Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM/ccs
RECURSO DE REVISTA. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 17-88.2010.5.05.0012, em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)S EDINALVO BATISTA DA SILVA e SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DA BAHIA LTDA. - SEVIBA.
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo do ESTADO DA BAHIA (fls. 434/440). O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 443/462.
Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 573/582 não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte.
A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls.604).
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
a)Conhecimento
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 573/582), sob os seguintes fundamentos:
"O Eg. TRT, no que interessa, afirmou a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas deferidos na presente ação.
O Recorrente alega que sua responsabilização subsidiária encontra obstáculo no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Ressalta que não ficou demonstrada pela parte Autora a conduta culposa da Administração. Aponta violações legais e / ou constitucionais. Invoca a Súmula nº 331 do TST. Traz arestos.
Conforme salientado no exame do Agravo, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos:
(...)
Quanto ao ônus da prova, como referido, compete ao ente público demonstrar o efetivo acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas, em razão da obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67, da Lei nº 8.666/1993) e pelo motivo de que não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.
Tal posição não contraria a tese firmada pelo E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços -, tendo em vista que a E. Corte - tanto no julgamento originário do recurso quanto no exame dos Embargos de Declaração - não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eventuais manifestações pessoais de alguns Ministros não são suficientes para definir o posicionamento da E. Corte sobre a questão, sobretudo quando considerada a existência de manifestações antagônicas sobre a matéria.
Ao firmar a tese de repercussão geral, os Ministros do E. STF optaram por não adentrar em detalhes sobre exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que eventual exceção mencionada seria adotada como regra.
A tese foi assim fixada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (destaque acrescido).
Os três Embargos de Declaração opostos a esse acórdão, por sua vez, foram rejeitados. Ou seja, não houve acréscimo de pronunciamento específico sobre a questão do ônus da prova à tese vinculante firmada no precedente de repercussão geral.
Convém assinalar que o Exmo. Relator dos Embargos de Declaração, Ministro Luiz Fux, que propunha o acolhimento dos apelos para prestar esclarecimentos, ficou vencido.
Prevaleceu, na oportunidade, a posição do Exmo. Ministro Edson Fachin, que votou pela rejeição do apelo, registrando que "revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". Aduziu que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou, portanto, pela manutenção da tese minimalista, sem pronunciamento específico sobre o ônus da prova.
O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski referiu-se à manifestação da Defensoria Pública para reiterar que, no julgamento originário, a Corte teria adotado um posicionamento minimalista, por se tratar de tese de repercussão geral, que não se prestaria a "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".
Registrou que não seria possível "inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão".
Acompanhou, assim, a divergência, para rejeitar os Embargos de Declaração.
Por não identificar tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e considerado o caráter preponderantemente infraconstitucional da discussão, entendo que compete ao Eg. Tribunal Superior do Trabalho fixar os parâmetros de distribuição do ônus da prova, na espécie, sobretudo quando considerada a própria literalidade da legislação que rege a matéria (notadamente os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).
Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços". A ementa sintetiza o teor do julgamento:
(...)
Na hipótese, a Corte de origem, em decisão suficientemente fundamentada, reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao Recorrente.
Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.
Reporto-me, ainda, aos fundamentos lançados por esta C. Turma ao julgar o Agravo interno do ente público pela primeira vez, que são incorporados à presente decisão e destaco, por oportuno, que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula nº 331, VI, do TST).
Não há falar, portanto, em contrato nulo por ausência de concurso público, porque não foi declarado vínculo de emprego com a
Por fim, cumpre registrar que "a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997" (Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1).
Incólumes os dispositivos invocados.
Estando o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência pacífica do Eg. TST, o recurso também não se viabiliza por divergência jurisprudencial.
Não conheço do Recurso de Revista."
Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
O Regional decidiu:
(...) É por demais consabido que o mundo globalizado já aderiu ao moderno fenômeno da desverticalização da empresa, transferindo a terceiros, através de contrato de prestação de serviços, tarefas que não lhes são essenciais. E a seu turno, não se discute aqui a legalidade da terceirização havida entre as partes contendoras.
A seu turno, objetiva-se com a responsabilização subsidiária a salvaguarda dos interesses do hipossuficiente econômico que, em caso de inadimplemento por parte de sua verdadeira empregadora das parcelas oriundas do vínculo empregatício travado, seja garantido o respectivo pagamento pela empresa tomadora que se beneficiou dos serviços por ele executados.
A caracterização da responsabilidade subsidiária na hipótese em exame se evidencia pelo fato de a empresa contratada ter sido inidônea, com o não pagamento de todas as obrigações trabalhistas.
O entendimento aqui sufragado tem supedâneo na jurisprudência cristalizada pela Súmula n0 331, item IV, editado pelo e. Tribunal Superior do Trabalho, como a saber:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participando da relação processual e constem também do titulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93)"
Com efeito, a subsidiariedade não decorre de lei ou contrato, haja vista que a mesma é presumida, decorre, sim, da culpa "in eligendo" e da culpa "in vigilando", responsabilizando aquele que contratou mal e não fiscalizou o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, das verbas trabalhistas. (...)
Registre-se, por oportuno, que embora a norma constitucional proíba a contratação de servidores sem concurso público, tal fato não acarreta a total isenção do ente público quanto aos créditos trabalhistas não adimplidos decorrentes do contrato por ele celebrado com a empresa SEVIBA.
A Súmula referida tem por objetivo proteger os créditos trabalhistas do obreiro em decorrência da inadimplência do empregador contratado, buscando, ainda, coibir a prática de contratação de empresas prestadoras de serviço sem idoneidade econômica.
Tangente aos ditames da Lei n0 8.666/93, artigo 71, § 1º, tem-se que a responsabilidade de que trata o referido preceptivo legal é a direta e a responsabilidade atribuída pelo julgador de origem e ora corroborada é tão-somente a subsidiária, a qual encontra chancela no ordenamento jurídico pátrio e na jurisprudência oriunda da mais Alta Corte Laboral.
Outrossim, o recorrente encontra-se investido do poder-dever de fiscalizar a observância pela contratada das normas que a ela se aplicam inclusive as trabalhistas. Não o fazendo age com culpa in vigilando devendo ser responsabilizado (art. 37, parágrafo 6º da Lex Mater).
Nesse passo, impõe-se a permanência do recorrente, segundo acionado na presente lide e figurar no título executivo como responsável subsidiário, podendo oportunamente se valer do benefício de ordem, indicando bens do devedor principal para a satisfação do crédito.
Por outro lado, pretende o recorrente que a sua responsabilização subsidiária fique limitada às obrigações trabalhistas, ao tempo, modo e natureza dos eventuais benefícios percebidos por ela, tomadora dos serviços do reclamante.
Sob os ditames da Súmula nº 331, IV, editada pelo e. Tribunal Regional do Trabalho, "O inadimplemento das obrigações, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participação da relação processual e conste também do titulo executivo judicial".
(...)
Pelo que, mais uma vez falece razão à recorrente, haja vista a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho celebrado pelo trabalhador com a empresa fornecedora de mão-obra, não se aplicando, inclusive o benefício de redução de juros (0,5%), e custas processuais.
Irreprochável, pois, a sentença de base, no particular. (fls. 313/316)"
No presente caso, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Ou seja, com base em culpa presumida, sem registrar efetivamente, em concreto, qualquer conduta culposa, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF.
Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Logo, conheço do apelo.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a consequência lógica é o seu provimento.
Dou provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
Brasília, 4 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator