Turma (RR-1156-60.2017.5.09.0322, 1ª Turma, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/06/2022), reconheceu a igualdade de condições entre os trabalhadores portuários permanentes e avulsos, no que concerne ao potencial direito de percepção ao adicional de risco. 2. Reconhecida pela Corte Suprema a viabilidade da percepção do adicional de risco por trabalhador portuário avulso, deverá ser analisado, em cada caso concreto, se as condições legais estabelecidas para percepção do mencionado adicional (lei nº 4860/65) estão ou não caracterizadas. Impôs-se, portanto, o retorno dos autos ao Juízo do Trabalho de origem para que prossiga no exame da matéria como entender de direito. 3. Nesse contexto, não tendo logrado o agravante desconstituir os argumentos da decisão monocrática pronunciada, impõe-se sua manutenção, nos termos em que proferida. Agravo conhecido e não provido, no tema. (Ag-RRAg-59-54.2019.5.12.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 16/09/2022). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS N° 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. EXTENSÃO AO TRABALHADOR AVULSO. TEMA 222 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÓBICES DAS SÚMULAS 126 E 333 DO TST. Na hipótese, pelo contexto fático delineado no acórdão regional, este se mostra em consonância com a atual e notória jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que, para aplicação do tema 222 da tabela de repercussão geral, há que se preencherem os seguintes requisitos: I. Existência de trabalhador permanente que aufira o adicional de risco; II. Mesmas condições de trabalho entre o trabalhador avulso e o trabalhador permanente. Em sede de agravo, o reclamante reitera o argumento da extensão do adicional de risco aos portuários avulsos. Destarte, observa-se que a parte agravante não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, uma vez que, na situação, não há registro de trabalhador que aufira o adicional, bem como não são as mesmas condições de trabalho entre avulso e permanente. A revisão de tal conclusão esbarra no óbice previsto na Súmula 126 do TST. Ademais, a decisão regional está de acordo com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso com base na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RRAg-1345-92.2019.5.12.0028, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/10/2022). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR AVULSO. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 402 DA SBDI-1. DIREITO ASSEGURADO. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DO RE-597.124/PR, TEMA Nº 222 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Esta Corte adotava o entendimento de que era indevido o adicional de risco portuário aos trabalhadores avulsos, considerando a ausência de vínculo de emprego com a administração do porto, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, in verbis: "ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N.º 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". Contudo, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 597124/PR - Tema nº 222 da Tabela de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Dessa forma, o reclamante, trabalhador avulso, faria jus, a priori, ao adicional de risco, desde que provada a eventual existência de trabalhadores permanentes que percebam o referido adicional em condições semelhantes de trabalho. Como, porém, o reclamante não se desincumbiu de referido ônus probatório, correta a decisão do Regional no sentido de manter a improcedência da pretensão. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. [...]. (RRAg-1047-97.2020.5.12.0050, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 10/02/2023). [...] II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ISONOMIA CONSTITUCIONAL COM TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. ADICIONAL DE RISCOS INDEVIDO EM FACE DA PREVALÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO STF (TEMA 222). EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA "ERGA OMNES". O Tema 222 da Repercussão Geral não concede direito automático ao adicional de riscos aos trabalhadores avulsos, mas sim pela existência do duplo requisito: ( i ) trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de riscos e ( ii ) trabalhador avulso laborando nas mesmas condições de trabalho. Se as premissas fáticas assentadas pelo acórdão Regional não registram a implementação dessas condições específicas, o adicional de riscos não é devido ao trabalhador avulso. A isonomia de direitos entre trabalhador portuário com vínculo permanente e avulso pressupõe que ambos estejam trabalhando nas mesmas condições materiais e somente o primeiro recebendo, o que não é o caso dos autos. Assim, inexiste violação ao art. 7º, inc. XXXIV, da Constituição. Precedentes das oito Turmas do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1398-43.2017.5.09.0411, 4ª Turma, Redator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 10/03/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Caso em que o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual julgado improcedente o pedido de pagamento do adicional de risco ao fundamento de que "as normas coletivas que fixam as regras e repercussões pecuniárias da categoria profissional, nada mencionam a respeito do adicional de risco." O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 597124/PR (tema 222), em sede de repercussão geral, firmou novo entendimento no sentido de que "o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Na hipótese presente, contudo, não há como aplicar o entendimento do STF, porquanto não é possível extrair do acórdão regional que havia, de fato, o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários com vínculo permanente, premissa fática necessária para se aplicar a decisão do STF. Incidência da Súmula 126/TST ao processamento do recurso de revista. Arestos inespecíficos não autorizam o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST). Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. (Ag-AIRR-58-28.2019.5.12.0050, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 09/12/2022). AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - RE 597124/PR. CASO EM QUE NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE EMPREGADO COM VÍNCULO PERMANENTE NA MESMA ATIVIDADE (ARRUMADOR) RECEBENDO O ADICIONAL. 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento aplicando a Súmula n.º 126 do TST, ficando prejudicada a análise da transcendência. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - No caso concreto, o TRT, aplicando a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 597124/PR - Tema nº 222, em 03/06/2020, segundo a qual " O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa " (o STF reconhece a isonomia quando o trabalhador avulso implementa as condições legais específicas), e analisando as provas colacionadas, entendeu não demonstrado a prestação de serviços em condições de risco ou que havia empregado exercendo a mesma função (arrumador), com vínculo, recebendo o adicional. 4 - Nesse contexto, aplicou o óbice da Súmula n.º 126 do TST, ante a necessidade de reexame de matéria fática para se concluir em sentido contrário, decisão que deve ser mantida. 5 - Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-339-88.2020.5.09.0322, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 24/06/2022). RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONFIGURADA. A causa cinge-se acerca da possibilidade, ou não, de extensão do adicional de risco portuário previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, pago ao trabalhador portuário com vínculo de emprego permanente, ao trabalhador portuário avulso. A matéria foi objeto de decisão vinculante do STF no Tema 222 da Repercussão Geral, o que autoriza o reconhecimento da transcendência jurídica da causa (896-A, §1º, IV, da CLT. Esta Corte tinha entendimento consolidado na OJ nº 402 da SDI-1, no sentido de ser indevido aos trabalhadores avulsos o percebimento do adicional de risco, por isonomia com os trabalhadores portuários, tendo em vista a ausência de exposição às condições de risco na Administração do Porto. No entanto, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.124/PR, de relatoria do Ministro Edson Fachin, analisando o tema 1.022 da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese jurídica: " EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ' Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso ". Extrai-se do julgado que a extensão do adicional de risco portuário não é aplicável de forma indistinta a todos os trabalhadores avulsos, mas apenas àqueles que atenderem, simultaneamente, aos seguintes critérios: i) existência de trabalhador permanente que receba o adicional de risco; ii) mesmas condições de trabalho entre o trabalhador avulso e o trabalhador permanente. No caso, contudo, o Tribunal Regional do Trabalho não consignou tal premissa fática em seu acórdão a fim de que se possa examinar a incidência da tese jurídica proferida pelo e. STF. Logo, à míngua do quadro fático necessário para o enquadramento da tese, não há como identificar violação ou contrariedade aos dispositivos, tampouco havendo falar em dissenso jurisprudencial. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-1267-44.2017.5.09.0322, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 16/08/2022). No caso, como visto, a Corte Regional registrou que “os empregados da APPA não exercessem exatamente a mesma função dos estivadores, frequentando os navios de forma esporádica, fato é que estes também desenvolviam seu labor, mesmo que parcialmente, na área portuária, sendo esta a condição central a ser considerada”. (fl. 2088) Ponderou que “é justamente este labor na área portuária, no qual presentes variados riscos, que justifica o pagamento do adicional aos empregados da APPA (o que é feito de forma ampla, conforme ajustado em CCT), sendo possível entender que as mesmas condições também estão presentes no trabalho do TPA, que exerce suas atividades no mesmo local” (fl. 2088) Consignou que, o TPA estaria submetido de forma mais intensa e prolongada aos riscos presentes na operação portuária em comparação com o empregado da APPA, reforçando-se a necessidade de que este trabalhador também recebe o adicional de risco. Ressaltou que “estas condições já são suficientes para o enquadramento no tema 222, não havendo falar, no entendimento desta C. Turma, na necessidade de que haja trabalhador da APPA exercendo exatamente as mesmas funções do reclamante, como TPA.” (fl. 2088 – grifo nosso) E decidiu “devido ao TPA o adicional de risco, já que incontroversamente labora na área portuária, submetido a diversos riscos, e incontroversamente existem empregados da APPA com vínculo permantente que laboram na mesma área e recebem referido adicional, estando cumpridos os requisitos da tese firmada no tema 222.” (fl. 2.088) Assim, diante do contexto fático apresentado, constata-se que não ficou demonstrada a existência de trabalhador portuário com vínculo permanente realizando as mesmas funções do Reclamante e auferindo a citada verba. Nesse contexto, a decisão regional encontra-se em dissonância coma tese jurídica de repercussão geral proferida pelo E. STF, objeto do Tema 222, ante a ausência de preenchimento de um dos requisitos para a sua aplicação, conforme acima referido. De fato, na hipótese em apreço houve a má aplicação do Tema 222 de Repercussão Geral do STF pelo Tribunal Regional. Portanto, o caso dos autos
trata-se de distinguishing.
Diante do exposto, demonstrada a contrariedade à jurisprudência consolidada desta Corte Superior, resta caracterizada a transcendência política do debate proposto. Assim, CONHEÇO do recurso de revista por violação dos arts. 14 da Lei nº 4.860/65, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco no período pleiteado e reflexos. IV – CONCLUSÃO
Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC: I – NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento; e II – CONHEÇO do recurso de revista por violação dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco no período pleiteado, e reflexos. Inverte-se o ônus da sucumbência. Custas pela parte Autora, calculadas sobre o valor da causa, das quais fica isenta, por ser beneficiária da justiça gratuita. Em face da improcedência total da ação, excluo da condenação o pagamento de honorários advocatícios pela Reclamada e condeno o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da Ré, no percentual de 5% sobre o valor da causa, os quais ficam suspensos nos termos no artigo 791-A, § 4º, da CLT. Publique-se. Brasília, 30 de setembro de 2024. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator
16/10/2024, 00:00
Provimento (art. 557 do CPC)
30/09/2024, 18:23
Petição
12/08/2024, 17:50
Publicacao/Comunicacao
Intimação
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