Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMDAR/ACFC/JFS
AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. AERONAUTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS VARIÁVEIS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Caso em que, por meio de decisão monocrática, foi dado provimento ao recurso de revista do Reclamante para condenar a Reclamada ao pagamento de diferenças de salário variável decorrentes da integração das parcelas quitadas a título de adicional de periculosidade, com reflexos no aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, no décimo terceiro salário e no FGTS com acréscimo de 40%, nos limites da petição inicial. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior reconhece o risco inerente à atividade do empregado aeronauta, razão pela qual o adicional de periculosidade deve incidir tanto sobre a parte fixa, quanto sobre a parte variável de seu salário. Nesse contexto, como os argumentos trazidos pela parte não são suficientes a alterar tal constatação, resta íntegra a decisão atacada. Agravo não provido, com aplicação de multa.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-ED-RRAg - 1002243-87.2016.5.02.0314, em que é Agravante(s) WS ENGENHARIA E MANUTENÇÃO DE AERONAVES LTDA e são Agravado(s)S EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, SERGIO DURVAL CUNHA e WSF PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS LTDA.
A parte interpõe agravo, em face da decisão, mediante a qual foi dado parcial provimento ao recurso de revista do Reclamante.
Houve apresentação de contraminuta.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
2.1. AERONAUTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS VARIÁVEIS.
Eis os termos da decisão agravada:
(...)
V - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE (SÉRGIO DURVAL CUNHA) Trata-se de recurso de revista interposto pelo Reclamante em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi negado provimento ao recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, dado provimento ao recurso ordinário interposto pela 1ª Reclamada e dado parcial provimento ao recurso adesivo interposto pelo Reclamante.
O recurso de revista foi parcialmente admitido, conforme decisão às fls. 5.711/5.716.
Houve apresentação de contrarrazões.
Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer apenas pelo desprovimento do agravo de instrumento da 2ª Reclamada.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com lastro no art. 932 do CPC. Observo que o recurso encontra-se tempestivo e regular.
Registro, ainda, que se trata de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.
O Tribunal Regional assim decidiu acerca da matéria:
(...)
Da integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis
A sentença determinou a integração salarial do adicional de periculosidade sobre as horas variáveis já pagas e as sobre as deferidas na decisão de origem.
Contudo, considerando a reforma da sentença no que tange às diferenças de quilômetros voados, restam, por consequência, excluídas as diferenças pela integração do adicional de periculosidade.
De resto, os demonstrativos de pagamento indicam que a remuneração do reclamante era composta de salário fixo, acrescido de compensação orgânica (20%), de adicional de periculosidade (30% sobre o salário fixo mais a compensação orgânica) e de salário variável, que corresponde aos quilômetros voados.
E não se vislumbra previsão legal, convencional ou contratual que ampare a pretensão da autora de integração do adicional de periculosidade pago nas horas variáveis, as quais, a propósito, não se confundem com as horas extras. Inaplicável, portanto, no caso concreto, a Súmula 132, I, do C. TST.
Reformo, pois, para excluir da condenação a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis (quilômetros voados).
(...)
No julgamento dos embargos de declaração, consignou:
(...)
EMBARGOS DO RECLAMANTE
1. Das diferenças de quilômetros voados/ Da integração do adicional de periculosidade na parte variável paga da remuneração (quilometragem voada e seus reflexos)/ Do adicional noturno sobre o tempo de solo, em relação à redução da hora noturna de 52'30''
O pedido de reforma foi apreciado mediante exame minucioso das provas produzidas, com indicação, de forma clara e objetiva, do motivo pelo qual foi alcançado o resultado expressado no v. acórdão recorrido que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pela primeira reclamada.
Não se justifica a reprodução da ampla fundamentação exarada no v. acórdão objurgado no presente julgamento, bastando remeter as partes à sua leitura, especialmente no sentido de que, no tópico "Das diferenças de quilômetros voados", que "Perseguiu o autor, na petição inicial, o pagamento de diferenças de quilômetros voados, sustentando que: a) a reclamada não considerou corretamente a quantidade de quilômetros percorridos apurados em seus controles de quilômetros, deixando de pagar metade dos quilômetros percorridos; b) a reclamada pagava parte variável da remuneração em quilômetros voados, entretanto não pagava corretamente a quantidade de quilômetros e o valor correto dos quilômetros voados, pois não aplicava a regra do artigo 28 da Lei 7.183/84, referente a 'hora de voo' ou 'tempo de voo' para apurar a quantidade de horas de voo e transformá-las em quilômetros para pagamento. A reclamada, em defesa (ID. 6917c15 - Pág. 5, fl. 334 do PDF), aduziu que os diários de bordo demonstram que toda a jornada está corretamente anotada e paga, inexistindo diferença de quilometragem, até porque o autor reconheceu que a ré considerou a distância ponto a ponto entre cidade para efeito de pagamento, fazendo confusão com o cômputo da hora de voo. Pois bem. As convenções coletivas estabelecem que a parte variável da remuneração do aeronauta será calculada com base no valor do quilômetro ou hora de voo, do mês anterior ao da data do pagamento (cláusula 39ª, ID. 01c6d99 - Pág. 9, 25 e 41, fl. 125, 142 e 157 do PDF). No caso do autor, que exercia a função de copiloto de aeronave, a parte variável da remuneração era paga com base no valor do quilômetro voado conforme apontam os recibos de pagamento juntados aos autos. Nesse sistema de remuneração variável, o cálculo independe do tempo de duração do voo, ou seja, o período laborado em voos é remunerado em função da distância percorrida (quilômetros rodados) e não do tempo despendido na viagem. O Sr. Perito Contábil, contudo, ao elaborar seus cálculos, considerou o número de horas de voo diurnas e noturnas, o que fica claro do item '2.3' do laudo pericial (ID. f840d1c - Pág. 04/06), e respectivos anexos. (...). Entrementes, a reclamada, para efeito de pagamento da parte variável da remuneração do autor, considera o número de quilômetros voados multiplicado pelo valor unitário do quilômetro, ao revés, pois, do que interpretou o Sr. Perito Contábil. Não se há falar, 'in casu', em 'hora de voo' ou 'tempo de voo' na forma do artigo 28 da Lei 7.183/84. Nessa moldura, não logrou o reclamante demonstrar, consoante lhe competia (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC/2015), do cotejo entre os relatórios de quilômetros voados e os demonstrativos de pagamento, a existência de diferenças na quantidade dos quilômetros voados, porquanto tanto o Sr. Perito Contábil, quanto o reclamante em seu demonstrativo (ID. a26b738), utilizaram-se de parâmetros equivocados em suas planilhas. Cite-se, ademais, à guisa de exemplo, que o autor apurou, nos meses de novembro/2014, dezembro/2014 e janeiro/2015, respectivamente, a quantidade de quilômetros total de 7.009 2.685 2.476 (ID. a26b738 - Pág. 109, fl. 5029 do PDF), sendo certo que os recibos de pagamento correspondentes acusam a quitação, sob a mesma rubrica, do total respectivo de 7.074, 2.188 e 5.214 (ID. 0b79002 - Pág. 2 e 4 e ID. 9b49a3f - Pág. 1, fl. 429, 431 e 432 do PDF), infirmando a versão do libelo. Portanto, as diferenças de quilômetros voados apuradas no laudo pericial e na planilha do autor não podem ser acolhidas, merecendo guarida o clamor recursal da reclamada. Dou provimento, pois, para excluir da condenação as diferenças de quilômetros voados e reflexos"; no tópico "Da integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis", que "A sentença determinou a integração salarial do adicional de periculosidade sobre as horas variáveis já pagas e as sobre as deferidas na decisão de origem. Contudo, considerando a reforma da sentença no que tange às diferenças de quilômetros voados, restam, por consequência, excluídas as diferenças pela integração do adicional de periculosidade. De resto, os demonstrativos de pagamento indicam que a remuneração do reclamante era composta de salário fixo, acrescido de compensação orgânica (20%), de adicional de periculosidade (30% sobre o salário fixo mais a compensação orgânica) e de salário variável, que corresponde aos quilômetros voados. E não se vislumbra previsão legal, convencional ou contratual que ampare a pretensão da autora de integração do adicional de periculosidade pago nas horas variáveis, as quais, a propósito, não se confundem com as horas extras. Inaplicável, portanto, no caso concreto, a Súmula 132, I, do C. TST. Reformo, pois, para excluir da condenação a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis (quilômetros voados)"; bem assim, no tópico "Do adicional noturno e da redução fictícia da hora noturna: horas em solo", que "Impõe-se sublinhar que toda a jornada empreendida pelo autor, inclusive horas em solo (apresentação, tempo em solo durante as escalas e término da jornada após o corte dos motores), está devidamente registrada nas escalas e nos diários de bordo, nos termos da legislação de regência. E, como mencionado anteriormente, a reclamada, para efeito de pagamento da parte variável da remuneração do autor, considera o número de quilômetros voados multiplicado pelo valor unitário do quilômetro, critério que conta com previsão expressa nas convenções coletivas juntadas aos autos. Outrossim, no tocante às horas laboradas em solo, certo é que os demonstrativos de pagamento não acusam o pagamento do adicional noturno. Nessa moldura, a remuneração fixa remunera apenas as horas de solo diurnas, afigurando-se mesmo devido o adicional noturno para as horas de solo noturnas, diante, inclusive, de expressa previsão constitucional- 'IX- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno' (artigo 7º, IX, da Constituição Federal) -, sem olvidar os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, também alçados ao patamar constitucional (artigo 1º, III e IV, da Constituição Federal). Com efeito, não se pode aceitar que um empregado que labore essencialmente no período diurno tenha o mesmo salário fixo daquele que trabalhe predominantemente no período noturno. Frise-se que o artigo 41, da Lei 7.183/84, trata da remuneração da hora de voo noturno, mas é omisso com relação às horas de solo noturnas, portanto, não as exclui, prevalecendo, de todo modo, a previsão constitucional transata, norma soberana. De resto, ativando-se o autor em horário noturno, inclusive nos períodos em solo, não se justifica o pagamento do adicional noturno apenas para as horas de voo, porquanto, nos termos da legislação aplicável, a jornada de trabalho do aeronauta é contada desde a hora da apresentação no local de trabalho até trinta minutos após o corte dos motores. Por outro lado, a convenção coletiva estabelece expressamente que 'As horas na situação de reserva serão pagas pelo mesmo valor atribuído à hora de voo normal e as de sobreaviso serão remuneradas na base de 1/3 (um terço) do valor da hora normal e serão computadas no cálculo da garantia mínima de 54 (cinquenta e quatro) horas por mês, ressalvadas as condições mais favoráveis' (por exemplo, cláusula 37ª, ID. 01c6d99 - Pág. 9, fl. 125 do PDF, grifos nossos). Logo, não se há cogitar de diferenças de horas de reserva e de sobreaviso em razão da redução 'ficta' da hora noturna, por se tratar de situação específica do aeronauta e que se segue a forma de cálculo estabelecida na legislação de regência, bem como nas convenções coletivas" (destacamos); não importando em omissão, tampouco "erro material", o fato de os fundamentos não restarem satisfatórios no entender da parte, por terem sido contrários aos seus interesses, tratando-se de prequestionamento artificial.
Frise-se que os embargos de declaração não se prestam para reanálise de provas e fatos.
Ademais, ao entender o embargante que o v. Acórdão regional teria violado os dispositivos destacados no relatório, o próprio reconhece que houve adoção de tese explícita a respeito dos temas (Súmula 297, I, do C. TST), não se havendo falar, pois, em omissão.
(...)
A parte sustenta que o adicional de periculosidade deve repercutir também sobre a parte variável da sua remuneração.
Aponta ofensa aos artigos 7º, XXIII, da CF e 193, §1, e 457, §1º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 132, I, do TST.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que a parte Recorrente, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 5.617/5.672); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade a verbete sumular; e promoveu o devido cotejo analítico.
No presente caso, o Tribunal Regional reformou a sentença para excluir da condenação a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis (quilômetros voados). Consignou que "E não se vislumbra previsão legal, convencional ou contratual que ampare a pretensão da autora de integração do adicional de periculosidade pago nas horas variáveis, as quais, a propósito, não se confundem com as horas extras. Inaplicável, portanto, no caso concreto, a Súmula 132, I do C. TST." (fl. 5.486). Pois bem.
A jurisprudência desta Corte Superior reconhece o risco inerente à atividade do empregado aeronauta. Por isso, entende pela incidência do adicional de periculosidade tanto sobre a parte fixa, como sobre a parte variável de seu salário.
Nesse sentido, é o teor da Súmula 132/TST: "O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo da indenização e de horas extras.". Cito julgados deste TST em casos análogos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AERONAUTA - HORAS VARIÁVEIS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTEGRAÇÃO. O Regional decidiu a controvérsia com base na Súmula n.º 132, I, do TST. Nesse contexto, a revista encontra óbice nos §§ 4.º e 5.º do art. 896 da CLT. AERONAUTA - HORAS EXTRAS - REMUNERAÇÃO. O e. Regional decidiu o tema da sobrejornada com apoio no acervo probatório. Nesse contexto, para decidir de forma contrária, necessário seria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o prosseguimento da revista, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte. Agravo de instrumento não provido. (TST-AIRR - 111440-56.2007.5.02.0072, 1.ª Turma, Relator Ministro José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 11/5/2012).
[...] INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. Consoante a Súmula nº 132 do TST, o adicional de periculosidade pago em caráter permanente integra o cálculo das horas extraordinárias. Tal entendimento deve ser aplicado, por analogia, no cálculo das horas variáveis dos aeronautas, uma vez que, se o reclamante labora em condição de risco durante as horas normais, também haverá tal situação durante as horas variáveis, quando realiza o mesmo trabalho (precedentes). Agravo de instrumento desprovido. AERONAUTA. COMISSÁRIO DE VOO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CÔMPUTO DAS HORAS VARIÁVEIS. SÚMULA Nº 297, ITENS I E II, DO TST. No caso, o Regional de origem determinou a aplicação do artigo 7º da Lei nº 605/49, que preconiza que o repouso semanal remunerado é calculado com base no valor equivalente a um dia de trabalho, que, no caso do reclamante, era retribuído mediante o pagamento de salário fixo mais uma parte variável. A questão apresentada pelos reclamados, no seu recurso de revista, consubstanciada na alegação de que os aeronautas possuem previsão específica em relação às folgas compensatórias, não foi discutida no acórdão recorrido, em que não se adotou tese explícita a esse respeito. A matéria, portanto, carece do necessário prequestionamento, nos termos do item I da Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001358-49.2016.5.02.0710, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 14/12/2018).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. 1. AERONAUTA. NÃO INCLUSÃO DO TEMPO DA AERONAVE EM SOLO, DURANTE AS ESCALAS, PARA CÔMPUTO DA REMUNERAÇÃO. DIFERENÇAS DEVIDAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. CABIMENTO. 3. HORAS VARIÁVEIS. REDUÇÃO SALARIAL. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Esta Corte Superior, no julgamento de processos envolvendo a mesma Reclamada e a controvérsia em torno da incidência do adicional de periculosidade sobre as "horas variáveis", tem firmado entendimento no sentido de que deve ser preservada essa incidência, ao fundamento de que o risco inerente às atividades do aeronauta não se limita à jornada fixa de voo, devendo, pela mesma razão, estender-se para as horas variáveis - aquelas laboradas após a 54ª - quando realizadas as mesmas atribuições. Julgados desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. 1. HORAS DE SOBREAVISO. TEMPO FORA DA BASE. ART. 25 DA LEI Nº 7.183/1984. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. REFLEXOS DAS HORAS VARIÁVEIS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. EMPREGADA MENSALISTA. DESCABIMENTO. 3. APLICAÇÃO DO DIVISOR 176. COROLÁRIO DO LIMITE LEGAL MENSAL DIRECIONADO AOS AERONAUTAS. ART. 23 DA LEI Nº 7.183/84. O Tribunal Regional, após análise da prova, consignou que " as horas variáveis representam apenas as horas normais que ultrapassam o limite de 54 horas de vôo, sendo calculadas nos moldes das normas coletivas da categoria, da Lei 7183/84 e contrato de trabalho firmado pelas partes". Consignou, ainda, que "não se trata de labor suplementar, limitando-se o direito da demandante à remuneração das horas efetivas de vôo e variáveis, não havendo previsão de reflexos dos títulos nos descansos semanais remunerados, os quais estão inclusos no salário mensal fixo contratado". Em suma, a Corte de origem concluiu que as horas efetivas de voo e as variáveis estão incluídas no salário do empregado mensalista, conforme demonstrado na documentação acostada aos autos, caso em que não cabe a repercussão das horas variáveis sobre os descansos semanais remunerados, porque já computados no salário mensal. Sendo assim, a constatação de ofensa aos arts. 1º da Lei nº 605/49; e 7º, XV, da CF, dependeria do revolvimento de matéria fática, atraindo a aplicação da Súmula 126 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido (AIRR-1611-25.2010.5.02.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 05/10/2018).
INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. As horas variáveis correspondentes àquelas excedentes da 54ª hora de voo constituem salário e integram a base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos da Súmula 132, I, do TST, aplicada analogicamente. Precedentes. 5. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO SOBRE HORAS VARIÁVEIS. Interposto à deriva dos requisitos traçados pelo art. 896 da CLT, não merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST-AIRR - 1133-02.2013.5.02.0015 Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. AERONAUTAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS VARIÁVEIS. O trabalho realizado nas horas variáveis também é feito na mesma situação de risco em que se realiza o trabalho na jornada fixa, a ensejar aparente contrariedade com a Súmula 132, I, do c. TST, em razão da não inclusão do adicional de periculosidade. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, por possível contrariedade à Súmula 132, I, do TST, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. AERONAUTAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS VARIÁVEIS. Em se tratando de atividade de risco, o exercício da profissão de aeronauta justifica a incidência do adicional de periculosidade, pago de forma permanente, tanto sobre o valor do salário fixo, destinado ao pagamento das primeiras 54 horas trabalhadas, como também sobre o trabalho excedente a estas horas, cujo pagamento constitui a parcela variável da remuneração do reclamante. Nesse sentido, a diretriz da Súmula 132, I, do c. TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para deferir à Reclamante o pagamento do adicional de periculosidade também sobre a parcela variável de sua remuneração, com reflexos em 13ºs salários, férias + 1/3, FGTS e indenização de 40%, aviso prévio e DSR's/feriados. (TST-ARR - 2768-45.2010.5.02.0040, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 10/06/2016).
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. Adicional noturno - hora noturna As razões de agravo interno são inovadoras às alegações do agravo de instrumento, pois tal tema não foi lá suscitado. Agravo interno a que se nega provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS VARIÁVEIS. EXTENSÃO. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. Em relação à incidência do adicional de periculosidade, o TST vem entendendo que deve ser preservada essa incidência, ao fundamento de que o risco inerente às atividades do aeronauta não se limita à jornada fixa de voo, devendo, pela mesma razão, estender-se para as horas variáveis - aquelas laboradas após a 54ª - quando realizadas as mesmas atribuições. Precedentes. Ademais, a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque do abastecimento de aeronave, mas tão-somente em face de disposição contratual. Portanto, não há que se falar na Súmula nº 447 do TST, pois tal aspecto não foi prequestionado (Súmula 297 do TST). Agravo interno a que se nega provimento. PAGAMENTO DOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS SOBRE AS HORAS VARIÁVEIS. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida, pois o Regional não examinou a controvérsia sob o enfoque de supostas cláusulas do contrato de trabalho do reclamante, tendo se limitado a consignar que sobre as horas variáveis não havia reflexos nos DSR's, o que atrai a Súmula 297 do TST. Se o TRT consignou "que a lei do aeronauta (Lei 7183/84) nada dispõe sobre a forma de cálculo do descanso semanal remunerado ", não há que se falar na violação literal dos arts. 23, 37, 38 e 39 da Lei nº 7.183/84 e 7º da Lei nº 605/49. Não há arestos para exame. Agravo interno a que se nega provimento (Ag-AIRR-2451-58.2010.5.02.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 31/05/2019).
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. A condição perigosa do trabalho do aeronauta durante as horas de voo é permanente, não se alterando em relação às horas variáveis (prestadas além das 54.ª horas semanais). Sendo assim, o adicional de periculosidade deve incidir em relação à parte fixa do salário e, também, quanto à parte variável. Precedentes da c. 6.ª Turma. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-RR - 1011-25.2011.5.09.0965, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/8/2015).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. AERONAUTA. HORAS TRABALHADAS EM SOLO. O Tribunal Regional consignou que as horas trabalhadas em solo excedentes aos limites previstos nos arts. 21 e 23 da Lei nº 7.183/84 seriam computadas como extras, e não horas variáveis, como postulado pelo reclamante na inicial. Assim, concluiu que ante a ausência de pretensão ao recebimento de horas extras correspondentes ao tempo em solo, nada era devido ao ora agravante. Desse entendimento não é possível vislumbrar a indicada afronta literal ao artigo 20 da Lei nº 7.183/84, na forma exigida pela alínea "c" do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS RECLAMADAS. 1. ADICIONAL NOTURNO. REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA. DIFERENÇAS. O Tribunal de origem, amparado em cláusula contratual, consignou que o horário noturno dos aeronautas compreende o período das 21 horas de um dia até às 9 horas do dia seguinte, independentemente do trabalho em solo ou voando. Ressaltou que, diante dessa diretriz e da confissão da empregadora de ausência de pagamento do adicional noturno para as horas em solo no período noturno, deveria ser mantida a sentença que deferiu diferenças do adicional noturno. 2. HORAS TRABALHADAS EM SOLO. ADICIONAL DE DOMINGOS E FERIADOS. A Corte de origem se limitou a consignar que o labor em domingos e feriados deveria ser pago em dobro, quando não tiver sido deferida a folga compensatória, nos moldes da Lei nº 605/49 e da Súmula nº 146 desta Corte. 3. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. O Regional constatou ser incontroverso nos autos que o adicional de periculosidade não era considerado na base de cálculo das horas variáveis (horas de voo), tendo concluído que referido adicional deveria ser pago em correspondência exata a todas as horas trabalhadas. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é a de que, sendo a atividade do aeronauta considerada como de risco durante as horas fixas de voo, não é plausível excluí-la em relação às horas variáveis, ou seja, aquelas prestadas além das 54 horas semanais. A condição perigosa não se altera em relação às horas variáveis e, por esse motivo, atrai a incidência do referido adicional, não havendo, portanto, falar em violação dos artigos 23 da Lei nº 7.183/84, 193 da CLT e 114 do Código Civil. 4. PAGAMENTO DE DSR SOBRE AS HORAS VARIÁVEIS. O Regional não examinou a controvérsia sob o enfoque de supostas cláusulas do contrato de trabalho do reclamante, tendo se limitado a consignar que sobre as horas variáveis não havia reflexos nos DSR's. Diante desse quadro, não há como reconhecer violação da literalidade dos arts. 23, 37, 38 e 39 da Lei nº 7.183/84 e 7º da Lei nº 605/49. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (AIRR-1000223-23.2016.5.02.0703, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 31/01/2019).
Constata-se que a decisão regional conflita com o entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior, restando divisada a transcendência política do debate, a autorizar o processamento do recurso de revista.
Assim, CONHEÇO do recurso de revista do Reclamante, quanto ao tema "Adicional de periculosidade", por contrariedade à Súmula 132, I, do TST, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, restabelecendo a sentença no particular, determinar a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas variáveis (quilômetros voados). (...)
A parte, em seu agravo, afirma que "as horas variáveis quitadas ao autor têm um valor fixado na Convenção Coletiva de Trabalho, portanto, sem possibilidade de repercussão do adicional de periculosidade" (fl. 5.882). Afirma que "o adicional de periculosidade ao aeronauta tem natureza condicional observada recentemente pela Súmula 447 do TST, que nega a existência de fundamento para pagamento do referido adicional, sequer havendo qualquer fundamento para integrá-lo às horas variáveis". (fl. 5.882). Indica violação do artigo 193 da CLT, bem como contrariedade à Súmula 447 do TST.
Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte Superior tem consolidado o entendimento no sentido de que as horas variáveis devem incidir sobre descanso semanal remunerado, visto que as disposições contidas na Lei n° 7.183/84 são compatíveis com aquelas preconizadas pela Lei n° 605/49, podendo ser aplicadas de forma conjunta e harmônica.
Cito os julgados:
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NÃO OBSERVÂNCIA DO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO ART. 896, § 1.º-A, DA CLT. A decisão agravada está em consonância com a iterativa jurisprudência da SBDI-1 do TST, segundo a qual é imprescindível a transcrição precisa do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria trazida no recurso, do qual seja possível extrair todos os fundamentos de fato e de direito contidos na tese Recorrida. Agravo conhecido e não provido. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. AERONAUTA. HORAS VARIÁVEIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. Mantém-se a decisão agravada, ainda que por fundamento diverso. A orientação da Súmula n.º 132, I, do TST é aplicável, por analogia, às horas variáveis pagas aos aeronautas, equivalendo a dizer que o adicional de periculosidade deve integrar o cálculo daquelas horas. AERONAUTA. REPERCUSSÃO DAS HORAS VARIÁVEIS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Mantém-se a decisão agravada, ainda que por fundamento diverso. As horas variáveis pagas aos aeronautas repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. Jurisprudência uniforme no TST. Óbice da Súmula n.º 333 do TST. Decisão monocrática denegatória de seguimento a Agravo de Instrumento em Recurso de Revista que se mantém. Agravo Interno conhecido e não provido" (Ag-AIRR-1001146-34.2016.5.02.0708, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/11/2023).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RESTITUIÇÃO DE DESPESA. Merece ser mantido a decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Mostra-se evidente que a pretendida nulidade da decisão desafia novo exame de fatos e provas, o que se mostra vedado em Recurso de Revista pela Súmula n.º 126 do TST. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. Não se vislumbra afronta literal aos artigos 23 e 37 ao 39 da Lei 7.183-84, porquanto não tratam especificamente da matéria em questão. O art. 7.º da Lei 605/49 não pode ser reputado violado unicamente por ter o Regional aplicado esse dispositivo ao caso concreto, em razão da ausência de disciplina específica quanto ao aeronauta, mormente quando não há norma legal proibindo essa aplicação. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR-26-62.2011.5.02.0056, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 27/04/2018).
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DECISÃO MONOCRÁTICA. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NO CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. O Regional aplicou com correção o entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior no sentido de que o adicional de periculosidade deve incidir no cálculo das horas variáveis. Precedentes. Nego provimento. AERONAUTA. INCIDÊNCIA DAS HORAS VARIÁVEIS SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. Este Tribunal Superior tem decidido no sentido de que as horas variáveis devem incidir sobre o descanso semanal remunerado, visto a compatibilidade das disposições contidas na Lei n° 7.183/84 com aquelas indicadas pela Lei n° 605/49. Precedentes. Agravo interno não provido" (Ag-AIRR-1001038-24.2015.5.02.0713, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 07/05/2021).
[...] REPOUSO SEMANAL REMUNERADO SOBRE AS HORAS VARIÁVEIS. AERONAUTAS. O e. TRT determinou a aplicação do artigo 7º da Lei nº 605/1949, que preconiza que o repouso semanal remunerado é calculado com base no valor equivalente a um dia de trabalho, que, no caso do reclamante, é retribuído mediante o pagamento de salário fixo mais uma parte variável. A Lei nº 7.183/1984 é silente quanto à forma de cálculo do repouso semanal remunerado do aeronauta e, por tal razão, aplicam-se as disposições gerais da Lei nº 605/1949. Desse modo, não se evidencia a alegada ofensa aos arts. 23, 37, 38 e 39 da Lei nº 7.183/1984. Ressalte-se que a aplicação ou não da Lei nº 605/1949 aos aeronautas é questão de cunho interpretativo, na medida em que não há norma legal expressamente excluindo a vinculação. Assim, competia à Reclamada demonstrar o dissenso de teses na interpretação da norma, nos termos do artigo 896, "a", da CLT, ônus do qual não se desincumbiu. Ainda que assim não fosse, verifica-se que a alegação recursal de que os aeronautas possuem previsão específica na Lei nº 7.183/84 não foi discutida no acórdão recorrido. A questão, portanto, carece do necessário prequestionamento, nos termos do item I da Súmula nº 297 do TST, não havendo falar em ofensa aos artigos apontados, tampouco contrariedade à Súmula desta Corte. Registre-se, por fim, a ausência de contrariedade à Súmula nº 225 do TST, uma vez que o referido verbete de jurisprudência não trata especificamente da matéria em exame (incidência das horas variáveis sobre o descanso semanal remunerado dos aeronautas). Agravo não provido (Ag-AIRR-2719-71.2013.5.02.0016, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 29/03/2019).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. PAGAMENTO DE DESCANSO SEMANAL REMUNERADO SOBRE AS HORAS VARIÁVEIS. 1 - Os arts. 23, 37, 38 e 39 da Lei nº 7.183/84, tidos por violados, não versam sobre incidência do DSR sobre as horas variáveis. 2 - Outrossim, o trecho transcrito não traz tese sobre a argumentação da reclamada no sentido de que a aplicação da Lei nº 605/49 é inadequada aos aeronautas. 3 - A Súmula 225 do TST, por sua vez, trata de tema diverso, qual seja, a repercussão no DSR das gratificações por tempo de serviço e produtividade. 4 - Incide, pois, no caso, o entendimento do art. 896, § 1°-A, II e III, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. 1 - Recurso de revista interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 3 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 457, § 1º, da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS VARIÁVEIS. 1 - Recurso de revista interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 3 - Cinge-se a controvérsia à incidência do adicional de periculosidade também em relação à parte variável do salário do aeronauta, cujo salário básico é composto de uma parte fixa e de outra variável, decorrente da prestação de trabalho após a 54ª hora semanal. 4 - Se a atividade do aeronauta é considerada de risco durante as horas fixas de voo, não há justificativa para excluí-lo em relação às horas variáveis, ou seja, aquelas prestadas além das 54 horas semanais. 5 - A condição perigosa não se altera em relação às horas variáveis resultando dessa circunstância o pagamento do adicional de periculosidade, tanto pelo seu caráter retributivo como salarial, os quais não podem ser suprimidos por cláusula meramente contratual em razão de norma cogente (arts. 7º, XXIII, da CF, 193 e 457, § 1º, da CLT). Julgados. Recurso de revista a que se dá provimento" (ARR-2097-05.2013.5.02.0044, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 22/09/2017).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REFLEXOS DAS HORAS VARIÁVEIS NO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. No caso, não se divisa ofensa aos arts. 23 e 37 a 39 da Lei n° 7.183/84, na medida em que os dispositivos não versam sobre o cálculo do repouso semanal remunerado do aeronauta, pois, na verdade, o referido diploma é silente quanto à fórmula de cálculo do DSR do aeronauta. Com relação ao art. 7º da Lei nº 605/49, a distinção entre os institutos não impede a repercussão das horas variáveis nos repousos semanais remunerados dos aeronautas, haja vista que as disposições contidas na Lei n° 7.183/84 não são incompatíveis com aquelas preconizadas pela Lei n° 605/49. De fato, a jurisprudência desta Corte Superior se posicionou no sentido de que as horas variáveis não se confundem com as horas extraordinárias, o que não impede, no entanto, sua repercussão nos repousos semanais remunerados dos aeronautas, haja vista que as disposições contidas na Lei n° 7.183/84 são compatíveis com aquelas preconizadas pela Lei n° 605/49, podendo ser aplicadas de forma conjunta e harmônica. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido. AERONAUTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. HORAS VARIÁVEIS. Conforme já explicitado na decisão ora agravada, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a atividade desenvolvida pelos aeronautas é considerada como de risco durante todas as horas de voos, compreendidas como aquelas fixas e as prestadas após as 54ªs horas semanais. Logo, o adicional de periculosidade integra o cálculo das horas variáveis, sob o fundamento de que o risco inerente à atividade dos aeronautas não se limita à jornada fixa de voo, devendo estender-se também para as horas variáveis, quando realizadas as mesmas atribuições, aplicando-se, por analogia, a Súmula 132 do TST. Precedentes. Dessa forma, considerando que a decisão regional encontra-se em harmonia com o entendimento uniforme desta Corte Superior, tem-se que não merece reparos a decisão ora agravada, incidindo os óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Registre-se, por oportuno, que os dois arestos transcritos em razões de agravo configuram entendimento jurisprudencial ultrapassado (ano de 2008), desservindo ao propósito de demonstrar a jurisprudência atual desta Corte. Além disso, a argumentação veiculada no presente recurso é a mesma ventilada nas razões do recurso de revista e de agravo de instrumento, cujos fundamentos já haviam sido devidamente analisados na decisão ora agravada. Agravo conhecido e desprovido, com aplicação de multa de 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC de 2015. CONCLUSÃO: Agravo conhecido e desprovido, com aplicação de multa de 3% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC de 2015" (Ag-AIRR-1112-58.2012.5.02.0048, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/11/2023).
Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, que negou seguimento ao agravo de instrumento que visava destrancar recurso de revista, nenhum reparo merece a decisão agravada.
Acrescenta-se que a controvérsia não foi examinada à luz de instrumento coletivo, tampouco do teor da Súmula 447 do TST, carecendo, portanto, a tese recursal do devido prequestionamento (Súmula 297, I, TST).
Diante dos fundamentos expostos, resta manifesta inviabilidade do agravo interposto e o caráter protelatório da medida eleita pela parte, razão pela qual se impõe a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 2% sobre o valor dado à causa (R$ 200.000,00), o que perfaz o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ser revertido em favor da parte Agravada, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei.
NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo e, constatada manifesta inviabilidade do agravo interposto e o caráter protelatório da medida eleita, impõe-se aplicar à parte Agravante a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 2% sobre o valor dado à causa (R$ 200.000,00), o que perfaz o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ser revertido em favor da parte Agravada, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei. Brasília, 21 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator