Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/Chxc/Rac/Dmc/Ak
A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, a decisão agravada merece reforma, por revelar aparente contrariedade às teses de repercussão geral fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas 246 e 1.118, de caráter vinculante. Agravo conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 48-44.2020.5.17.0006, em que é Recorrente AGÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS E DO EMPREENDEDORISMO - ADERES e são Recorridos FERNANDA DAS NEVES SANTANA e VIX SERVIÇOS - ES LTDA - ME.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 584/590, da lavra da Ministra Delaíde Miranda Arantes, negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática que denegou seguimento ao agravo de instrumento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária".
À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 593/609), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 619/620). É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo.
II - MÉRITO
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
Conforme relatado, este Colegiado manteve a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (Agência de desenvolvimento das Micro e Pequenas Empresas e do Empreendedorismo - ADERES), ante a harmonia do julgado com a Súmula nº 331, V, do TST. Ocorre que, segundo se infere dos autos, a manutenção da condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços lastreou-se na configuração da conduta culposa em decorrência da mera inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.
Verifica-se, portanto, a aparente dissonância do julgado com as teses de repercussão geral firmadas pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118).
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, dou provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento em recurso de revista.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante e reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda demandada.
À referida decisão, a mencionada reclamada, alicerçada em violação dos arts. 37, §6º, 102, §2º, da CF, 373, I e II, 374, I e IV, 926, 927, I e V, do CPC, 186 do CC, 818, I, II e §1º, da CLT, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à ADC 16, à Súmula n° 331, IV, V e VI, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de culpa da Administração Pública, bem como que a culpa não pode ser presumida, necessitando haver prova cabal da sua culpa efetiva, para que se caracterize a responsabilidade subsidiária do ente público. Afirma, também, que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Assere, além disso, que o ônus de demonstrar a ausência da fiscalização efetiva é da parte reclamante (fls. 479/500).
Ao exame.
Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com as teses de repercussão geral firmadas pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, demonstrada a aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
C) RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante e reconheceu a responsabilidade subsidiária segunda demandada. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A Reclamante não se conforma com a sentença de piso que afastou a condenação subsidiária da 2ª Ré, em razão da comprovação da fiscalização diante do descumprimento de obrigações trabalhistas pela 1ª Ré.
Alega que a 2ª Ré não fiscalizou o contrato mantido com a 1ª Ré com efetividade. Sustenta que "O descumprimento da legislação trabalhista por parte da empregadora revela que o tomador de serviços não velou pelo fiel cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, caso tivessem sido observados na época não estaria a primeira Reclamada inadimplente com vários trabalhadores, devendo, desta forma, responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos nestes autos em face de sua culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331 do TST".
Acrescenta que "É preciso que a fiscalização tenha sido efetiva para que se afaste a responsabilização sendo, ora comprovado, evidente a culpa fiscalizatória e, além do mais, não há prova maior de omissão por parte do Recorrido que a existência de inadimplência das verbas trabalhistas objetos do litigio."
Vejamos.
Restou incontroverso que a autora foi contratada pela primeira ré para prestar serviços em favor do segundo réu, tendo em vista o contrato de prestação de serviços celebrado entre eles, tratando-se, pois, de evidente terceirização de serviços.
No tocante à responsabilidade subsidiária, o comando normativo do art. 71 da Lei n. 8.666/93, de Licitações e Contratos, não exime a Administração Pública de responder pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador. O legislador objetivou, com o citado texto legal, apenas impedir que a Administração Pública assuma a responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, em desobediência ao princípio do concurso público, inserto no art. 37, II, da Constituição.
Buscando traçar um caminho para a interpretação das relações triangulares de trabalho, baseada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, de modo a assegurar uma proteção jurídica mínima ao trabalhador terceirizado, o E. TST editou a Súmula 331, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. O que veio a ser corroborado pela Lei 13.429/2017, que expressamente contempla em seu art. 2º, §5º a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo cumprimento das obrigações inadimplidas pela prestadora de serviços.
Em 2011, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o E. TST incluiu o item V na referida Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização da Administração Pública:
(...)
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), declarou constitucional o citado art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos.
No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, diante da ausência comprovada de fiscalização daquelas obrigações trabalhistas devidas pelo empregador, como estabelecem as normas da Lei de Licitações, com sua consequente responsabilidade subsidiária.
Sendo assim, a partir da decisão do E. STF na ADC nº 16-DF, a responsabilidade subsidiária somente pode ser imputada ao integrante da Administração Pública, quando comprovada sua culpa no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços e não pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que resta claro com a nova redação conferida ao inciso V, da Súmula 331, TST (RR 938-35.2011.5.09.0001, data de julgamento: 12/06/13, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing 4.ª Turma, DEJT: 14/06/13).
Com efeito, a condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e vigilandodo tomador de serviços, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.
Culpa in eligendo, porque a Administração Pública deveria ter sido mais cautelosa na escolha de seu contratado, no que toca à idoneidade econômico-financeira. A culpa in vigilando se revela porque o contratante tem o poder de fiscalizar as obrigações existentes entre a empresa prestadora dos serviços e o empregado, nos termos dos artigos 58, III e 78, VII, da Lei 8.666/93. Ressalto que, no âmbito do Direito Administrativo, os poderes da Administração possuem caráter meramente instrumental, tendo como único objetivo a satisfação do interesse público, que não se confunde com o interesse da Administração. Por isso que, nas palavras do Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder administrativo há de ser visto como um "poder-dever".
Assim, no exercício do poder de fiscalizar a execução do contrato, a Administração tem o dever de zelar pelo atendimento dos direitos sociais dos trabalhadores que prestam serviços a seu favor, atendendo aos mais altos valores constitucionais, que também fundamentam a condenação do tomador dos serviços, de forma subsidiária, como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e o valor social do trabalho (art. 1º, IV, e 170, da CF). Nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se não imputarmos responsabilidade a todos os que se valeram da prestação dos serviços.
O juiz, a teor do art. 5.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao aplicar a lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Além disso, insta ressaltar que a Lei 8.666/93 estabelece uma série de direitos e garantias para a Administração Pública se resguardar de eventual inadimplemento do contratado, nos termos dos seus arts. 55, VI, 56 e 80, III e IV.
Conclui-se, pois, que a responsabilidade subsidiária decorre da comprovação da não fiscalização pela Administração Pública do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurando a sua culpa in vigilando.
Nesse ponto, ainda em relação ao julgamento vinculante do E. STF quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na ADC 16, bem como no julgamento em repercussão geral do RE 760.931-RG, a Egrégia Suprema Corte ao definir a tese de que não há responsabilização automática de Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, pelos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados, não fixou, em ambos os julgamentos, a distribuição do ônus da prova, como esclarece a Exma. Ministra Rosa Weber nos autos da Reclamação n. 39.844:
(...)
Não estabelecida tese quanto ao ônus da prova, resta possível a inversão do ônus da prova, que se mostra imperiosa nos casos de prova da fiscalização ou não por parte da Administração Pública, eis que não compete ao empregado da empresa prestadora de serviços suportar ônus decorrente da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar a empresa prestadora contratada.
Neste sentido a jurisprudência recente do E. TST:
(...)
Portanto, cabe à Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços. E esta fiscalização deve ser contínua e preventiva, a fim de evitar não só o comprometimento do contrato firmado, como também evitar a violação de direitos trabalhistas.
Ainda que assim não fosse, do conjunto probatório dos autos verifica-se que restou demonstrada a ausência de efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, pois os documentos juntados evidenciam que desde de março de 2019 o segundo reclamado teve ciência do descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da primeira ré (ID. 6ff832e) e, mesmo diante de todas as irregularidades que o segundo reclamado tinha ciência somente rescindiu o contrato em setembro de 2019, desconsiderando-se ainda o estado gravídico da Reclamante, que não poderia ser dispensada naquele momento. Fica evidente que se a fiscalização fosse efetiva, desde março de 2019, já teria ciência das condições da contratada e não teria mantido contrato por mais seis meses e permitido a sonegação das verbas postuladas no presente feito. Assim, ao contrário do entendimento exposto na sentença de piso, tais documentos e tal atitude da 2ª ré não são capazes de comprovar a ausência de culpa in vigilando e in eligendo, uma vez que a sua atuação, frente às irregularidades confessadamente praticadas pela 1ª Ré se deu de forma intempestiva e apenas repressiva, isto é, não impediu a consumação do ilícito trabalhista. Dessa forma, tendo a Administração Pública se beneficiado da prestação de serviços da parte autora e demonstrada a omissão no dever de fiscalização, incorreu em culpa in vigilando, sendo responsável subsidiária na satisfação do crédito trabalhista do hipossuficiente, diante da inadimplência do empregador. Neste sentido, destaco julgamentos do E. STF:
(...)
Destarte, nos termos do já citado item VI, da Súmula 331 do TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", dessa forma, a responsabilidade subsidiária é ampla.
A responsabilidade subsidiária, além de objetiva, é irrestrita, não importando a natureza jurídica da verba, não havendo como se limitar a responsabilidade do tomador de serviços, pois a subsidiariedade compreende o pagamento de todas as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços contratado. Inclusive, multas e benefícios previstos em normas coletivas.
Portanto, inconteste que todas as verbas deferidas são abrangidas pela responsabilidade subsidiária, até porque não há obrigação personalíssima de pagar, pois dinheiro é bem fungível e a obrigação pode ser cumprida por qualquer devedor.
Ressalto, ainda, que, revelando-se a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do contrato celebrado configurada a sua responsabilidade subsidiária, independentemente da idoneidade da empresa contratada.
Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais, encargos trabalhistas e cumprimento da legislação trabalhista, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, através de seus agentes, causou prejuízo indiscutível à parte autora por ter descuidado dos deveres que lhe incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária.
Por fim, cabe salientar que a edição de súmulas é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria debatida, refletindo a Súmula a jurisprudência do tema em comento, não sendo razoável admitir-se que a manifestação reiterada da Superior Corte Trabalhista seja contra legemou inconstitucional. Ademais, a Corte Superior Trabalhista, com a edição da Súmula 331, não está editando lei, e sim interpretando diversos dispositivos legais e, desta forma, não se vislumbra violação aos dispositivos invocados (tais como o artigo 5º, II ou 37, II, da CRFB) ou ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º, da Constituição Federal).
Também não há falar-se em violação da Súmula vinculante 10/STF ou à cláusula de reserva de plenário. As súmulas no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizadas pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, inciso V/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão hostilizada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do Recorrente.
Destaco, também, que não se configura violação ao artigo 37, XXI, da CF/88. Primeiramente, não se declarou a nulidade do contrato firmado entre os réus e sequer se suscitou que este fosse fraudulento; bem como não houve reconhecimento de vínculo de emprego da parte autora diretamente com a Administração Pública e nem se entendeu que deveria dirigir a atividade dos empregados da prestadora; entretanto, a tomadora deveria cumprir a obrigação legal fixada pelo artigo 55, da Lei 8.666/93, de fiscalizar o cumprimento do contrato e o adimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços contratado.
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso obreiro para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo réu pelos créditos deferidos em favor da parte autora." (fls. 454/460 - grifos no original)
À referida decisão, a mencionada reclamada, alicerçada em violação dos arts. 37, §6º, 102, §2º, da CF, 373, I e II, 374, I e IV, 926, 927, I e V, do CPC, 186 do CC, 818, I, II e §1º, da CLT, 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à ADC 16, à Súmula n° 331, IV, V e VI, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de culpa da Administração Pública, bem como que a culpa não pode ser presumida, necessitando haver prova cabal da sua culpa efetiva, para que se caracterize a responsabilidade subsidiária do ente público. Afirma, também, que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Assere, além disso, que o ônus de demonstrar a ausência da fiscalização efetiva é da parte reclamante (fls. 479/500).
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, configurando-se a transcendência política da causa.
Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a revista logra provimento.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Agência de desenvolvimento das Micro e Pequenas Empresas e do Empreendedorismo - ADERES, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Agência de desenvolvimento das Micro e Pequenas Empresas e do Empreendedorismo - ADERES, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora