Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, determina-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 282-11.2020.5.12.0056, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e são Recorridos DARCI SILVA OCAMPOS e UTIL - ASSESSORIA E TERCEIRIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA EIRELI - ME.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo.
Apresentadas contraminuta e contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, conforme dicção do art. 95 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Tramitam os autos sob o rito sumaríssimo.
MÉRITO O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
O cabimento de recurso de revista nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo restringe-se às hipóteses de contrariedade à súmula do TST, súmula vinculante do STF e violação direta de norma da Constituição Federal, consoante o disposto no § 9º do art. 896 da CLT.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula 331,V e VI, do Tribunal Superior do Trabalho
- violação dos arts. 97, 102, § 2º da Constituição Federal
Consta do acórdão:
'Dos instrumentos normativos e regulamentares aplicáveis à hipótese vertente extrai-se que o acompanhamento da execução não envolve apenas a verificação de que o objeto contratual foi satisfeito, mas também a comprovação de que foram cumpridas as obrigações correlatas, como o adimplemento de parcelas trabalhistas em todas as fases da execução, citando-se, a título de exemplo, a regularidade no pagamento de salários e gratificação natalina, fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, concessão de férias e o pagamento do seu adicional, recolhimentos previdenciários, depósitos do FGTS e verbas rescisórias.
A supervisão quanto ao cumprimento desses deveres é mensal e o contrato administrativo deve prever, ainda, a adoção de medidas mitigadoras dos riscos de inadimplemento e de responsabilização, tais como a exigência de garantia contratual, a abertura de conta vinculada, a retenção do pagamento da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, dentre outras formas de atuação.
Nota-se que, no caso em tela, a 1ª ré não colacionou aos autos os extratos da conta vinculada da demandante a fim de comprovar os depósitos do FGTS e afirmou na defesa que 'devido à existência de valores para serem recebidos pelo tomador dos serviços, a reclamada optou por autorizar expressamente que a contratante (INFRAERO) realizasse o pagamento das rescisões trabalhistas com os valores que teria para receber do Órgão dos serviços já prestados'.
Por sua vez, a segunda ré, além de não apresentar documentação que comprove o cumprimento do dever de fiscalização, alegou que '[[a] 1ª. Reclamada é quem deve trazer aos autos todos os documentos pertinentes a Reclamante, como cartões de ponto e comprovantes de pagamento mensal, uma vez que foi ela quem empregou e o assalariou, não devendo ser outra a apresentar' (ID. 0810da6 - Pág. 8).
Demonstrado, pois, que não houve correto acompanhamento da regularidade das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços pela tomadora.
Ao contrário do que alega a 2ª ré, o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização incumbia à ela, tomadora dos serviços, seja porque não se pode exigir da autora a prova de fato negativo (ausência de fiscalização), seja diante do princípio da aptidão para a prova, bem como na forma do que dispõem o art. 818, II da CLT e art. 373, inc. II, do CPC, e assim como vem decidindo o TST:
(...)
Por esses elementos tem-se por comprovada a culpa in vigilando da segunda ré, que não tomou nenhuma providência, de natureza acautelatória, para resguardar os direitos dos trabalhadores vinculados ao contrato entabulado com a primeira ré.
Em relação às parcelas abarcadas pela responsabilidade subsidiária, conforme Súmulas nº 331, VI, do TST e nº 52 deste Regional, todas as verbas, independentemente de sua natureza, caso impagas pela devedora principal, poderão ser executadas em desfavor da devedora subsidiária'.
A SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, cujo acórdão foi publicado no DEJT em 22/05/2020, firmou o entendimento de que "é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços".
Tal como proferido, o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso (Súmula nº 333 da aludida Corte Superior).
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista."
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Não há que se falar em culpa, haja vista que in eligendo a contratação se deu em processo de licitação, que previu critérios objetivos de seleção do fornecedor, não havendo demonstração de que a terceira demandada deixou de observar os ditames da Lei nº 8.666/93. Ocorre que a seleção e contratação regulares, observando todos os preceitos da Lei nº 8.666/93, dentre os quais se insere a exigência de regularidade fiscal e trabalhista e de capacidade financeira para participação na licitação, não exime a Administração Pública da responsabilidade por danos decorrentes de prática de ato ilícito no transcurso da execução do contrato (arts. 186 e 187 do CC).
A Lei nº 8.666/93 expressamente atribui à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos por ela celebrados, consoante arts. 58, III e 67:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Dos instrumentos normativos e regulamentares aplicáveis à hipótese vertente extrai-se que o acompanhamento da execução não envolve apenas a verificação de que o objeto contratual foi satisfeito, mas também a comprovação de que foram cumpridas as obrigações correlatas, como o adimplemento de parcelas trabalhistas em todas as fases da execução, citando-se, a título de exemplo, a regularidade no pagamento de salários e gratificação natalina, fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, concessão de férias e o pagamento do seu adicional, recolhimentos previdenciários, depósitos do FGTS e verbas rescisórias.
A supervisão quanto ao cumprimento desses deveres é mensal e o contrato administrativo deve prever, ainda, a adoção de medidas mitigadoras dos riscos de inadimplemento e de responsabilização, tais como a exigência de garantia contratual, a abertura de conta vinculada, a retenção do pagamento da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, dentre outras formas de atuação.
Nota-se que, no caso em tela, a 1ª ré não colacionou aos autos os extratos da conta vinculada da demandante a fim de comprovar os depósitos do FGTS e afirmou na defesa que "de vido à existência de valores para serem recebidos pelo tomador dos serviços, a reclamada optou por autorizar expressamente que a contratante (INFRAERO) realizasse o pagamento das rescisões trabalhistas com os valores que teria para receber do Órgão dos serviços já prestados". Por sua vez, a segunda ré, além de não apresentar documentação que comprove o cumprimento do dever de fiscalização, alegou que "[a] 1ª. Reclamada é quem deve trazer aos autos todos os documentos pertinentes a Reclamante, como cartões de ponto e comprovantes de pagamento mensal, uma vez que foi ela quem empregou e o assalariou, não devendo ser outra a apresentar" (ID. 0810da6 - Pág. 8).
Demonstrado, pois, que não houve correto acompanhamento da regularidade das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços pela tomadora.
Ao contrário do que alega a 2ª ré, o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização incumbia à ela, tomadora dos serviços, seja porque não se pode exigir da autora a prova de fato negativo (ausência de fiscalização), seja diante do princípio da aptidão para a prova, bem como na forma do que dispõem o art. 818, II da CLT e art. 373, inc. II, do CPC, e assim como vem decidindo o TST:
[...] RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014, CPC/2015, INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E LEI Nº 13.467/2017 - TERC EIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 246 DA TABELA DO STF. A matéria objeto destes autos teve a repercussão geral reconhecida pelo Pleno do STF, nos autos do RE 760.931/DF, tendo sido fixada tese de mérito, classificada como Tema 246. Nesse caso, não há que se falar em ausência de transcendência, conforme decisão proferida pela Exma. Srª. Ministra Cármen Lúcia, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 35.816 - Maranhão. Ultrapassada essa questão, O STF, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, assentou o entendimento de que "É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". Assim, conclui-se que a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST era contrária à Súmula Vinculante nº 10 do STF e ao artigo 97 da CF/88, pois afastava a aplicação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 com base em fundamentos e critérios constitucionais, sem haver examinado e declarado a sua inconstitucionalidade, em incidente para tanto suscitado, conforme os artigos 480 a 482 do CPC/1973 (artigos 948 a 950 do CPC/2015). Desse modo, o STF impediu que a Justiça do Trabalho, com base no item IV da Súmula nº 331, atribuísse ao Ente Público, de forma automática, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações precedidas de regular licitação. Contudo, no referido julgamento foi destacada a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública mediante a demonstração da existência de culpa na fiscalização das obrigações da empresa prestadora de serviço público, mesmo que a contratação tenha decorrido de procedimento licitatório. Neste contexto, o TST alterou o item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, in verbis: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." A partir da verificação de cada caso concreto e do conjunto fático-probatório delineado, passou a ser possível que a Administração Pública seja responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações da prestadora de serviços. Por outro lado, recentemente, o STF, no julgamento do RE-760931, o qual correspondeu ao Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, manifestou-se definitivamente sobre a matéria fixando a tese de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o STF decidiu, por maioria, rejeitá-los, nestes termos: "(...) não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. Portanto, é certo que esta Corte, ao analisar a matéria, deve levar em consideração, em cada caso concreto, a existência ou não de demonstração da culpa in da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma vigilando genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto. A questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE- 760931. Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1/TST, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Assim, tem-se a conclusão de que o STF afastou a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, admitindo-a nos casos concretos quando efetivamente demonstrada a conduta culposa revelada pela ausência de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o empregado e a prestadora de serviços (culpa in vigilando). No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu do reconhecimento da culpa in vigilando decorrente da ausência de fiscalização da tomadora de serviços do cumprimento dos encargos trabalhistas não adimplidos pelo prestador de serviços. Assim, considerando a perfeita adequação do acórdão recorrido à tese fixada pelo STF classificada no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado. Recurso de revista não conhecido (RR-220-73.2014.5.15.0063, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 07/04/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931/DF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. No caso, o Tribunal Regional registrou a existência de culpa in vigilando. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa do ente da Administração Pública, a decisão encontra-se em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, é de se entender pela manutenção do entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a culpa in vigilando do tomador dos serviços, deve ser mantida a sua responsabilidade subsidiária, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte (AIRR-1054-57.2010.5.03.0158, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 03/04/2020). (destaquei)
Por esses elementos tem-se por comprovada a culpa in vigilando da segunda ré, que não tomou nenhuma providência, de natureza acautelatória, para resguardar os direitos dos trabalhadores vinculados ao contrato entabulado com a primeira ré. Em relação às parcelas abarcadas pela responsabilidade subsidiária, conforme Súmulas nº 331, VI, do TST e nº 52 deste Regional, todas as verbas, independentemente de sua natureza, caso impagas pela devedora principal, poderão ser executadas em desfavor da devedora subsidiária.
Diante do exposto, dou provimento para reconhecer a responsabilidade subsidiária da INFRAERO pelos créditos reconhecidas na presente ação."
Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93.
Assevera que foi responsabilizada de forma objetiva e automática. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório. Indica ofensa aos arts. 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que a reclamada não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:
"Por sua vez, a segunda ré, além de não apresentar documentação que comprove o cumprimento do dever de fiscalização, alegou que '[a] 1ª. Reclamada é quem deve trazer aos autos todos os documentos pertinentes a Reclamante, como cartões de ponto e comprovantes de pagamento mensal, uma vez que foi ela quem empregou e o assalariou, não devendo ser outra a apresentar' (ID. 0810da6 - Pág. 8).
Demonstrado, pois, que não houve correto acompanhamento da regularidade das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços pela tomadora.
Ao contrário do que alega a 2ª ré, o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização incumbia à ela, tomadora dos serviços, seja porque não se pode exigir da autora a prova de fato negativo (ausência de fiscalização), seja diante do princípio da aptidão para a prova, bem como na forma do que dispõem o art. 818, II da CLT e art. 373, inc. II, do CPC, e assim como vem decidindo o TST:
[...]"
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Assim, evidenciada a transcendência política da matéria dou provimento ao agravo de instrumento, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Reconhecida a transcendência política, examino o mérito.
1.2 - MÉRITO Constatada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - INFRAERO, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 2 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora