Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO CARACTERIZADA - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - CARGA HORÁRIA FIXADA - INVEROSSIMILHANÇA Embargos de Declaração rejeitados, porque não verificadas as hipóteses dos arts. 897-A da CLT e 1.022, I e II, do CPC.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - CARGA HORÁRIA FIXADA - INVEROSSIMILHANÇA Embargos de Declaração rejeitados, porque não verificadas as hipóteses dos arts. 897-A da CLT e 1.022, I e II, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo nº TST-ED-RRAg-12581-66.2015.5.15.0135, em que são Embargantes e Embargados ALEKSANDRO DE MAGALHAES BARBOSA e HONEYWELL DO BRASIL LTDA..
A C. 4ª Turma, em acórdão de fls. 1.618/1.633, conheceu e deu parcial provimento ao Recurso de Revista da Reclamada e julgou prejudicado o Recurso de Revista do Autor.
Ambas as partes opõem Embargos de Declaração às fls. 1.635/1.638 e 1.640/1.647, respectivamente.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
Tempestivos (fls. 1.634 e 1.639) e regularmente subscritos (fls. 859/861 e 1.235), conheço dos Embargos de Declaração.
2 - MÉRITO
Esta C. 4ª Turma negou provimento ao Agravo da Autora, nestes termos:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA CONHECIMENTO Conheço do Agravo de Instrumento, pois satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
MÉRITO 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Estes, os fundamentos adotados pelo v. acórdão regional, ao reformar a sentença para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, consoante jornada de trabalho declinada em depoimento pessoal do Autor:
DO RECURSO DO RECLAMANTE 2 - DAS HORAS EXTRAS Insurge-se o reclamante contra a r. sentença no tocante ao indeferimento de horas extras em razão de desempenhar trabalho externo incompatível com o controle de jornada.
Alega que embora se ativasse em teletrabalho, sua jornada era passível de controle pela reclamada por meios tecnológicos, razão pela qual entende fazer jus as horas extras laboradas no período em que se ativou como "engenheiro de vendas".
Pois bem.
Inicialmente, ressalte-se que o trabalhador que desenvolve atividade externa, por si só, não está excluído da proteção constitucional referente ao limite máximo diário da jornada de trabalho, já que, dependendo das particularidades de sua atividade, o empregador pode controlar a sua jornada. Para estar inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, o trabalhador deve realizar o seu trabalho sem possibilidade de controle de horário, sequer de forma indireta.
Nesse trilhar, ainda que o empregado trabalhe externamente, se houver possibilidade de o empregador saber se ele está ou não à sua disposição, deve-se respeitar o limite máximo da jornada, previsto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.
Agregue-se a essas colocações o posicionamento adotado pelo C. TST abaixo transcrito:
(...)
A prova de que o reclamante se enquadrava na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sem possibilidade de controle de horários, competia ao empregador, por constituir fato impeditivo do direito do empregado (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).
Pois bem.
Nos presentes autos, verifico que havia possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante pela reclamada, conforme depoimentos a seguir transcritos (ID nº bf9a8a2):
"DEPOIMENTO DO(A) PREPOSTO(A) DA RECLAMADA: que o reclamante exercia a função de engenheiro de vendas no regime "home office"; que não havia controle de jornada; que nesse regime, o próprio empregado deve fazer o seu horário; (...) que o reclamante era acionado somente por celular ou via email" (grifei) SEGUNDA TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Carlos Roberto de Araújo, (...) que a modalidade "home office" é utilizada em várias divisões da empresa, cada qual com sua característica; que na divisão em que o depoente trabalhava, os empregados que se ativavam na condição "home office" tinham horário pré-estabelecido para exercer suas atividades; que a divisão de vendas a qual o reclamante estava vinculado estava subordinada à gerência de vendas sediada nos Estados Unidos; que o pessoal que trabalhava na condição "home office" vinculada à gerência do depoente cumpria jornada determinada e produzia um relatório informando os horários efetivamente trabalhados; que as horas lançadas neste relatório eram aprovadas ou não pela gerência; que no caso do reclamante, por não estar subordinado à gerência da unidade do depoente, não estava sujeito à elaboração deste relatório; que não sabe informar se a gerência a qual o reclamante estava vinculado cobrava este relatório; que a unidade do depoente possuía um dispositivo eletrônico" (grifei) Desta feita, não há como se enquadrar o contrato do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
No tocante à jornada de trabalho, a prova oral evidencia o labor em sobrejornada pelo reclamante, conforme fragmentos a seguir transcrito:
"PRIMEIRA TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Lidney Maynart de Freitas, (...) que trabalhou na reclamada de 01/04/2003 a julho/agosto/2014; que exercia a função de gerente comercial; que trabalhou com o reclamante; que o depoente também trabalhava na modalidade "home office"; que ativava-se apenas na parte comercial; que o depoente mantinha contato diário com toda a equipe de vendas; que o reclamante dava suporte técnico à equipe de vendas; que a equipe de vendas e técnica se reunia semanalmente para compartilhar os status, discutir a demanda e reportar as atividades desenvolvidas para a reclamada; que não havia controle de jornada; (...) que a orientação da vice-presidente da empresa é que deveriam estar disponíveis para o trabalho 24hs por dia; (...) que não tinha "vida" durante a prestação de serviços; que não havia como separar parte do dia para atender as necessidades pessoais" (grifei) "PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RECLAMADA: Rogério Batista da Silva, (...) que o reclamante exercia a função de engenheiro de vendas; que o depoente também trabalha na condição "home office"; que foi estabelecida ao depoente uma jornada de trabalho em horário comercial com flexibilidade; que o reclamante também trabalhava nas mesmas condições; que o reclamante deveria, em tese, trabalhar no horário comercial, mas dependendo de questões pontuais trabalhar em horário diverso; que se um cliente ligasse para o reclamante às 22h00 ele não era obrigado a atender; que entretanto não sabe se o reclamante atendia cliente neste horário" (grifei) Todavia, o próprio reclamante limitou a jornada em sede de depoimento pessoal, ao afirmar que: "o tempo utilizado a serviço da empresa era de 14h00/16h00 por dia".
Assim sendo, entendo como provada a jornada de trabalho do reclamante de 2ª a domingo, das 8h às 22h, com 1h de intervalo intrajornada (não há alegação de violação na inicial).
Diante da média da jornada ora reconhecida, não há que se falar em adicional noturno e hora noturna reduzida.
Deste modo, diante da jornada hora reconhecida, tenho que restou demonstrado o sobrelabor sem o devido pagamento, motivo pelo qual dou parcial provimento ao recurso para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e seus reflexos sobre DSR's, feriados, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS e multa de 40%, observando-se os seguintes parâmetros:
a) labor das 8h as 22h, de segunda a domingo, com 1h de intervalo intrajornada;
b) será considerado como horas extras o labor acima da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa;
c) adicional convencional ou, na sua ausência, o adicional legal de 50%;
d) domingos e feriados trabalhados e não compensados devem ser remunerados em dobro;
e) divisor 220;
f) evolução salarial;
g) observância do disposto nas Súmulas n. 264 e 394 do C. TST;
h) Para que se evite o enriquecimento sem causa, determina-se a dedução de valores pagos ao mesmo título, observados os termos da OJ n.º 415 da SDI-1 do C. TST. (fls. 1188/1191)
Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, nestes termos:
Fundamentação Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Nos termos do artigo 1022 do NCPC, cabem embargos declaratórios para sanar falhas da dicção jurisdicional consistentes em omissão, contradição ou obscuridade do julgado, de forma a complementar-se ou a aclarar-se a prestação dada pelo Órgão Julgador. É certo, porém, que as alegações postas nos presentes embargos não se enquadram em quaisquer das hipóteses elencadas pelo legislador.
Com efeito, a embargante demonstra apenas o seu inconformismo com a v. decisão desta Corte, que bem analisou as matérias debatidas nos recursos interpostos pelas partes, ali consignando suas razões de decidir, nos seguintes termos:
(...)
Como se verifica, o v. acórdão embargado expressou os fundamentos adotados para a entrega da prestação jurisdicional, adotando tese explícita, em cuja hipótese é desnecessário acrescentar menção expressa a dispositivo legal para efeito de prequestionamento, conforme Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do C. TST.
Com efeito, a embargante reedita argumentos de embargos de declaração anteriormente opostos (ID nº 45408e6), sob a alegação de não apreciação de documento novo então acostado aos autos (ID nº 0fea047 - ata notarial).
Não obstante, é certo que o documento de ID nº 0fea047 (ata notarial) não socorre a reclamada.
Ocorre que o documento em referência se trata de mera foto do perfil do Facebook do autor, onde consta a conclusão de um curso de teologia e de uma especialização na área. Ou seja, não esclarece se os cursos foram ministrados presencialmente ou na modalidade de ensino à distância (EAD), amplamente usada já naquela época (2010/2014); não traz a menção de quantas horas foram dedicadas ao estudo, visto que apenas faz referência à conclusão de tais cursos sem maiores informações acerca deles.
Não bastasse isso, o fato de o reclamante ter concluído cursos de graduação no período trabalhado, por si só, não implicaria a conclusão de que a jornada de trabalho não era aquela reconhecida com base nas demais provas colhidas nos autos.
Por outro giro, o documento de ID nº 1c8b753 (listagem de e-mails) não socorre a embargante, aliás, estes foram considerados para fim de convencimento desta Relatora. Ao contrário do que quer fazer crer a reclamada, tais emails corroboram a tese obreira de que houve labor em diversos horários do dia e da noite, como se pode observar, por exemplo, do envio de emails à 1h37 e às 6h40 do dia 4/5/2010; no dia 22/6/2010 às 3h44, às 23h52, às 23;57 e do dia subsequente (23/6/2010) à 1h01 e às 2h30, entre outros.
Dessa forma, acolho os presentes embargos de declaração, apenas para prestar os esclarecimentos acima, sem qualquer efeito modificativo, nos termos da fundamentação. (fls.1319/1323 - destaquei) No Recurso de Revista, a Reclamada argui a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Alega que o Eg. TRT, mesmo instado por meio de Embargos de Declaração, não se manifestou acerca: i) dos cursos realizados pelo autor no período imprescrito, incompatível com a jornada; ii) do home office e confissão sobre impossibilidade de controle de jornada; e iii) da jornada de trabalho arbitrada. Indicou ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição da República; 832, 896, § 1º-A, IV, e 897-A da CLT; e 489, § 1º, IV, 1.023, § 1º, e 1.025, do CPC. Invocou as Súmulas nos 297, III, e 459 do TST. Colacionou julgados. O Juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao recurso, no particular, por não divisar ofensa aos dispositivos apontados, sob a ótica da Súmula nº 459 do TST.
No Agravo de Instrumento, a Ré reitera a arguição do recurso negado.
A preliminar de nulidade será examinada à luz da Súmula nº 459 do TST e do art. 896, § 1º-A, IV, da CLT.
Depreende-se da leitura do acórdão regional e do seu complemento que não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois houve o pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão tida como omissa, ao analisar, de maneira fundamentada, concluindo pela possibilidade do controle de jornada e examinando devidamente a controvérsia quanto ao enquadramento do Reclamante na previsão do art. 62, I, da CLT e à fixação da jornada declinada na inicial com base nas provas orais dos autos, além de consignar que "o fato de o reclamante ter concluído cursos de graduação no período trabalhado, por si só, não implicaria a conclusão de que a jornada de trabalho não era aquela reconhecida com base nas demais provas colhidas nos autos" (fl. 1.323). A decisão contrária à pretensão da parte não enseja a nulidade pretendida.
Estão incólumes os dispositivos indicados, à luz da Súmula nº 459 do TST.
A questão articulada não oferece transcendência econômica, política, social ou jurídica, hábil a impulsionar a análise e o processamento do recurso, até porque o acórdão regional está conforme à tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria debatida: "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que suscintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" (Tema 339). Nego provimento.
2 - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - CARGA HORÁRIA FIXADA - INVEROSSIMILHANÇA O Eg. Tribunal Regional deu provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, consoante jornada de trabalho declinada em depoimento pessoal do Autor. Afirmou que era possível o controle do horário de trabalho e que foi demonstrado o labor em sobrejornada. Reformou a sentença, que julgara improcedente o pedido de horas extras por entender (o juízo de primeiro grau) que o Autor não estava submetido a controle de horário, de modo que seria aplicável a exceção do art. 62, I, da CLT. Eis os fundamentos:
Insurge-se o reclamante contra a r. sentença no tocante ao indeferimento de horas extras em razão de desempenhar trabalho externo incompatível com o controle de jornada.
Alega que embora se ativasse em teletrabalho, sua jornada era passível de controle pela reclamada por meios tecnológicos, razão pela qual entende fazer jus as horas extras laboradas no período em que se ativou como "engenheiro de vendas".
Pois bem.
Inicialmente, ressalte-se que o trabalhador que desenvolve atividade externa, por si só, não está excluído da proteção constitucional referente ao limite máximo diário da jornada de trabalho, já que, dependendo das particularidades de sua atividade, o empregador pode controlar a sua jornada. Para estar inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, o trabalhador deve realizar o seu trabalho sem possibilidade de controle de horário, sequer de forma indireta.
Nesse trilhar, ainda que o empregado trabalhe externamente, se houver possibilidade de o empregador saber se ele está ou não à sua disposição, deve-se respeitar o limite máximo da jornada, previsto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.
Agregue-se a essas colocações o posicionamento adotado pelo C. TST abaixo transcrito:
(...)
A prova de que o reclamante se enquadrava na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sem possibilidade de controle de horários, competia ao empregador, por constituir fato impeditivo do direito do empregado (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC).
Pois bem.
Nos presentes autos, verifico que havia possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante pela reclamada, conforme depoimentos a seguir transcritos (ID nº bf9a8a2):
"DEPOIMENTO DO(A) PREPOSTO(A) DA RECLAMADA: que o reclamante exercia a função de engenheiro de vendas no regime "home office"; que não havia controle de jornada; que nesse regime, o próprio empregado deve fazer o seu horário; (...) que o reclamante era acionado somente por celular ou via email" (grifei) SEGUNDA TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Carlos Roberto de Araújo, (...) que a modalidade "home office" é utilizada em várias divisões da empresa, cada qual com sua característica; que na divisão em que o depoente trabalhava, os empregados que se ativavam na condição "home office" tinham horário pré-estabelecido para exercer suas atividades; que a divisão de vendas a qual o reclamante estava vinculado estava subordinada à gerência de vendas sediada nos Estados Unidos; que o pessoal que trabalhava na condição "home office" vinculada à gerência do depoente cumpria jornada determinada e produzia um relatório informando os horários efetivamente trabalhados; que as horas lançadas neste relatório eram aprovadas ou não pela gerência; que no caso do reclamante, por não estar subordinado à gerência da unidade do depoente, não estava sujeito à elaboração deste relatório; que não sabe informar se a gerência a qual o reclamante estava vinculado cobrava este relatório; que a unidade do depoente possuía um dispositivo eletrônico" (grifei) Desta feita, não há como se enquadrar o contrato do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
No tocante à jornada de trabalho, a prova oral evidencia o labor em sobrejornada pelo reclamante, conforme fragmentos a seguir transcrito:
"PRIMEIRA TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Lidney Maynart de Freitas, (...) que trabalhou na reclamada de 01/04/2003 a julho/agosto/2014; que exercia a função de gerente comercial; que trabalhou com o reclamante; que o depoente também trabalhava na modalidade "home office"; que ativava-se apenas na parte comercial; que o depoente mantinha contato diário com toda a equipe de vendas; que o reclamante dava suporte técnico à equipe de vendas; que a equipe de vendas e técnica se reunia semanalmente para compartilhar os status, discutir a demanda e reportar as atividades desenvolvidas para a reclamada; que não havia controle de jornada; (...) que a orientação da vice-presidente da empresa é que deveriam estar disponíveis para o trabalho 24hs por dia; (...) que não tinha "vida" durante a prestação de serviços; que não havia como separar parte do dia para atender as necessidades pessoais" (grifei) "PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RECLAMADA: Rogério Batista da Silva, (...) que o reclamante exercia a função de engenheiro de vendas; que o depoente também trabalha na condição "home office"; que foi estabelecida ao depoente uma jornada de trabalho em horário comercial com flexibilidade; que o reclamante também trabalhava nas mesmas condições; que o reclamante deveria, em tese, trabalhar no horário comercial, mas dependendo de questões pontuais trabalhar em horário diverso; que se um cliente ligasse para o reclamante às 22h00 ele não era obrigado a atender; que entretanto não sabe se o reclamante atendia cliente neste horário" (grifei) Todavia, o próprio reclamante limitou a jornada em sede de depoimento pessoal, ao afirmar que: "o tempo utilizado a serviço da empresa era de 14h00/16h00 por dia".
Assim sendo, entendo como provada a jornada de trabalho do reclamante de 2ª a domingo, das 8h às 22h, com 1h de intervalo intrajornada (não há alegação de violação na inicial).
Diante da média da jornada ora reconhecida, não há que se falar em adicional noturno e hora noturna reduzida.
Deste modo, diante da jornada hora reconhecida, tenho que restou demonstrado o sobrelabor sem o devido pagamento, motivo pelo qual dou parcial provimento ao recurso para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e seus reflexos sobre DSR's, feriados, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS e multa de 40%, observando-se os seguintes parâmetros:
a) labor das 8h as 22h, de segunda a domingo, com 1h de intervalo intrajornada;
b) será considerado como horas extras o labor acima da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa;
c) adicional convencional ou, na sua ausência, o adicional legal de 50%;
d) domingos e feriados trabalhados e não compensados devem ser remunerados em dobro;
e) divisor 220;
f) evolução salarial;
g) observância do disposto nas Súmulas n. 264 e 394 do C. TST;
h) Para que se evite o enriquecimento sem causa, determina-se a dedução de valores pagos ao mesmo título, observados os termos da OJ n.º 415 da SDI-1 do C. TST. (fls. 1188/1191)
Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, nestes termos:
(...)
o v. acórdão embargado expressou os fundamentos adotados para a entrega da prestação jurisdicional, adotando tese explícita, em cuja hipótese é desnecessário acrescentar menção expressa a dispositivo legal para efeito de prequestionamento, conforme Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do C.TST.
Com efeito, a embargante reedita argumentos de embargos de declaração anteriormente opostos (ID nº 45408e6), sob a alegação de não apreciação de documento novo então acostado aos autos (ID nº 0fea047 - ata notarial).
Não obstante, é certo que o documento de ID nº 0fea047 (ata notarial) não socorre a reclamada.
Ocorre que o documento em referência se trata de mera foto do perfil do Facebook do autor, onde consta a conclusão de um curso de teologia e de uma especialização na área. Ou seja, não esclarece se os cursos foram ministrados presencialmente ou na modalidade de ensino à distância (EAD), amplamente usada já naquela época (2010/2014); não traz a menção de quantas horas foram dedicadas ao estudo, visto que apenas faz referência à conclusão de tais cursos sem maiores informações acerca deles.
Não bastasse isso, o fato de o reclamante ter concluído cursos de graduação no período trabalhado, por si só, não implicaria a conclusão de que a jornada de trabalho não era aquela reconhecida com base nas demais provas colhidas nos autos.
Por outro giro, o documento de ID nº 1c8b753 (listagem de e-mails) não socorre a embargante, aliás, estes foram considerados para fim de convencimento desta Relatora. Ao contrário do que quer fazer crer a reclamada, tais emails corroboram a tese obreira de que houve labor em diversos horários do dia e da noite, como se pode observar, por exemplo, do envio de emails à 1h37 e às 6h40 do dia 4/5/2010; no dia 22/6/2010 às 3h44, às 23h52, às 23;57 e do dia subsequente (23/6/2010) à 1h01 e às 2h30, entre outros.
Dessa forma, acolho os presentes embargos de declaração, apenas para prestar os esclarecimentos acima, sem qualquer efeito modificativo, nos termos da fundamentação. (fls.1319/1323 - destaquei)
No Recurso de Revista, a Reclamada sustentou a aplicação à espécie da previsão do art. 62, I, e III, da CLT, alegando, em síntese, a impossibilidade de fiscalização da jornada. Aduziu que " a confissão do autor acerca da impossibilidade de controle, ou mesmo de arbitramento, de sua jornada de trabalho " (fl. 1.363). Asseverou que " previsão legal exclui do regime de controle de jornada os empregados que trabalhem externamente e/ou em home office, exatamente como no caso dos autos, em que o recorrido se enquadrava em ambas as previsões " (fl. 1.376). Afirmou que a carga horária fixada é irrazoável, ao argumento de que haveria confissão do Autor, além de depoimentos testemunhais e outros elementos, como a realização de cursos, que indicariam a inverossimilhança da jornada alegada na inicial. Invocou os artigos 62, I e III, e 818 da CLT; 884 do Código Civil, 373, I, 374, II e III, 378 e 389 do CPC. Colacionou arestos. O Juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao recurso, no particular, invocando a Súmula nº 126 do TST.
No Agravo de Instrumento, a Ré renova a insurgência.
Ressalte-se, inicialmente, que não se aplica o inciso III do art. 62 da CLT, por se tratar de contrato encerrado em 2014, anteriormente à vigência desse dispositivo, incluído pela Lei nº 13.467/2017 e alterado pela Medida Provisória nº 1.108/2022 (convertida na Lei nº 14.442/2022).
Quanto à possibilidade de controle de jornada, os arts. 818 da CLT, 373, I, 374, II e III, 378 e 389 do CPC são impertinentes, porquanto a Corte de origem baseou-se na valoração das provas dos autos, e não nas regras de distribuição do ônus da prova.
Embora mencione ser ônus da Reclamada provar o enquadramento no art. 62, I, da CLT, a Corte de origem concluiu, pela análise da prova dos autos, que "havia possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante pela reclamada" (fl. 1.189), por meio de dispositivo eletrônico e relatórios de horários efetivamente trabalhados a serem aprovados pela gerência. O art. 62, I, da CLT preceitua que as regras relativas à duração da jornada de trabalho, objeto do Capítulo II do Título II, não são aplicáveis aos empregados que exercem atividade externa de natureza incompatível com a fixação de horário de trabalho.
O simples fato de o empregado prestar serviços externamente ou em " home office " (anteriormente à reforma trabalhista), ou mesmo a circunstância de o empregador não exercer de fato o controle de jornada não ensejam enquadramento no referido dispositivo, que exige incompatibilidade entre a atividade e a fiscalização do horário de trabalho. No caso dos autos, o Eg. Tribunal Regional registrou a compatibilidade da natureza das atividades exercidas com a fixação de horário ou, em outras palavras, com a possibilidade de fiscalização da jornada. Afirmou que "nos presentes autos, verifico que havia possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante pela reclamada, conforme depoimentos a seguir transcritos" (fl. 1.189). Assentou que "não há como se enquadrar o contrato do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT" (fl. 1.190). Evidenciada a possibilidade de controle da jornada, não se aplica o art. 62, I, da CLT. Nesse sentido, cito julgados: AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE LEI Nº 13.467/2017 - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA - INAPLICABILIDADE DA PREVISÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT O acórdão regional amolda-se à legislação pertinente sobre a matéria. Mantém-se o despacho agravado, por fundamento diverso. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-499-27.2021.5.21.0005, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 17/2/2023 - destaques acrescidos)
HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA O acórdão regional está conforme ao entendimento disposto no art. 62, I, da CLT, tendo em vista que, apesar de o Reclamante trabalhar externamente, era possível o controle de sua jornada de trabalho. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-1355-13.2014.5.05.0027, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 6/5/2022 - destaques acrescidos)
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CONTROLE FORMAL DE JORNADA. ÔNUS DA RECLAMADA. ÓBICE DAS SÚMULAS 126 E 333 DO TST. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, mantendo-se a intranscendência, por não atender aos parâmetros legais (político, jurídico, social e econômico). II. No caso dos autos, o recurso não merece seguimento, uma vez que, em relação ao afastamento da exceção do controle de jornada pela realização de trabalho externo, prevista no art. 62, I, da CLT, constata-se que a decisão da Corte Regional está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a realização de jornada externa, por si só, não basta para o enquadramento no art. 62, I, da CLT, sendo necessária a efetiva impraticabilidade material do controle da jornada de trabalho, o que não restou comprovado. Dessa forma, não há se falar no seguimento do recurso, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Ademais, para se chegar à conclusão de que o controle da jornada era materialmente impraticável, contrariando a premissa assentada pelo Tribunal Regional, seria necessário reexaminar fatos e provas, o que é vedado pela via extraordinária, consoante dispõe a Súmula 126 do TST. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 5% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Ag-AIRR-20667-15.2016.5.04.0291, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 13/5/2022 - destaques acrescidos)
HORAS EXTRAS. VENDEDOR EXTERNO. VIOLAÇÃO AO ART. 896 DA CLT. Como a atividade externa desenvolvida pelo empregado não era incompatível com a fixação de horário de trabalho, a situação não se enquadra na exceção do art. 62, I da CLT. Recurso de Embargos não conhecido. (E-ED-RR-41000-33.2002.5.01.0203, SBDI-1, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 17/11/2006 - destaques acrescidos)
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. EQUIPAMENTO DE RASTREAMENTO DO VEÍCULO POR SATÉLITE. CONTROLE INDIRETO DA JORNADA DE TRABALHO. PERÍODO DE 18/04/2011 A 15/06/2012. ÔNUS DA PROVA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o Tribunal Regional registrou que no período de 18/04/2011 a 15/06/2012 era possível o controle da jornada do autor por monitoramento via satélite e por mensagens pelo painel do rastreador. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Incólume o artigo 62, I, da CLT. (...) Quanto ao ônus da prova do labor extraordinário, a SBDI-1 desta Corte reconheceu que o ônus de provar o enquadramento na exceção contida no artigo 62, I, da CLT; a impossibilidade de controle de horário; e o afastamento do direito do autor ao pagamento da sobrejornada é do empregador, e não do empregado, porque constitui fato obstativo do direito postulado. Ademais, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de dez empregados está obrigada a proceder o controle da jornada de trabalho. Em não existindo tais registros, dado o caráter externo do labor, permanece com o empregador o ônus de provar a jornada ordinária, pelos meios de que reconhecidamente dispunha. Desse modo, tratando-se de obrigação legal o controle de jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST. No caso, a Corte de origem, soberana na apreciação do conjunto fático-probatório, consignou: "O juízo de origem amparou-se na prova oral, e fixou a jornada de 06h às 19h, com uma hora de intervalo intrajornada e apenas uma folga semanal". Dessa feita, o exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Recurso de revista não conhecido. (RR-96000-06.2013.5.17.0003, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 30/6/2021 - destaques acrescidos)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. QUESTÕES RELEVANTES EXPRESSAMENTE ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL REGIONAL. MERA INSURGÊNCIA QUANTO AO MÉRITO DO JULGADO. HIPÓTESE NÃO PASSÍVEL DE CONFIGURAR VÍCIO NA DECISÃO. 2. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. JORNADA EXTERNA. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.619/2012. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIOS (RASTREADORES, TACÓGRAFO, PAPELETAS, MENSAGENS, CONTROLES DE ROTA POR HORÁRIO, RELATÓRIOS DE VIAGENS). NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT. 3. AUSÊNCIA DE REGISTROS DE HORÁRIOS. JORNADA FIXADA COM BASE NOS HORÁRIOS INDICADOS NA PETIÇÃO INICIAL, BALIZADOS PELA PROVA ORAL. INVEROSSIMILHANÇA NÃO DELINEADA. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. Impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, no aspecto, tendo em vista não restar demonstrada a existência de equívoco na decisão. Agravo conhecido e não provido. (Ag-AIRR-1131-11.2015.5.05.0134, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/3/2021 - destaques acrescidos)
Por outro lado, entendo que a carga horária fixada pela Corte de origem comporta rearbitramento, em observância ao princípio da razoabilidade, dada a inverossimilhança das alegações do autor quanto à jornada de ao menos 14 (catorze) horas, sem descanso semanal, por 4 (quatro) anos ininterruptos. Note-se que, na inicial, o Reclamante apontou a inverossímil jornada de 24h (vinte e quatro horas), ao afirmar que " na função de engenheiro de vendas, apesar de a jornada contratual permanecer inalterada, passou a ficar 24 horas diárias, sem folga semanal, a disposição da reclamada, contudo sem receber hora extra " (fl. 9), em contradição com seu próprio depoimento pessoal, segundo o qual, como registrado no acórdão recorrido, " o tempo utilizado a serviço da empresa era de 14h00/16h00 por dia " (fl. 1.190). Considere-se, ainda, a divergência entre os fundamentos da sentença e do acórdão regional. Nos termos do art. 345, IV, do CPC/2015, nem mesmo a revelia enseja a presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo Autor, se estas "forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos". Não se afigura possível presumir a veracidade das alegações do Reclamante, diante da contradição do pleito inicial com seu depoimento pessoal, e da improbabilidade de carga horária de trabalho tão extensa por longo período, que impossibilitaria outras atividades reportadas nos autos, como a realização de curso universitário superior, além do convívio social e familiar. Por vislumbrar possível violação ao art. 818 da CLT, dou parcial provimento ao Agravo de Instrumento, para determinar o processamento do Recurso de Revista em relação ao tema "trabalho externo - controle de jornada - carga horária fixada - inverossimilhança". (...)
II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
1 - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - CARGA HORÁRIA FIXADA - INVEROSSIMILHANÇA
Pelos fundamentos exposto no julgamento do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso de Revista, no tópico, por violação ao art. 818 da CLT.
b) Mérito Considerando os elementos dos autos e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, dou provimento ao Recurso de Revista, para rearbitrar a carga horária do Reclamante, fixando-a em 12 (doze) horas diárias, com 1 (uma) hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. (fls. 1.619/1.628 - destaquei)
Em Embargos de Declaração, a Reclamada aponta omissão no julgado requerendo "manifestação desta C. Turma sobre a caracterização de negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal Regional, ao deixar de buscar informações sobre o atendimento dos cursos, carga horária etc., e, ao mesmo tempo, manter a condenação da empresa sob o fundamento de que tais informações não foram apresentadas" (fl. 1.637). Requer, ainda, "esclarecimento por esta C. Turma se o número de horas arbitradas como efetivamente laboradas de segunda a sexta-feira é, de fato, 11 horas diárias, diante do reconhecimento do gozo de uma hora de intervalo intrajornada" (fl. 1.636). Invoca os arts. 897-A da CLT, 378 e 1.022, I, do CPC. Esta C. Turma apreciou devidamente as matérias que lhe foram submetidas, razão por que não se ressente o julgado de omissão, contradição ou obscuridade.
Conforme explicitado no acórdão embargado, no tópico da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, "houve o pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão tida como omissa, ao analisar, de maneira fundamentada, concluindo pela possibilidade do controle de jornada e examinando devidamente a controvérsia quanto ao enquadramento do Reclamante na previsão do art. 62, I, da CLT e à fixação da jornada declinada na inicial com base nas provas orais dos autos, além de consignar que 'o fato de o reclamante ter concluído cursos de graduação no período trabalhado, por si só, não implicaria a conclusão de que a jornada de trabalho não era aquela reconhecida com base nas demais provas colhidas nos autos' (fl. 1.323)" (fl. 1.621 - grifei). A C. Turma proferiu decisão fundamentada, consignando de forma clara as razões de seu convencimento, apesar de contrária aos interesses da ora Embargante.
Em relação ao tópico "trabalho externo - controle de jornada - carga horária fixada - inverossimilhança", o acórdão embargado foi claro ao rearbitrar a carga horária do Autor "considerando os elementos dos autos e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade", ante a inverossimilhança das alegações do Reclamante quanto à jornada aduzida na inicial, nos exatos termos do art. 345, IV, do CPC (fls. 1.618 e 1.628). Nota-se a intenção de rediscutir os fundamentos adotados no acórdão embargado e obter a reapreciação do recurso, pretensão que não se coaduna com a finalidade dos Embargos de Declaração.
Ausentes os requisitos dos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC, rejeito.
II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE
1 - CONHECIMENTO
Tempestivos (fls. 1.634 e 1.648) e regularmente subscritos (fls. 19), conheço dos Embargos de Declaração.
2 - MÉRITO
O Reclamante aponta omissão e contradição no julgado em relação à fundamentação utilizada quanto à fixação da jornada de trabalho, especificamente no que diz respeito às provas colacionadas dos autos. Alega que "uma reanálise da prova já encartada nos autos por possível inverossimilhança da jornada fixada, claramente incorreria em contradição ao entendimento exarado expressamente em seu voto" (fls. 1.641/1.643). Requer pronunciamento desta C. Turma acerca da preclusão consumativa dos segundos Embargos Declaratórios opostos pela Embargada ao acordão regional. Invoca os arts. 795 da CLT e 494 do CPC. Na hipótese, os pontos reputados omissos pelo Embargante foram objeto de pronunciamento fundamentado por este Colegiado, conforme assinalado no exame dos Embargos de Declaração da Reclamada, "considerando os elementos dos autos e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade" (fls. 1.618 e 1.628). A C. Turma consignou que "entendo que a carga horária fixada pela Corte de origem comporta rearbitramento, em observância ao princípio da razoabilidade, dada a inverossimilhança das alegações do autor quanto à jornada de ao menos 14 (catorze) horas, sem descanso semanal, por 4 (quatro) anos ininterruptos" (fl. 1.625). Registrou que "note-se que, na inicial, o Reclamante apontou a inverossímil jornada de 24h (vinte e quatro horas), ao afirmar que 'na função de engenheiro de vendas, apesar de a jornada contratual permanecer inalterada, passou a ficar 24 horas diárias, sem folga semanal, a disposição da reclamada, contudo sem receber hora extra' (fl. 9), em contradição com seu próprio depoimento pessoal, segundo o qual, como registrado no acórdão recorrido, 'o tempo utilizado a serviço da empresa era de 14h00/16h00 por dia' (fl. 1.190). Considere-se, ainda, a divergência entre os fundamentos da sentença e do acórdão regional" (fl. 1.625). Concluiu que "não se afigura possível presumir a veracidade das alegações do Reclamante, diante da contradição do pleito inicial com seu depoimento pessoal, e da improbabilidade de carga horária de trabalho tão extensa por longo período, que impossibilitaria outras atividades reportadas nos autos, como a realização de curso universitário superior, além do convívio social e familiar" (fl. 1.625). A invocação dos efeitos da preclusão dos segundos Embargos de Declaração opostos ao acórdão regional é manifestamente inovatória, sendo improcedente o requerimento de prequestionamento pela via dos presentes Embargos de Declaração, se a parte deixou de suscitar a análise de tal questão no momento oportuno.
O Embargante não aponta omissão, contradição ou obscuridade. A argumentação apresentada expressa inconformismo à decisão, dirigindo-se à reforma do acórdão embargado, objetivo incompatível com os Embargos de Declaração.
Ausentes os requisitos dos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC, rejeito.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar ambos os Embargos de Declaração. Brasília, 27 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora