Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/ec/rg
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi determinada em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não por presunção, mero inadimplemento ou uso das regras de julgamento quanto ao ônus da prova. 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Como o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 10808-26.2019.5.18.0017, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravados ANTONIO CARDOSO DA CRUZ e TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
A parte reclamante não apresentou contrarrazões.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, III do CPC e 328 e 328-A do RISTF, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral.
Considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), a Vice-Presidência do TST determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC)
ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF
Esta 2.ª Turma, por meio do acordão de id 65229581, negou provimento ao agravo de instrumento. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA CARACTERIZADA. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada. Logo, o acolhimento das alegações da agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos, conforme destacou o Regional. Diante deste contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331, V) e também do Supremo Tribunal Federal (ADC 16 e RE 760.931/DF), inviabilizando o presente agravo de instrumento, nos termos da Súmula 333 do TST e artigo 896, §7º, da CLT. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.
A reclamada insiste na admissibilidade de seu recurso. A recorrente aduz que a questão "contraria diretamente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246)".
Analiso.
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
(...) EMENTA
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA- ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS- ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho atestou que não houve a fiscalização, por parte do recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos à autora. Agravo de instrumento desprovido." (PROCESSO Nº TST-AIRR-3714-77.2010.5.15.0000, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 23/02/2011). (...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A 2ª Reclamada (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS) insurge-se contra a declaração de sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante.
Argumenta, em síntese, que não é possível a aplicação da Súmula 331/TST, tendo em vista que, segundo a Recorrente, não houve cessão de mão-de-obra.
Argui, em suma, que, consoante julgamento do Eg. STF da ADC 16, não há responsabilidade automática do ente público por encargos trabalhistas, sendo este de responsabilidade do terceiro contratado pela administração, no caso em tela seria a TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA.. Nesta esteira, prossegue a 2° Reclamada, é imperativo que o Reclamante prove de forma inequívoca a culpa da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, o que, segundo a 2° Ré, não restou demonstrado.
Alega ainda que afastou a culpa in eligendo e in vigilando ao executar, respectivamente, o processo licitatório dentro das balizas legais, bem como fiscalização por amostragem. Discorre, neste diapasão, que o Eg. STF ao reconhecer a fiscalização do ente público como obrigação de meio, permitiu que tal obrigação fosse executada mediante amostragem, conforme Recurso Extraordinário 760931/DF.
Por fim, pugna pela reforma da r. sentença no sentido de excluir a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.
Sem razão.
No presente caso, o d. Julgador de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela Reclamante em desfavor da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS, na condição de beneficiária da prestação de serviços.
Nesse contexto, cumpre salientar que a responsabilidade subsidiária aplicada ao Recorrente (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS) não decorreu do reconhecimento de vínculo empregatício, mas do contrato de prestação de serviços firmado entre ele, na qualidade de tomador dos serviços, e o 1º Reclamado (TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA.), prestador dos serviços, além do descumprimento, por parte desta última, das obrigações trabalhistas a seu cargo.
Nota-se que a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS não nega a contratação do 1º Reclamado (TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA.), apenas afirma que essa contratação seria lícita.
Registre-se que a alegação recursal de que o contrato de prestação de serviços foi firmado em observância aos ditames da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 8.987/95 em nada socorre a Recorrente (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS).
É incontroverso que o contrato firmado pelos Reclamados observou os ditames da Lei nº 8.666/93.
É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC-16, ajuizada pela Procuradora-Geral do DF, julgou procedente o pedido inicial para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
No entanto, no julgamento da supracitada ADC, o Excelso STF não eximiu de forma irrestrita a Administração Pública da responsabilidade em relação aos encargos trabalhistas não honrados pelo prestador de serviços. Apenas deixou assentado que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser imputada de forma automática, devendo ser analisado cada caso concreto, a fim de se verificar a ocorrência de eventual falha ou falta de fiscalização por parte do ente público contratante.
Por elucidativo, trago à colação parte dos fundamentos do voto proferido pela Exma. Ministra Carmem Lúcia, no julgamento da supracitada ADC-16, "verbis":
"É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.
Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa." (destaquei).
No mesmo sentido, a manifestação do Ministro Cézar Peluso, "verbis":
"(...) a responsabilidade que a Justiça trabalhista tem reconhecido à Administração Pública, nos casos concretos, decorre do exame destes. Tanto o é, que a condição final para reconhecimento, nos termos do enunciado da súmula da responsabilidade da administração, é a seguinte:
'... desde que haja participado da relação processual' - isto é, desde que a Administração Pública esteja dentro do processo e tenha se defendido - e conste também do título executivo judicial.'
(...)
[...] Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida da constitucionalidade da norma [art. 71 da Lei nº 8.666/93], só que reconhece responsabilidade da Administração por questões factuais ligadas a cada contrato em particular. Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida sobre a constitucionalidade, seria de todo em todo dispensável que o Tribunal a reconhecesse quando não há controvérsia a respeito.
Mas, enfim, se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa." (informação entre colchetes acrescentada - destaquei).
E acrescenta, ainda, o ilustre Ministro Peluso "que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela", concluindo, "verbis":
"[...] Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei".
Também nesse sentido, a manifestação do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da ADC-16, "in verbis":
"É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamam-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS." (destaquei).
Nessa mesma linha de raciocínio, ainda, a manifestação do Ministro Ayres Brito, no julgamento da referida ação direta de constitucionalidade, "verbis":
"[...] Considero a norma constitucional [art. 71 da Lei nº 8.666/93] pelo seguinte: a Constituição esgotou, exauriu as formas de recrutamento de mão de obra permanente para a Administração Pública. Ela exauriu. São três: concurso público; nomeação para cargo de comissão e contratação temporária por prazo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, pronto. A Constituição não falou de terceirização. Eu defendo essa tese há muitos anos. A terceirização significa um recrutamento de mão de obra para a Administração Pública, finalisticamente é isso, é uma mão de obra que vai servir não à empresa contratada, à terceirizada, mas ao tomador do serviço que é a Administração. E é uma modalidade de recrutamento de mão de obra inadmitida pela Constituição.
Então, se nós, durante esses anos todos, terminamos por aceitar a validade jurídica da terceirização, que pelo menos admitamos a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que é a beneficiária do serviço, da mão de obra recrutada por interposta pessoa." (Informação entre colchetes acrescentada - destaquei).
Observe que a legislação reportada na orientação sumular - Lei de Licitações, evidencia que a nova redação albergou a culpa in vigilando do ente público, haja vista que, em seus arts. 58, III, e 67, "caput", e § 1º, impõe à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação que vier a ser contratado (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), de modo que, incorrendo em incúria na fiscalização, ao ente da administração será reconhecida a culpa in vigilando. Como se vê, não há dúvida de que a contratação mediante procedimento licitatório, realizado dentro dos limites legais, afasta a culpa in eligendo da Administração Pública. Todavia, persiste a culpa in vigilando (art. 186 e art. 927 do CC), em caso de omissão culposa do dever de fiscalização do contratante quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao obreiro pela empresa contratada. Assim, no caso, embora a 2º Reclamada tenha observado regular processo licitatório, isso não o exime do dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações assumidas pela empresa contratada, incluindo-se as obrigações trabalhistas, sob pena de restar configurada a culpa in vigilando. Esse, inclusive, foi o entendimento já manifestado pelo TST, no enfrentamento dessa matéria, após o julgamento da ADC-16, senão vejamos, "verbis":
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS- ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho atestou que não houve a fiscalização, por parte do recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos à autora. Agravo de instrumento desprovido." (PROCESSO Nº TST-AIRR-3714-77.2010.5.15.0000, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 23/02/2011).
Examinando a situação trazida aos autos, restou patente a ineficiente fiscalização por parte da 2º Reclamada quanto à execução do contrato de prestação de serviços, especificamente no tocante ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados (vide que foi reconhecido direito ao pagamento de saldo salarial, férias vencidas em dobro, multas do artigo 477). Ressalte-se que a presente decisão não ofende o art. 97 da Constituição Federal e nem mesmo a Súmula Vinculante nº 10 do STF, uma vez que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 de modo algum impede a responsabilização subsidiária em caso de culpa in vigilando, conforme já amplamente analisado.
Veja-se que, inclusive em relação às verbas rescisórias, o tomador também tem o dever de fiscalizar "quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato": 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; 2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados (IN 02/2008, art. 34, § 5ª, I, d). Assim, entendo que restou configurada a culpa in vigilando do 2º Reclamado. Por fim, para que não restem dúvidas, repiso que a responsabilidade subsidiária, no caso, estende-se a todas as parcelas objeto da condenação, inclusive contribuição previdenciária incidente, sejam de cunho salarial ou indenizatório, na esteira da jurisprudência do TST.
Diante do exposto, mantenho a sentença que declarou a responsabilidade subsidiária da 2º Reclamada (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS) pelas verbas objeto da condenação.
Nego provimento. (...) - Destaquei.
Pois bem.
Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a seguinte tese:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, aplicando a este o ônus de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público na fiscalização contratual, o Tribunal Regional consignou que:
(...) Examinando a situação trazida aos autos, restou patente a ineficiente fiscalização por parte da 2º Reclamada quanto à execução do contrato de prestação de serviços, especificamente no tocante ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados (vide que foi reconhecido direito ao pagamento de saldo salarial, férias vencidas em dobro, multas do artigo 477). Ressalte-se que a presente decisão não ofende o art. 97 da Constituição Federal e nem mesmo a Súmula Vinculante nº 10 do STF, uma vez que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 de modo algum impede a responsabilização subsidiária em caso de culpa in vigilando, conforme já amplamente analisado.
Veja-se que, inclusive em relação às verbas rescisórias, o tomador também tem o dever de fiscalizar "quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato": 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; 2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados (IN 02/2008, art. 34, § 5ª, I, d). Assim, entendo que restou configurada a culpa in vigilando do 2º Reclamado. (...) Destaquei.
Conforme se verifica, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa (Súmula 126 do TST), e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no Tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas, sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. Por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no Tema 1.118, por ausência de aderência estrita à tese firmada nesse precedente, pois, repisa-se, não houve julgamento com base nas regras de distribuição do ônus probante. Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que " Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria por meio das Súmulas 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu, ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido. (RRAg-0020567-95.2016.5.04.0732, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 10/04/2025).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando, não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Na hipótese dos autos, constata-se a perfeita adequação entre o acórdão proferido pelo Tribunal Regional e a tese fixada pelo STF no Tema 246, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não foi reconhecida de forma automática, mas em razão de o ente público não ter cumprido o seu dever de fiscalizar, razão pela qual o TRT de origem entendeu por caracterizada a culpa in vigilando. Significa dizer que o entendimento contido no acórdão regional revela harmonia com o sedimentado na Súmula 331, V, do TST e com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246. Adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo interno não provido. (AIRR-0100876-10.2022.5.01.0043, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 03/04/2025).
AGRAVO DO ESTADO DO ACRE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. FRAUDE CARACTERIZADA. TEMA 1.118 DO STF NÃO APLICADO NAS DECISÕES RECORRIDAS. DESPROVIMENTO. Deve ser mantida a decisão agravada, proferida em consonância com a tese de mérito fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 246 do ementário de repercussão geral, no sentido de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante. Foi registrado pelo eg. TRT que " Como se vê, ocorrera a utilização indevida da figura do cooperativismo para mascarar a existência de relação de emprego e burlar os direitos do reclamante, cuja efetivação de tal mecanismo fraudulento só foi possível em virtude da conduta omissiva do Estado do Acre e do Município de Rio Branco, que se furtaram ao dever de fiscalizar a entidade contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, caracterizando a culpa in vigilando, na espécie. ". Desse modo, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC. Agravo desprovido. AGRAVO DO MUNICIPIO DE RIO BRANCO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 181 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TST. DESPROVIMENTO. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 181, fixou a tese de que o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ele são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral. Agravo desprovido. (Ag-Ag-E-ED-Ag-AIRR-204-86.2020.5.14.0403, Órgão Especial, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/03/2025). - Destaquei.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixo de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que não se exerce.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.031, § 3º, do CPC e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. Brasília, 9 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora