Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL ESTADO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista da UFRJ no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista do ente público.
Agravo a que dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA. UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à UFRJ, firmado no entendimento de que "recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços". Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 100200-16.2021.5.01.0005, em que é Agravante UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados ELIAS SILVA e L G F FACILITIES COMERCIO E SERVICOS LTDA.
A UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público.
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 157):
"(...) No mesmo sentido já havia este E. TRT sumulado seu entendimento:
Súmula 41.
Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
"(...) O artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, previa que a inadimplência do contratado não transferia à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, dispositivo que foi reputado constitucional pelo STF na ADC n. 16.
Para adequar-se ao referido julgamento, o C. TST adequou a redação de sua Súmula n. 331, verbis:
"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Nas razões em exame, o ente público insurge-se contra sua condenação subsidiária. Afirma que não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF e RE 760.931. Assevera que, na presente demanda, a responsabilidade atribuída à Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, com presunção de culpa da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Aduz que o ônus de alegar e comprovar suposta conduta da Administração Pública incumbia a parte reclamante. Aponta violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, § 6º, 97, caput, e 102, §2º, da Constituição Federal; 818 da CLT; 373, I e II, do CPC; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331, V, do TST e Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos.
À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)'
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT aplicou sua própria Súmula nº 41 que dispõe que "Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços" e consignou que "No presente caso, a recorrente não trouxe aos autos nenhum documento que pudesse comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a primeira Reclamada. Com a contestação de ID. fbd8021, apresentou o contrato de prestação de serviços e respostas de ofícios indicando uma possível fiscalização da regularidade dos depósitos de FGTS e recolhimento de INSS, entretanto não trouxe aos autos prova de que de fato tenha fiscalizado o cumprimento dos deveres trabalhistas pela 1ªreclamada.". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT."
Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "Não se pode afirmar que o Supremo Tribunal Federal não abordou o ônus da prova pela inexistência de fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela empresa terceirizada, sendo facilmente comprovado que houve debate sobre essa matéria ao ler os votos vencedores do julgamento do RE 760.931"; "merecendo relevo que a Ministra Rosa Weber esclarece que o entendimento por ela esposado restou vencido no mérito do recurso e em relação ao ônus da prova" (destaques pela parte). Afirma que "a fiscalização exigida não é de resultado, o Poder Público não tem o ônus de impedir a ocorrência de toda e qualquer irregularidade. Ao ente público cabe fiscalizar e zelar pelo adimplemento, mas não se pode obrigá-lo a impedir quaisquer intercorrências que venham a gerar o inadimplemento contratual. Caso contrário, chegaríamos novamente à adoção da responsabilidade objetiva, já afastada desde o julgamento da ADC 16". Aponta violação dos art. 5°, II, 37, §6°, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula Vinculante nº. 10 do STF.
Colaciona arestos. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A responsabilidade subsidiária do ente público foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa.
Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
Desse modo, conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/93.
Conforme já registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador"(Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Colaciono o seguinte julgado da SDI-1 do TST:
"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020 - destaques acrescidos). No caso concreto, o TRT registrou que sua própria Súmula nº 41 dispõe que "Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços" e foi categórico ao afirmar que "No presente caso, a recorrente não trouxe aos autos nenhum documento que pudesse comprovar a fiscalização efetiva do contrato com a primeira Reclamada. Com a contestação de ID. fbd8021, apresentou o contrato de prestação de serviços e respostas de ofícios indicando uma possível fiscalização da regularidade dos depósitos de FGTS e recolhimento de INSS, entretanto não trouxe aos autos prova de que de fato tenha fiscalizado o cumprimento dos deveres trabalhistas pela 1ªreclamada.". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista da UFRJ no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista do ente público. Agravo a que se dá provimento.
II - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT:
"(...)
O artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, previa que a inadimplência do contratado não transferia à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, dispositivo que foi reputado constitucional pelo STF na ADC n. 16.
Para adequar-se ao referido julgamento, o C. TST adequou a redação de sua Súmula n. 331, verbis:
"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
"(...)
No mesmo sentido já havia este E. TRT sumulado seu entendimento: Súmula 41.
Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Em suas razões recursais, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Entre outras alegações, frisa que "somente há falar em responsabilização do ente público quando comprovado o dolo ou culpa na fiscalização das obrigações previstas na Lei 8666/93, o que deverá ser aferido caso a caso, não podendo ser presumida com base na inversão do ônus da prova". Aponta ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações e contrariedades. À análise. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à UFRJ, firmado no entendimento de que "recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços". Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF.
Assim, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso e revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL";
II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora