Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA Nº 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍDA AO ENTE PÚBLICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2. Na hipótese em análise, a responsabilidade subsidiária imputada ao ente da Administração Pública decorreu da distribuição do ônus da prova, em desconformidade com a tese firmada pelo STF, no Tema 1.118 (RE 1.298.647/SP).
3. Portanto, deve ser exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
Juízo de retratação exercido. II. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Constatado o desacerto da decisão agravada, o agravo deve ser provido para novo julgamento do agravo de instrumento, quanto ao tema em epígrafe. Agravo de que se conhece e a que se dá provimento. III. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face da plausibilidade da indigitada contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, o agravo deve ser provido para prosseguir na análise do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. IV. RECURSO DE REVISTA.. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária à parte reclamada, pelas parcelas devidas em razão do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços, sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato, todavia sem delimitar a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública. 2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no exame do Tema 1.118 de repercussão geral, concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. 3. Via de consequência, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. 4. Destaque-se que, apesar do julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG) estabelecer que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas não é automática e exige comprovação de culpa e nexo causal, a decisão não se aplica às contribuições previdenciárias. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator, o douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara feita entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária. 5. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários que deverá ser apurada na fase de execução. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 4-95.2020.5.05.0511, em que é Agravante EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. e são Agravados EMISSAO S/A e FELLIPE DIEGO XAVIER.
A Terceira Turma do TST, mediante o acórdão de fls. 431/450, negou provimento ao agravo interposto pela segunda reclamada.
Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário às fls. 452 e seguintes.
A Vice-Presidência desta Corte Superior, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE 1.298.647/SP (Tema nº 1.118 do Ementário de Repercussão Geral) e, determinou "o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC". Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE
A Terceira Turma negou provimento ao agravo interposto pela Administração Pública, mediante os fundamentos a seguir:
"Na minuta de agravo, a parte agravante insiste na admissibilidade do recurso de revista. Sustenta que não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa: de que não verificou a idoneidade financeira da contratada (culpa in elegendo) e que supostamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas da fornecedora de mão-de-obra para com os respectivos empregados (culpa in vigilando) (entendimento este que não interfere na ratio decidendi exarada pelo e. STF) (fls. 416).
Ao exame.
Quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos:
O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente baseia-se no fato de haver contratado empresa prestadora que, posteriormente, revelou-se inidônea e inadimplente, não podendo, por isto, mesmo, furtar-se das obrigações trabalhistas devidas aos empregados que prestaram serviços em seu benefício.
Ao contrário do que sustenta a recorrente, tal responsabilidade não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. No particular, a Lei de Licitações prescreve apenas que o inadimplemento da prestadora de serviços não transfere a responsabilidade para o tomador, ente da administração pública, de forma automática, ao passo que a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula somente se operará quando a prestadora não tiver bens suficientes para adimplir seus débitos trabalhistas, em sede de execução.
O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 tem em mira exonerar a administração pública da responsabilidade principal atribuída à empresa contratada, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o artigo 37, II, da Constituição Federal. Todavia, não a exime da responsabilidade subsidiária. Por isso, sua interpretação deve ser sistemática, considerando as demais normas disciplinadoras do Direito do Trabalho.
Cumpre ressaltar que a Súmula nº 331 do TST foi recentemente alterada, pela Resolução nº 174/2011, divulgado no DEJT em 27, 30 e 31/05/2011, que inseriu o item V, para tratar exclusivamente da responsabilidade subsidiária de entes públicos. Passo a transcrever:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O texto do item V, supra referido, segue em consonância com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em razão de reiteradas divergências quanto à aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, foi movida ação declaratória de constitucionalidade - ADC nº 16 - pelo Governador do Distrito Federal, com o objetivo de ter declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Foi proferido acórdão e, com base neste, foi elaborado o Informativo nº 610 do STF, que a seguir transcrevo, em parte:
"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. (...).".
Como visto, o STF entendeu que o ente público é responsável pela fiscalização das prestadoras de serviços e eventual omissão gera, sim, a responsabilidade subsidiária.
Assinale-se, ainda, que o art. 37, §6º, da CF, responsabiliza as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, obrigando-as a indenizar os danos causados a terceiros. Neste caso, pouco importa se o dano foi causado diretamente pela Administração ou indiretamente por quem ela contratou o serviço. Nesta modalidade de contrato, o interesse público e o fim social não podem ser relegados a plano inferior, visto que nela existe interesse de trabalhadores a ser resguardado.
Assim, considerando que as empresas privadas estão sujeitas a responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas, não poderia a Lei 8.666/93 excepcionar a administração pública deste encargo, vez que a Lei Maior não o faz.
Por outro lado, a prova do descumprimento dessa obrigação não é ônus do reclamante - ao contrário do que entende a recorrente -, pois além de hipossuficiente, não se lhe pode impor a obrigação de provar fato negativo (o de que a EMBASA não cuidou de fiscalizar, devidamente, a empresa contratada), quando seria muito mais lógico exigi-lo de quem detém todos os elementos necessários a produzir a prova de um fato positivo - no caso, que realmente fiscalizou sua contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Destarte, entendo que, ante o princípio da aptidão para a prova, era do tomador dos serviços o ônus de provar que fiscalizou, e não da parte contrária o de demonstrar que a recorrente assim não procedeu. Não se desincumbindo de tal ônus, tem-se reconhecida a omissão caracterizadora da culpa que justifica a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Vale lembrar, que a própria Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que asseguram aos órgãos da Administração Pública diversos salvo-condutos para se prevenirem da contratação de empresas inidôneas, bem assim, para se resguardarem quanto ao descumprimento de obrigações por parte das empresas prestadoras de serviços, podendo inclusive exigir caução para garantia da execução dos contratos que firmarem.
Neste mister, poderia apresentar documentos comprovando que teria exigido daquela - se assim foi - a comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais, o que, aliás, estava expressamente previsto nos contratos de prestação de serviço, conforme prevê o art. 67 da Lei nº 8.666/93, o que não foi feito.
Deste modo, uma vez inadimplente a empresa prestadora de serviços é, portanto, a tomadora dos serviços responsável subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas do empregado da fornecedora da força de trabalho.
Pelo exposto, nada a reparar.
Não merece reparos a decisão agravada.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Constata-se no acórdão proferido pelo Tribunal a quo que a responsabilidade subsidiária imputada à Administração Pública não foi automática, mas decorrente da análise do caso concreto, a qual evidenciou que o ente público manteve comportamento omisso na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela prestadora de serviços, incorrendo assim em culpa in vigilando, consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula 126 do TST:
Neste mister, poderia apresentar documentos comprovando que teria exigido daquela - se assim foi - a comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais, o que, aliás, estava expressamente previsto nos contratos de prestação de serviço, conforme prevê o art. 67 da Lei nº 8.666/93, o que não foi feito (fls. 335/336).
Assim, a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte, devendo ser mantida quanto à responsabilidade subsidiária atribuída ao ente da administração pública.
Ademais, constata-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços.
Os fundamentos da supracitada decisão foram concentrados na seguinte ementa:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento,, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 -. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandão, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020).
Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Verifica-se, portanto, que, no agravo, não foram infirmados os fundamentos do despacho agravado.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo".
Na oportunidade, firmou-se o entendimento no sentido de que "constata-se a perfeita harmonia da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho com o entendimento firmado pelo STF e com a tese firmada pela SDI no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública decorreu da configuração da sua conduta culposa, ao não produzir prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços". Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que:
"Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público".
A hipótese, portanto, subsome-se àquela analisada pela Suprema Corte, porquanto se trata de controvérsia envolvendo a responsabilização subsidiária de entidade da Administração Pública, com fundamento na inversão do encargo probatório e na ausência de comprovação da fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa terceirizada.
Ante o exposto, esta Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC.
II - AGRAVO
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos:
"O Tribunal Regional, no exercício do juízo de admissibilidade, denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Trata-se de recurso interposto em face de acórdão proferido em processo de rito sumaríssimo. Assim, a revista só logra admissibilidade nas hipóteses de contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, contrariedade à Súmula Vinculante do STFe de violação direta e literal a preceito constitucional (art. 896, § 9º, da CLT).
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Reserva de Plenário.
Alegação(ões):
Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e recentes Julgados da SDI-I do TST, litteris (grifou-se):
.........................................................................................................
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Com relação a todas as demais alegações contidas neste tópico, registre-se que o julgamento proferido pelo Colegiado Regional está lastreado na dilação probatória dos autos. Assim, somente com o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível sua reforma, aspecto que torna inviável a admissibilidade do Apelo, conforme previsão contida na Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento aoRecurso de Revista.
Trata-se de recurso interposto contra acórdão publicado após a vigência da Lei nº 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, da CLT) e da Lei nº 13.467/2017 (demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior).
Verifica-se que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading case RE 1298647), razão pela qual reconheço a transcendência jurídica da matéria.
Todavia, razão não assiste à parte agravante.
Quanto ao tema em apreciação, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso interposto pelo ente público, sob os seguintes fundamentos transcritos nas razões do recurso de revista, a teor do que dispõe o art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente baseia-se no fato de haver contratado empresa prestadora que, posteriormente, revelou-se inidônea e inadimplente, não podendo, por isto, mesmo, furtar-se das obrigações trabalhistas devidas aos empregados que prestaram serviços em seu benefício.
Ao contrário do que sustenta a recorrente, tal responsabilidade não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. No particular, a Lei de Licitações prescreve apenas que o inadimplemento da prestadora de serviços não transfere a responsabilidade para o tomador, ente da administração pública, de forma automática, ao passo que a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula somente se operará quando a prestadora não tiver bens suficientes para adimplir seus débitos trabalhistas, em sede de execução.
O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 tem em mira exonerar a administração pública da responsabilidade principal atribuída à empresa contratada, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o artigo 37, II, da Constituição Federal. Todavia, não a exime da responsabilidade subsidiária. Por isso, sua interpretação deve ser sistemática, considerando as demais normas disciplinadoras do Direito do Trabalho.
Cumpre ressaltar que a Súmula nº 331 do TST foi recentemente alterada, pela Resolução nº 174/2011, divulgado no DEJT em 27, 30 e 31/05/2011, que inseriu o item V, para tratar exclusivamente da responsabilidade subsidiária de entes públicos. Passo a transcrever:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O texto do item V, supra referido, segue em consonância com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em razão de reiteradas divergências quanto à aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, foi movida ação declaratória de constitucionalidade - ADC nº 16 - pelo Governador do Distrito Federal, com o objetivo de ter declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Foi proferido acórdão e, com base neste, foi elaborado o Informativo nº 610 do STF, que a seguir transcrevo, em parte:
"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. (...).".
Como visto, o STF entendeu que o ente público é responsável pela fiscalização das prestadoras de serviços e eventual omissão gera, sim, a responsabilidade subsidiária.
Assinale-se, ainda, que o art. 37, §6º, da CF, responsabiliza as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, obrigando-as a indenizar os danos causados a terceiros. Neste caso, pouco importa se o dano foi causado diretamente pela Administração ou indiretamente por quem ela contratou o serviço. Nesta modalidade de contrato, o interesse público e o fim social não podem ser relegados a plano inferior, visto que nela existe interesse de trabalhadores a ser resguardado.
Assim, considerando que as empresas privadas estão sujeitas a responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas, não poderia a Lei 8.666/93 excepcionar a administração pública deste encargo, vez que a Lei Maior não o faz.
Por outro lado, a prova do descumprimento dessa obrigação não é ônus do reclamante - ao contrário do que entende a recorrente -, pois além de hipossuficiente, não se lhe pode impor a obrigação de provar fato negativo (o de que a EMBASA não cuidou de fiscalizar, devidamente, a empresa contratada), quando seria muito mais lógico exigi-lo de quem detém todos os elementos necessários a produzir a prova de um fato positivo - no caso, que realmente fiscalizou sua contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Destarte, entendo que, ante o princípio da aptidão para a prova, era do tomador dos serviços o ônus de provar que fiscalizou, e não da parte contrária o de demonstrar que a recorrente assim não procedeu. Não se desincumbindo de tal ônus, tem-se reconhecida a omissão caracterizadora da culpa que justifica a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Vale lembrar, que a própria Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que asseguram aos órgãos da Administração Pública diversos salvo-condutos para se prevenirem da contratação de empresas inidôneas, bem assim, para se resguardarem quanto ao descumprimento de obrigações por parte das empresas prestadoras de serviços, podendo inclusive exigir caução para garantia da execução dos contratos que firmarem.
Neste mister, poderia apresentar documentos comprovando que teria exigido daquela - se assim foi - a comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais, o que, aliás, estava expressamente previsto nos contratos de prestação de serviço, conforme prevê o art. 67 da Lei nº 8.666/93, o que não foi feito.
Deste modo, uma vez inadimplente a empresa prestadora de serviços é, portanto, a tomadora dos serviços responsável subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas do empregado da fornecedora da força de trabalho.
Pelo exposto, nada a reparar.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Nesse sentido, é o Tema 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A matéria é objeto da Súmula 331, item V, desta Corte, segundo o qual:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"
O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomador dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços.
In casu, o Tribunal Regional, com amparo na prova produzida, constatou que o ente da administração pública incorreu em culpa in vigilando, visto que não cumpriu com o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, conforme se depreende do seguinte excerto:
"Neste mister, poderia apresentar documentos comprovando que teria exigido daquela - se assim foi - a comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais, o que, aliás, estava expressamente previsto nos contratos de prestação de serviço, conforme prevê o art. 67 da Lei nº 8.666/93, o que não foi feito" (fls. 335/336).
Por outro lado, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Em face dessa premissa, afirmou incumbir ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa:
..............................................................................................................................
Assim, o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova).
No mesmo sentido, seguem julgados desta Terceira Turma:
.............................................................................................................................
Desse modo, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a uniformização da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que a jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria ora debatida já se encontra firmada, no mesmo sentido do acórdão regional, tem-se que o processamento do recurso de revista resta obstado, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Ante o exposto, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, CONHEÇO do agravo de instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Nas razões de agravo, a entidade pública insiste ser indevida a responsabilização subsidiária da Administração Pública, sem a comprovação efetiva de sua conduta culposa.
Examino.
Na hipótese, o Tribunal Regional de origem concluiu que o tomador de serviços não produziu provas suficientes para demonstrar a devida fiscalização do contrato de prestação de serviços, condenando à segunda reclamada subsidiariamente sem a concreta comprovação da culpa in vigilando da entidade pública. Em relação à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, analisando detidamente os autos verifica-se a possível dissonância com o que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que restaram preenchidos os pressupostos necessários para o seu conhecimento. Insurge-se em face da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.
Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho fundamentou a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado na ausência de comprovação de fiscalização, ausente a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública.
Em face da plausibilidade da indigitada contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Diante de possível desconformidade do acórdão regional com recente decisão do proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, reconheço a transcendência política e passo ao exame dos demais pressupostos recursais. Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame dos específicos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. RESSALVA DE EVENTUAL CONDENAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A SER APURADA EM FASE DE EXECUÇÃO
A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte reclamada, sob os seguintes fundamentos:
"O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 tem em mira exonerar a administração pública da responsabilidade principal atribuída à empresa contratada, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o artigo 37, II, da Constituição Federal. Todavia, não a exime da responsabilidade subsidiária. Por isso, sua interpretação deve ser sistemática, considerando as demais normas disciplinadoras do Direito do Trabalho.
Cumpre ressaltar que a Súmula nº 331 do TST foi recentemente alterada, pela Resolução nº 174/2011, divulgado no DEJT em 27, 30 e 31/05/2011, que inseriu o item V, para tratar exclusivamente da responsabilidade subsidiária de entes públicos. Passo a transcrever:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O texto do item V, supra referido, segue em consonância com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em razão de reiteradas divergências quanto à aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, foi movida ação declaratória de constitucionalidade - ADC nº 16 - pelo Governador do Distrito Federal, com o objetivo de ter declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Foi proferido acórdão e, com base neste, foi elaborado o Informativo nº 610 do STF, que a seguir transcrevo, em parte:
"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. (...).".
Como visto, o STF entendeu que o ente público é responsável pela fiscalização das prestadoras de serviços e eventual omissão gera, sim, a responsabilidade subsidiária.
Assinale-se, ainda, que o art. 37, §6º, da CF, responsabiliza as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, obrigando-as a indenizar os danos causados a terceiros. Neste caso, pouco importa se o dano foi causado diretamente pela Administração ou indiretamente por quem ela contratou o serviço. Nesta modalidade de contrato, o interesse público e o fim social não podem ser relegados a plano inferior, visto que nela existe interesse de trabalhadores a ser resguardado.
Assim, considerando que as empresas privadas estão sujeitas a responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas, não poderia a Lei 8.666/93 excepcionar a administração pública deste encargo, vez que a Lei Maior não o faz.
Por outro lado, a prova do descumprimento dessa obrigação não é ônus do reclamante - ao contrário do que entende a recorrente -, pois além de hipossuficiente, não se lhe pode impor a obrigação de provar fato negativo (o de que a EMBASA não cuidou de fiscalizar, devidamente, a empresa contratada), quando seria muito mais lógico exigi-lo de quem detém todos os elementos necessários a produzir a prova de um fato positivo - no caso, que realmente fiscalizou sua contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Destarte, entendo que, ante o princípio da aptidão para a prova, era do tomador dos serviços o ônus de provar que fiscalizou, e não da parte contrária o de demonstrar que a recorrente assim não procedeu. Não se desincumbindo de tal ônus, tem-se reconhecida a omissão caracterizadora da culpa que justifica a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Vale lembrar, que a própria Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que asseguram aos órgãos da Administração Pública diversos salvo-condutos para se prevenirem da contratação de empresas inidôneas, bem assim, para se resguardarem quanto ao descumprimento de obrigações por parte das empresas prestadoras de serviços, podendo inclusive exigir caução para garantia da execução dos contratos que firmarem.
Neste mister, poderia apresentar documentos comprovando que teria exigido daquela - se assim foi - a comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais, o que, aliás, estava expressamente previsto nos contratos de prestação de serviço, conforme prevê o art. 67 da Lei nº 8.666/93, o que não foi feito.
Deste modo, uma vez inadimplente a empresa prestadora de serviços é, portanto, a tomadora dos serviços responsável subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas do empregado da fornecedora da força de trabalho.
Pelo exposto, nada a reparar.
Nas razões de recurso de revista, a entidade pública recorrente insurge-se em face de sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas não adimplidas, ao argumento de que não detinha o ônus de comprovar eventual conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Aponta contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, dentre outros apontamentos. Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n º 8.666/93, tendo concluído que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente.
No acórdão proferido na referida ADC 16, há ressalva dos casos em que o ente público escolher uma empresa inadequada ou deixar de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Desse modo, admite-se o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, em caráter subsidiário, na hipótese em que ela contrata empresa manifestamente inidônea (culpa in eligendo), bem como nos casos de omissão no cumprimento de sua obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento das obrigações (culpa in vigiliando), inclusive trabalhistas, pela empresa contratada a que submetida. Também, ao examinar o Tema 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, a Suprema Corte explicitou que a atribuição de responsabilidade ao ente da Administração Pública, seja em caráter solidário ou subsidiário, não é automática. Eis os termos da tese firmada:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Coadunando-se com tal entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte superior trabalhista, inseriu na Súmula nº 331, o item V, segundo o qual:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso)
É certo que, após a fixação da tese no Tema 246, restava ainda controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova referente aos requisitos necessários à caracterização da culpa in vigilando. Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinando a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, concluiu, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que transitou em julgado no dia 29/04/2025, fixou a tese jurídica de que:
Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (destaque nosso.)
Dessa forma, evidencia-se que o entendimento assentado no âmbito desta Corte quanto ao ônus da prova ser atribuição do ente público restou superado pela decisão proferida pela Suprema Corte, em razão de seu caráter vinculante, ou seja, de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. Portanto, faz-se necessário que o julgador examine se existem elementos suficientes que justifiquem a condenação subsidiária do ente integrante da Administração Pública, sem que essa responsabilização decorra exclusivamente do ônus da prova quanto à fiscalização, tampouco em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas.
Pois bem.
Na hipótese, o Tribunal Regional decidiu com base no ônus da prova, atribuindo à Administração Pública a responsabilidade de demonstrar que fiscalizou adequadamente o contrato:
"Por outro lado, a prova do descumprimento dessa obrigação não é ônus do reclamante - ao contrário do que entende a recorrente -, pois além de hipossuficiente, não se lhe pode impor a obrigação de provar fato negativo (o de que a EMBASA não cuidou de fiscalizar, devidamente, a empresa contratada), quando seria muito mais lógico exigi-lo de quem detém todos os elementos necessários a produzir a prova de um fato positivo - no caso, que realmente fiscalizou sua contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Destarte, entendo que, ante o princípio da aptidão para a prova, era do tomador dos serviços o ônus de provar que fiscalizou, e não da parte contrária o de demonstrar que a recorrente assim não procedeu. Não se desincumbindo de tal ônus, tem-se reconhecida a omissão caracterizadora da culpa que justifica a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada".
Ou seja, o regional atribuiu responsabilidade subsidiária à segunda reclamada sob o fundamento de que competia ao ente público provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da Administração Pública.
Ocorre que, no Tema 1.118, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ônus da prova não pode, por si só, justificar a condenação subsidiária da Administração Pública, sendo indispensável comprovação nos autos da conduta culposa da tomadora na fiscalização do contrato, ou do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo trabalhador. Consequentemente, no presente caso, o ente público deve ser eximido da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta quanto ao pagamento das verbas de natureza trabalhista. No entanto, em respeito ao entendimento adotado pelo Excelso Tribunal, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e em atenção ao disposto no art. 71, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2.º, da Lei n.º 14.133/2021), cumpre destacar que, em caso de eventual apuração de condenação previdenciária, esta subsiste para a Administração Pública, na modalidade solidária. Tal observação se deve à expressa ressalva realizada pelo Relator do RE 1.298.647, douto Ministro Nunes Marques, e da distinção clara entre as responsabilidades trabalhista e previdenciária.
Por oportuno, consigno a manifestação do eminente Relator, em suas razões de decidir, em que consta de forma enfática que a tese firmada no Tema 1.118 não alcança as contribuições previdenciárias:
Reitero: o presente julgamento não trata de nenhum aspecto das contribuições previdenciárias; somente os encargos trabalhistas são dele objeto. A mínima referência feita às obrigações previdenciárias tem por finalidade ilustrar a distinção dos regimes jurídicos da responsabilidade solidária (encargos previdenciários) e da responsabilidade subsidiária (encargos trabalhistas). (destaques acrescidos.)
Iniciado o julgamento, a questão fora suscitada pelo eminente Ministro Flávio Dino, que apresentou a sugestão de ser abordada apenas a responsabilidade subsidiária, em razão de as responsabilidades, subsidiária e solidária, estarem dispostas em regramentos distintos.
Por conseguinte, a matéria acerca da condenação previdenciária foi alvo de amplo debate pela Suprema Corte, a fim de afastar quaisquer questionamentos acerca da inaplicabilidade do Tema 1.118 no que concerne à responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários.
Conveniente se faz a transcrição das reflexões feitas pelos excelentíssimos Ministros Flávio Dino, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques durante a sessão de julgamento (destaques acrescidos):
O SENHOR MINISTRO FLÁVIO DINO -
(...)
Então, eu proporia, Presidente, de duas, uma: ou nós reconhecermos que não estamos debatendo previdência - é um caminho, por conta da vinculação ao tema -; ou, se formos avançar, nós façamos a distinção, porque, de fato, do ponto de vista do Direito positivo é diferente.
(...)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Eu estou de pleno acordo com a proposição de Vossa Excelência. Eu só tenho dúvida se ela cabe aqui, mas mal, eu também não vejo problema, porque nós estamos aqui discutindo, basicamente, o ônus da prova no caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. A questão previdenciária, com todas as vênias, eu penso que é totalmente fora do que está sendo discutido e é resolvida pela textualidade desse dispositivo que Vossa Excelência está dizendo.
(...)
O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES (RELATOR) - A ideia, se me permite, Senhor Presidente, é exatamente essa.
O ministro Flávio Dino foi no ponto, porque às vezes o vernáculo utilizado não vem com tanta clareza. Quando eu digo "a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas", e aí Sua Excelência tem razão, poderia gerar uma confusão.
E, dentro do voto, aludo aos recolhimentos previdenciários, mas faço, em obiter dictum, para fazer uma construção, que, no caso, não ainda vinculada ao art. 31, mas ao § 5º, da Lei n. 14.133. No recolhimento previdenciário, a Administração é solidária - ela é solidária. Então, ela não cabe na discussão".
(...)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - "Não vejo problema. Combinado. No corpo do voto, constará que as questões previdenciárias, que não são objeto deste julgamento, serão regidas pela legislação própria.
Do exposto, observa-se que a responsabilidade trabalhista é subsidiária, exigindo a comprovação de culpa e nexo causal por parte da Administração Pública. A simples inversão do ônus da prova ou o inadimplemento da empresa terceirizada não são suficientes para gerar responsabilidade. Já a responsabilidade previdenciária é solidária, conforme o art. 71, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (e correspondente no art. 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021). Isso significa que, mesmo sem culpa, a Administração Pública poderá responder solidariamente pelas contribuições previdenciárias devidas pela empresa contratada. Assim, afasta-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública pelos encargos trabalhistas, ressalvando-se que, eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários deverá ser apurada na fase de execução. Ressalte-se, que competirá ao juízo da execução o exame quanto à responsabilização pelos encargos previdenciários decorrentes da condenação, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e o disposto nos arts. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC; II - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para novo julgamento do agravo de instrumento; III - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do recurso de revista e IV- conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada quanto aos encargos trabalhistas, ressalvada eventual condenação solidária pelos encargos previdenciários, a ser apurada na fase de execução. Brasília, 13 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO BASTOS BALAZEIRO
Ministro Relator