Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL
Em razão de recurso extraordinário interposto pelo CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do ente público.
Agravo a que se dá provimento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
IV - RECURSO DE REVISTA. CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que reformou a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. A Turma julgadora atribuiu ao ente público o ônus da prova e, ao examinar os documentos juntados ao processo, chegou à conclusão de que não foi demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, uma vez que a empresa foi condenada ao pagamento de horas extras (mero inadimplemento). Ficou consignado: "Entendeu o MM. Juízo de origem que 'não há prova nos autos de que a Segunda Reclamada não fiscalizou o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que firmou com a Primeira Reclamada, quanto às verbas trabalhistas devidas ao Reclamante' (...). Entretanto, com o devido respeito, as folhas analíticas de pagamento, certidão negativa de débitos trabalhistas, guias de recolhimentos do FGTS e INSS, indicação de gestor e memorandos das ETCs, documentação colacionada à defesa (...), demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços. Acolho a pretensão recursal, portanto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA), por todas as verbas deferidas ao reclamante (Súmula 331, item VI, do C. TST), no período da admissão até agosto/2019". O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com as teses vinculantes do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1001715-90.2020.5.02.0612, em que é Recorrente(s) CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA e são Recorrido(s)S FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, MAURICIO SERGIO DELL ISOLA e RJ COMERCIO & PRESTACAO DE SERVICOS GERAIS LTDA.
O CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A decisão monocrática, ora agravada, consigna os seguintes fundamentos:
TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Há transcendência jurídica, quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do TST, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, as Turmas do TST vêm reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do TST, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGA-SE seguimento.
As agravantes refutam os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista e defendem a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Argumentam que "o tema a respeito do ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo de terceirização ainda não foi pacificado, existindo acórdãos posteriores do próprio c. TST em sentido contrário ao E-RR 925-07.2016.5.05.0281. [...] A condenação da Administração Pública com base na inversão do ônus da prova implica admitir sua responsabilização com amparo em culpa presumida. A condenação da Administração Pública, quando cabível, deve sempre se pautar na existência de prova concreta apta a evidenciar a adoção de comportamento culposo na qualidade de tomadora de serviços, conforme tese de observância obrigatória fixada pelo c. STF no RE nº 760.931". Renovam violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.999/63 e outras fundamentações jurídicas. À análise. A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, o ente público indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT:
2.1. Responsabilidade subsidiária: Insurge-se a terceira reclamada (FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO) contra o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, alegando que não há prova de conduta faltosa do ente público, cujo ônus competia ao reclamante, ressaltando que exerceu efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Aduz, ainda, que a condenação viola o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e desafia o quanto decidido na ADC nº 16.
Apesar de todas as ponderações trazidas à análise, o entendimento adotado pela r. sentença não merece alteração. Vejamos.
(...)
Não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da lei n. 8.666/1993, pelo E. STF, põe termo à controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Está mantida a responsabilização subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiro realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Cabia à recorrente a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização, mas não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora licitada. Não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo eventual inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
A demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à recorrente (NCPC, art. 373, II, c/c CLT, art. 818), que não apresentou defesa e nem produziu provas acerca da isenção que defende.
Registre-se, que a r. sentença não colide com o julgado do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, quando comprovada, como é a hipótese em exame.
Mantenho a condenação. [...]
3.2. Responsabilidade da segunda reclamada: O reclamante pretende a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA). Alega, em resumo, que os documentos juntados pela citada ré não comprovam a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contrata. Tem razão.
A segunda reclamada manteve contrato de prestação de serviço com a primeira ré (Id. c92b47a) e beneficiou-se da mão de obra do autor, tendo inclusive juntado documentos a respeito.
Com relação à responsabilização da Administração Pública reporto-me aos fundamentos já expostos quando da apreciação do recurso da terceira reclamada (item 2.1).
Entendeu o MM. Juízo de origem que "não há prova nos autos de que a Segunda Reclamada não fiscalizou o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que firmou com a Primeira Reclamada, quanto às verbas trabalhistas devidas ao Reclamante" (d. 144a654 - Pág. 9). Entretanto, com o devido respeito, as folhas analíticas de pagamento, certidão negativa de débitos trabalhistas, guias de recolhimentos do FGTS e INSS, indicação de gestor e memorandos das ETCs, documentação colacionada à defesa (Id's. 2e2e09, 8210cd7 - Pág. 34 a 53, 8bb41a4; e81aa3e; 45d4fea, 30e3090), demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços. Acolho a pretensão recursal, portanto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA), por todas as verbas deferidas ao reclamante (Súmula 331, item VI, do C. TST), no período da admissão até agosto/2019.
Pois bem. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária dos entes públicos reclamados, com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor. No que se refere à Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a Turma julgadora afirmou categoricamente que "a demonstração de que houve a efetiva fiscalização competia à recorrente (NCPC, art. 373, II, c/c CLT, art. 818), que não apresentou defesa e nem produziu provas acerca da isenção que defende". Quanto ao Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, a Corte de origem verificou que os documentos apresentados "demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços". Dessa forma, a Turma julgadora entendeu configurada a culpa "in vigilando" da administração pública. Ressalte-se que o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez a Corte regional expressamente atribuiu aos entes públicos o ônus da prova, decidindo, assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Nas razões do presente agravo, o ente público defende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária.
Argumenta que "o TRT, ao responsabilizar o ente público subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante, não se amparou em qualquer conduta específica e concreta da Administração Pública que pudesse fundamentar tal condenação". Diz que "eventual condenação subsidiária do ente público só pode ter lugar se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos - o que não se verifica no caso dos autos". Afirma que "não há dúvidas de que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados. Primeiro, porque a presunção de que a Administração Pública tenha fiscalizado o contrato de terceirização de serviços é corolário lógico do princípio da legalidade e legitimidade dos atos administrativos, assim como da declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. Segundo, porque a falha de fiscalização é fato constitutivo do direito da parte reclamante." À análise. A decisão monocrática examinou a controvérsia referente à responsabilização subsidiária sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte.
No caso concreto, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, atribuindo ao ente público o ônus da prova. A Turma julgadora afirmou que "cabia à recorrente a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização" e, ao valorar as provas produzidas, concluiu que o ente público "não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato". A Corte regional entendeu que "as folhas analíticas de pagamento, certidão negativa de débitos trabalhistas, guias de recolhimentos do FGTS e INSS, indicação de gestor e memorandos das ETCs, documentação colacionada à defesa (...), demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços". Conforme registrado na decisão monocrática, "no julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993". Assim, a Relatora corretamente aplicou o entendimento da SBDI-1 do TST, órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas, no sentido de que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020), concluindo que o TRT decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do TST, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, as Turmas do TST vêm reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Eis os precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do TST, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGA-SE seguimento.
A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, o ente público indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT:
3.2. Responsabilidade da segunda reclamada: O reclamante pretende a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA). Alega, em resumo, que os documentos juntados pela citada ré não comprovam a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contrata. Tem razão.
A segunda reclamada manteve contrato de prestação de serviço com a primeira ré (Id. c92b47a) e beneficiou-se da mão de obra do autor, tendo inclusive juntado documentos a respeito.
Com relação à responsabilização da Administração Pública reporto-me aos fundamentos já expostos quando da apreciação do recurso da terceira reclamada (item 2.1).
Entendeu o MM. Juízo de origem que "não há prova nos autos de que a Segunda Reclamada não fiscalizou o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que firmou com a Primeira Reclamada, quanto às verbas trabalhistas devidas ao Reclamante" (d. 144a654 - Pág. 9). Entretanto, com o devido respeito, as folhas analíticas de pagamento, certidão negativa de débitos trabalhistas, guias de recolhimentos do FGTS e INSS, indicação de gestor e memorandos das ETCs, documentação colacionada à defesa (Id's. 2e2e09, 8210cd7 - Pág. 34 a 53, 8bb41a4; e81aa3e; 45d4fea, 30e3090), demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços. Acolho a pretensão recursal, portanto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA), por todas as verbas deferidas ao reclamante (Súmula 331, item VI, do C. TST), no período da admissão até agosto/2019.
Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Entre outras alegações, frisa que "o ônus de provar a culpa do ente público quanto à fiscalização do contrato é do reclamante, e não da Administração Pública". Aponta ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações e contrariedades. À análise. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que reformou a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA. A Turma julgadora atribuiu ao ente público o ônus da prova e, ao examinar os documentos juntados ao processo, chegou à conclusão de que não foi demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, uma vez que a empresa foi condenada ao pagamento de horas extras (mero inadimplemento). Ficou consignado: "Entendeu o MM. Juízo de origem que 'não há prova nos autos de que a Segunda Reclamada não fiscalizou o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que firmou com a Primeira Reclamada, quanto às verbas trabalhistas devidas ao Reclamante' (...). Entretanto, com o devido respeito, as folhas analíticas de pagamento, certidão negativa de débitos trabalhistas, guias de recolhimentos do FGTS e INSS, indicação de gestor e memorandos das ETCs, documentação colacionada à defesa (...), demonstram o acompanhamento do contrato, mas não a fiscalização efetiva, já que, dentre as parcelas inadimplidas, há horas extras pela extrapolação da jornada de trabalho e pela fruição parcial do intervalo intrajornada, que seriam averiguáveis pelos controles de ponto, não juntados pelo tomador dos serviços. Acolho a pretensão recursal, portanto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA), por todas as verbas deferidas ao reclamante (Súmula 331, item VI, do C. TST), no período da admissão até agosto/2019". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.
Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dou provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL" e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento;
II - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 11 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora