Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMALR/ale/pv/
DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS 246 E 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em embargos em que se discute a responsabilidade subsidiária trabalhista de ente público tomador de serviços.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se os embargos merecem trânsito, à luz dos Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No julgamento dos Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que a responsabilidade subsidiária de ente público, nas hipóteses em que terceiriza serviços, não é automática e depende da demonstração efetiva, pelo trabalhador, da conduta negligente do tomador ou do nexo de causalidade entre essa omissão e o inadimplemento das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, não se presume a culpa por falha de escolha ou fiscalização da Administração Pública pelo simples fato de existirem direitos trabalhistas não quitados pela empregadora prestadora de serviços.
4. Diante da possível contrariedade à tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1118 de repercussão geral, revelando má aplicação da Súmula 331, V, do TST, merece provimento o agravo, para determinar o processamento dos embargos.
IV. DISPOSITIVO 5. Agravo provido. _________________________
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
DIREITO DO TRABALHO. EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS 246 E 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos em que se discute a responsabilidade subsidiária trabalhista de ente público tomador de serviços.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o ente público pode ser responsabilizado, subsidiariamente, por dívidas trabalhistas, quando terceiriza serviços.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No julgamento dos Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que a responsabilidade subsidiária de ente público, nas hipóteses em que terceiriza serviços, não é automática e depende da demonstração efetiva, pelo trabalhador, da conduta negligente do tomador ou do nexo de causalidade entre essa omissão e o inadimplemento das obrigações trabalhistas. Nesse sentido, não se presume a culpa por falha de escolha ou fiscalização da Administração Pública pelo simples fato de existirem direitos trabalhistas não quitados pela empregadora prestadora de serviços.
4. No presente caso, ao imputar a responsabilidade subsidiária ao ente público sem a comprovação efetiva de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, a Eg. Turma contrariou a tese vinculante do STF.
IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A responsabilidade subsidiária de ente público, nas hipóteses em que terceiriza serviços, não é automática e depende da demonstração efetiva, pelo trabalhador, da conduta negligente do tomador ou do nexo de causalidade entre essa omissão e o inadimplemento das obrigações trabalhistas. 2. Não se presume a culpa por falha de escolha ou fiscalização da Administração Pública pelo simples fato de existirem direitos trabalhistas não quitados pela empregadora prestadora de serviços.
_________________________
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR - 1000117-25.2019.5.02.0002, em que é Embargante COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP e são Embargado(a)S AJC HOLDING INTERMEDIAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A., AJC INVESTIMENTOS LTDA, CLAUDIA CASSIA DA SILVA BERNSTEIN e SOFHAR GESTÃO & TECNOLOGIA S.A..
A Reclamada interpõe agravo contra decisão exarada pela Presidência da 6ª Turma desta Corte que denegou seguimento ao recurso de embargos.
Foram apresentadas contrarrazões.
Participação do Ministério Público do Trabalho nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
I - AGRAVO 1 - CONHECIMENTO Conheço do agravo porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
A Presidência da 6ª Turma do TST denegou seguimento aos embargos interpostos pela Reclamada, ante a seguinte fundamentação:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. A c. Sexta Turma deu provimento a recurso de revista, conforme os fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 5 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 6 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi afastada a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT deixou de reconhecer a culpa in vigilando do ente público em razão da falta de comprovação da falha na fiscalização, imputando à reclamante o ônus da prova, em desacordo com a jurisprudência desta Corte. 8 - Recurso de revista a que se dá provimento
A reclamada interpôs embargos à SBDI-1, alegando que o ônus da prova é do trabalhador acerca da ausência de fiscalização do contrato de terceirização por parte de ente da administração pública.
Afirma não demonstrada a culpa da administração para o inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato de terceirização.
Aponta divergência jurisprudência e contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST.
Ao exame. Os julgados indicados não autorizam o seguimento dos embargos, pois, em desatenção à disciplina contida na Súmula n.º 337, I, a, IV, c, do TST, não estão acompanhados de data ou fonte de publicação.
Não se verifica contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST, pois o acórdão embargado não representa a atribuição de responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato de terceirização.
Nego seguimento aos embargos, nos termos dos artigos 93, VIII, e 260 do Regimento Interno do TST.
Na minuta de agravo, a Parte Reclamada insiste em que comprovada divergência jurisprudencial entre julgados de turmas deste Tribunal. Pugna pela exclusão da responsabilidade subsidiária imputada à Administração Pública. Sustenta que a decisão monocrática não pode julgar questão ainda não decidida pelo STF e "...em flagrante contrariedade ao que foi decidido pelo C. STF na ADC nº 16".
Alega que "...ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760931 (Tema 246), complementou o debate acerca da responsabilização subsidiária do poder público nos casos de terceirização, firmando a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Requer a suspensão do julgamento até decisão definitiva acerca do tema, pelo STF.
Ante o exposto, ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU PROVIMENTO ao agravo, para determinar o processamento dos embargos, nos termos regimentais.
II - EMBARGOS
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos pressupostos específicos do recurso de embargos, nos termos do art. 894, II, da CLT, com a redação dada pela Lei n° 13.015/2014.
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMAS 246 E 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE.
A Eg. 6ª Turma do TST afirmou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Estes foram os fundamentos:
Ao exame.
Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014 e foram preenchidos os requisitos do art. 896, §§ 1º-A e 8º, da CLT.
No caso, o TRT deu provimento ao recurso ordinário do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária, uma vez que os elementos carreados não são suficientes a autorizar a responsabilidade do ente público, não restando sobejamente provada conduta negligente de sua parte em relação aos trabalhadores terceirizados, não constando do feito tenha sido comunicado acerca de falhas perpetradas pela 1ª reclamada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e que não tenha tomado providências, ou seja, imputando à reclamante o ônus da prova. O aresto transcrito nas razões do recurso de revista, oriundo do TRT da 4ª Região, contém tese no sentido de que cabe ao ente público comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, divergindo da decisão recorrida. Eis o seu teor: SUBSIDIÁRIA - Existindo contrato de prestação de serviços e tendo a tomadora, empresa pública, sido beneficiada com o trabalho do reclamante, e não comprovando que tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. subsidiária. Inteligência da Súmula nº 331, incisos IV e V, do TST (fl. 868). Conheço, por divergência jurisprudencial.
2. MÉRITO
2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa -in omittendo-, -in eligendo- ou -in vigilando- do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
-(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa -in vigilando-.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)-
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa -in eligendo- quanto de culpa -in vigilando- ou -in omittendo-.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa; A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); comprovação é demonstração mesmo e não referências; Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso, o TRT deu provimento ao recurso ordinário do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária, uma vez que os elementos carreados não são suficientes a autorizar a responsabilidade do ente público, não restando sobejamente provada conduta negligente de sua parte em relação aos trabalhadores terceirizados, não constando do feito tenha sido comunicado acerca de falhas perpetradas pela 1ª reclamada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e que não tenha tomado providências, ou seja, imputando à reclamante o ônus da prova. O acórdão do Regional, portanto, ao afastar a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em desfavor da reclamante, vai de encontro à jurisprudência desta Corte. Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença no que tange à condenação subsidiária da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo - PRODESP (4ªreclamada).
Nas razões de embargos, a Parte alega que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas. Indica arestos à divergência e afronta à Súmula 331, V, do TST, dentre outros apontamentos.
Trata-se de discussão acerca da responsabilidade subsidiária de ente público tomador de serviços.
A questão já está resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Temas nº 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
Ao apreciar o Tema nº 246, firmou-se a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Já nos autos do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), em virtude da tese firmada no supracitado Tema 246, examinou-se o "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública", fixando-se a seguinte tese:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior".
Portanto, o STF pacificou sua jurisprudência quanto ao tema, afastando, de forma expressa, a possibilidade de responsabilização do ente público sob o fundamento da inversão e atribuição do ônus da prova ao tomador. Logo, cabe ao trabalhador a comprovação efetiva do comportamento negligente da Administração Pública ou do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta do ente público.
A obrigação de que os Tribunais conformem seus julgados à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal impõe o CONHECIMENTO dos presentes embargos, por afronta à Súmula 331, V, do TST, à luz do decidido pelo STF no julgamento dos Temas 246 e 1.118 de repercussão geral.
2. MÉRITO
Conhecidos os embargos por afronta a súmula do TST, em atendimento à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, DOU-LHES PROVIMENTO para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Ente Público Reclamado pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento dos embargos, nos termos regimentais; II - conhecer dos embargos, por afronta à Súmula 331, V, do TST, à luz do decidido pelo STF no julgamento dos Temas 246 e 1.118 de repercussão geral, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Ente Público Reclamado pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas.
Brasília, 7 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE LUIZ RAMOS
Ministro Relator