Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO. RITO SUMARÍSSIMO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO. RITO SUMARÍSSIMO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO. RITO SUMARÍSSIMO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a condenação subsidiária da TRANSPETRO, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Ficou consignado: "a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral". O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000543-18.2020.5.02.0482, em que é Recorrente(s) PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Recorrido(s)S ARAUBRAS SERVICOS TECNICOS INDUSTRIAIS EIRELI e RITA PAVONE DE CASTRO.
A PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Na decisão monocrática, foram consignados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos, in verbis: "Recurso de Revista
Recorrente(s):1. PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO
(...)
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Como a presente reclamatória está sujeita ao rito sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista ficará restrita às hipóteses do § 9º, do art. 896, da CLT.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida de decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhei)
Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Em relação à alegação de que houve fiscalização, as razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, da Corte Superior.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos constitucionais invocados e à Súmula 331, V, do TST, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGA-SE seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGA-SE seguimento ao recurso de revista".
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 410/413):
"(...) PJE TRT/SP Nº 1000543-18.2020.5.02.0482- 8ª Turma RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE JUIZ SENTENCIANTE: MARCOS ANTONIO IDALINO CASSIMIRO FILHO RECORRENTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO RECORRIDO: RITA PAVONE DE CASTRO RECORRIDO: ARAUBRAS SERVIÇOS TÉCNICOS INDUSTRIAIS EIRELI RELATORA: ANA PAULA SCUPINO OLIVEIRA
(...)
VOTO
1. Conheço do recurso ordinário, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade.
2. Responsabilidade subsidiária.
As reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços de condução de veículos leves e utilitários (fls. 154, ID. 2ef471f), tendo sido a autora contratada como motorista pela primeira reclamada para prestar serviços em prol da segunda.
A representante da segunda reclamada não soube informar se a reclamante lhe prestou serviços embora tenha reconhecido a existência de contrato com a primeira demandada, tendo incorrido em confissão ficta quanto à matéria de fato (fls. 311, ID. 48fcbef).
Assim, a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral. Inequívoca a culpa in vigilando, de forma que na condição de tomador dos serviços da primeira ré, a segunda deve responder subsidiariamente pela satisfação do crédito que decorre da condenação, nos termos da Súmula 331, itens V e VI, do TST, pois se beneficiou do trabalho da autora. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
Ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC-16, o Supremo Tribunal Federal não impossibilitou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada sua culpa na fiscalização das obrigações legais da contratada.
Decorre daí que a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público contratante, quando demonstrada a culpa por falta de fiscalização das obrigações legais elementares da contratada, como no caso dos autos. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
O entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 331, item V, do TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, e sim o mero reconhecimento da subsidiariedade pela satisfação do crédito trabalhista, o que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas da condenação, nos termos da Súmula 331, item VI, do TST.
Registre-se que não há reconhecimento de vínculo empregatício com o ente público, razão pela qual não há que se falar em nulidade da contratação e aplicação do artigo 37, item II, § 2º da Constituição da República e da Súmula 363 do TST. Nada a reformar. (...)
No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório.
Sustenta que "não há que se falar em culpa in eligendo ou in vigilando nas contratações da TRANSPETRO, posto esta ser legalmente obrigada a contratar determinada empresa diante do disposto nas normas sobre o procedimento das licitações". E que "No caso em epígrafe, verifica-se a contratação lícita e a vigilância da PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária". Destaca que "a Súmula 331 do C. TST, em seu recente item V, expressamente afasta a responsabilidade desta tomadora de serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por empresa prestadora de serviços regularmente contratada por meio de regular procedimento licitatório". Afirma que "sempre acompanhou o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada". Assim, "diante da expressa previsão sumular de que os entes da administração indireta (como é o caso da TRANSPETRO S/A) somente serão responsabilizados, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento de suas obrigações legalmente previstas, incumbe ao recorrido o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu pretenso direito em face desta recorrente, nos termos do artigo 373, Inciso I, do Código de Processo Civil". (fl. 417) Aponta violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, XXI, §6º, 102, §2º, e 173, §1º, III, da CF/88, 71, caput, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e 373, I, do CPC, bem como contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST. Colaciona arestos.
À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).
No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, conforme se constata a partir dos trechos do acórdão do Regional transcritos pelo reclamado no recurso de revista, a saber:
"Assim, a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral. Inequívoca a culpa in vigilando, de forma que na condição de tomador dos serviços da primeira ré, a segunda deve responder subsidiariamente pela satisfação do crédito que decorre da condenação, nos termos da Súmula 331, itens V e VI, do TST, pois se beneficiou do trabalho da autora. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC-16, o Supremo Tribunal Federal não impossibilitou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada sua culpa na fiscalização das obrigações legais da contratada.
Decorre daí que a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público contratante, quando demonstrada a culpa por falta de fiscalização das obrigações legais elementares da contratada, como no caso dos autos. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
O entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 331, item V, do TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, e sim o mero reconhecimento da subsidiariedade pela satisfação do crédito trabalhista, o que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho". g.n.
De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993.
Nesse passo, não identifico violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e demais dispositivos indicados pelas partes, tampouco contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Superados os arestos trazidos para o confronto de teses.
Nego provimento. CONCLUSÃO Por todo exposto, reconheço a existência de transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA", porém, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. Isso, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, b, do RITST; 932, IV, a, e VIII, do CPC". Em suas razões de agravo, a parte insurge-se em relação à responsabilidade subsidiária.
Aduz que "Ainda que se queira reconhecer que houve culpa da PETROBRAS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO, é de clareza meridiana a disposição legal que determina não se poder atribuir à ora agravante nenhuma parcela de responsabilidade por débitos trabalhistas de empresas contratadas". (fl. 578) Renova a alegação de violação dos arts. 5º, II, 37, caput, XXI e §6º, 102, §2º, e 173, §1º, III, da CF/88, 71, caput, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST.
Pugna pela reconsideração da decisão.
À análise. Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão agravada.
Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema em epígrafe, porém foi negado provimento ao agravo de instrumento do reclamado. Por seu turno, a decisão monocrática agravada examinou a questão da responsabilidade subsidiária do ente público sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa.
Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte.
Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, conforme se constata a partir dos trechos do acórdão do Regional transcritos pelo reclamado no recurso de revista, a saber:
"Assim, a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral. Inequívoca a culpa in vigilando, de forma que na condição de tomador dos serviços da primeira ré, a segunda deve responder subsidiariamente pela satisfação do crédito que decorre da condenação, nos termos da Súmula 331, itens V e VI, do TST, pois se beneficiou do trabalho da autora. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST) Ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC-16, o Supremo Tribunal Federal não impossibilitou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada sua culpa na fiscalização das obrigações legais da contratada.
Decorre daí que a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público contratante, quando demonstrada a culpa por falta de fiscalização das obrigações legais elementares da contratada, como no caso dos autos. (Destacamos o trecho do acórdão que configura a violação direta e literal aos arts. 5º, incisos II, LIV e LV, art. 37, XXI e art. 173, §1º, III, da CF/88, bem como à Súmula 331 do Colendo TST)
O entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 331, item V, do TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, e sim o mero reconhecimento da subsidiariedade pela satisfação do crédito trabalhista, o que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho". g.n.
Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020).
O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
A Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Como a presente reclamatória está sujeita ao rito sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista ficará restrita às hipóteses do § 9º, do art. 896, da CLT.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do C. TST, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida de decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhei)
Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Em relação à alegação de que houve fiscalização, as razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, da Corte Superior.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência da Corte Superior, descabe cogitar de violação aos dispositivos constitucionais invocados e à Súmula 331, V, do TST, pois, atingido o fim precípuo do recurso de revista, incide o óbice previsto na Súmula 333, do C. TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGA-SE seguimento.
A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, o ente público indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT:
(...) PJE TRT/SP Nº 1000543-18.2020.5.02.0482- 8ª Turma RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE JUIZ SENTENCIANTE: MARCOS ANTONIO IDALINO CASSIMIRO FILHO RECORRENTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO RECORRIDO: RITA PAVONE DE CASTRO RECORRIDO: ARAUBRAS SERVIÇOS TÉCNICOS INDUSTRIAIS EIRELI RELATORA: ANA PAULA SCUPINO OLIVEIRA (...) VOTO 1. Conheço do recurso ordinário, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade. 2. Responsabilidade subsidiária. As reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços de condução de veículos leves e utilitários (fls. 154, ID. 2ef471f), tendo sido a autora contratada como motorista pela primeira reclamada para prestar serviços em prol da segunda. A representante da segunda reclamada não soube informar se a reclamante lhe prestou serviços embora tenha reconhecido a existência de contrato com a primeira demandada, tendo incorrido em confissão ficta quanto à matéria de fato (fls. 311, ID. 48fcbef). Assim, a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral. Inequívoca a culpa in vigilando, de forma que na condição de tomador dos serviços da primeira ré, a segunda deve responder subsidiariamente pela satisfação do crédito que decorre da condenação, nos termos da Súmula 331, itens V e VI, do TST, pois se beneficiou do trabalho da autora. Ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC-16, o Supremo Tribunal Federal não impossibilitou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada sua culpa na fiscalização das obrigações legais da contratada. Decorre daí que a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público contratante, quando demonstrada a culpa por falta de fiscalização das obrigações legais elementares da contratada, como no caso dos autos. O entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 331, item V, do TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, e sim o mero reconhecimento da subsidiariedade pela satisfação do crédito trabalhista, o que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas da condenação, nos termos da Súmula 331, item VI, do TST. Registre-se que não há reconhecimento de vínculo empregatício com o ente público, razão pela qual não há que se falar em nulidade da contratação e aplicação do artigo 37, item II, § 2º da Constituição da República e da Súmula 363 do TST. Nada a reformar. (...)
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Entre outras alegações, defende a tese de que incumbe à parte reclamante comprovar a conduta culposa do ente público. Aponta contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
À análise. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a condenação subsidiária da TRANSPETRO, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Ficou consignado: "a segunda ré detinha o ônus de provar a existência de fiscalização, mesmo porque somente esta possui a documentação pertinente à execução do contrato celebrado com a primeira ré, sendo oportuno observar que exigir da reclamante que prove a falta de fiscalização é impor-lhe a apresentação de prova impossível, pois não tem acesso aos documentos necessários para tanto. Os documentos juntados pelo ente público, relativos ao FGTS e previdência social não são suficientes para comprovar a fiscalização ao longo de todo o período contratual (fls. 201/205, ID. 1260ded), tendo em vista que a prestação de serviços ocorreu de 18/02/19 a 09/03/20 (fls. 27, ID. 5142830) e a documentação apresentada não abarca a totalidade do período. Considerando o princípio da aptidão para a prova, presume-se a conduta culposa da administração pública no caso vertente, haja vista que não trouxe aos autos prova de fiscalização durante todo o pacto laboral". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
Dou provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 3 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora