Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Órgão Especial GVPCB/dml
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118. OMISSÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. 1. O ente público opõe embargos de declaração contra acórdão proferido por este Órgão Especial, alegando omissão quanto à análise da controvérsia sob a ótica do Tema 1.118 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que a responsabilidade subsidiária foi reconhecida com base na ausência de prova de fiscalização do contrato, em verdadeira inversão do ônus probatório, e não em demonstração concreta de conduta culposa da Administração. 2. O acórdão embargado, ao afastar a incidência do Tema 1.118, partiu da premissa de que a Turma teria concluído pela comprovação da culpa in vigilando do ente público. Do exame dos autos, contudo, verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de Barra do Choça exclusivamente pela ausência de prova de fiscalização, não tendo constatado comportamento negligente específico da Administração. 3. A responsabilização, portanto, decorreu da aplicação de regra de inversão do ônus da prova, hipótese diretamente relacionada à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, que veda a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de conduta culposa ou nexo causal entre o dano e a atuação administrativa. 4. Configurada a omissão quanto ao exame da matéria sob a ótica do Tema 1.118, acolhem-se os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para suprir a lacuna e proceder a novo exame do agravo interposto pelo ente público. Embargos de declaração conhecidos e providos. II - AGRAVO. DECISÃO DENEGATÓRIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO. 1. Denegou-se seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo ente público sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em conformidade com a tese firmada no Tema 246 da repercussão geral, porquanto reconhecida a culpa in vigilando da Administração Pública. 2. Não obstante, conforme se verificou na análise dos embargos de declaração, a responsabilidade subsidiária do Município de Barra do Choça não decorreu de prova concreta de conduta culposa, mas da inversão do ônus da prova da fiscalização.
3. A controvérsia devolvida no recurso extraordinário, portanto, não se limita à aplicação do Tema 246, alcançando também o Tema 1.118 da repercussão geral, no qual o STF firmou a tese de que é vedada a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de comportamento negligente ou nexo causal entre o dano e a conduta administrativa.
4. Diante desse quadro, impõe-se o reconhecimento da aderência da matéria à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, razão pela qual se mostra inadequada a manutenção da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
5. Agravo provido para, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, a fim de que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses fixadas pelo STF nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
Agravo de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-Ag-ED-AIRR - 72-96.2021.5.05.0612, em que é Embargante MUNICIPIO DE BARRA DO CHOÇA e são Embargado(a)S CAROLINE DOS SANTOS CARVALHO e COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVICOS DO OESTE DA BAHIA - COOTRASEOBA.
O Órgão Especial deste Tribunal Superior do Trabalho, mediante v. acórdão, negou provimento ao Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto pela parte embargante.
Inconformada, a parte opõe embargos de declaração, alegando a existência de omissão no v. acórdão embargado.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ENTE PÚBLICO
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
2. MÉRITO
Contra acórdão proferido por este Órgão Especial, a parte opõe embargos de declaração.
Alega, em síntese, que "diante da atual jurisprudência do STF, acerca da necessidade de produção de provas da ausência de fiscalização, e que, portanto, cabe a parte e não ao ente, devendo, com base no efeito modificativo, adequar o acordão embargado, ao entendimento da Suprema Corte, que já tendo se manifestado acerca do assunto, se manifestou novamente de forma clara, especifica e direta, em sentido oposto ao do Supremo". Requer, assim, o saneamento da omissão, com efeito modificativo, para afastar a responsabilidade subsidiária do Município de Barra do Choça.
Ao exame. Como é cediço, prestam-se os embargos de declaração a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material em sentença ou acórdão, nos termos dos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT.
Na hipótese, o acórdão embargado foi proferido por este Órgão Especial ao julgar agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos:
"(...)
O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case RE 760.931, se pronunciou a respeito da matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", com trânsito em julgado em 1/10/2019. Desta feita, firmou entendimento vinculante no Tema 246 do ementário de repercussão geral, em que fixada a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Portanto, apenas na hipótese em que comprovadas a culpa in vigilando ou in eligendo, pode haver a condenação da administração pública. O c. TST entende que a apreciação da questão deve se dar em observância das particularidades concretas de cada caso, para verificar eventual comprovação efetiva da culpa do ente público, afastando a condenação por mero inadimplemento ou com base na inversão indevida do ônus da prova.
Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo, subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do ente público quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica do ente público. Entretanto, remanesceu a discussão acerca do ônus da prova da fiscalização da empresa contratada. No RE 1.298.647, paradigma do Tema 1.118, o e. STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". Na sessão do Tribunal Pleno da Suprema Corte realizada 12/2/2025, foram fixadas as seguintes teses jurídicas (destaques acrescidos):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante, tendo sido registrado no acórdão da C. Turma do TST, in verbis:
Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...)
No caso em tela, não se pretende a configuração da relação de emprego entre o recorrido e o ante público, mas tão somente estabelecer o grau de responsabilização e a competência para apreciar e julgar a lide.
Nos autos, o município apenas rechaça a inicial quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
Quanto à culpa IN VIGILANDO, em sua contestação não há qualquer prova da fiscalização dos serviços prestados pela contratada, que corresponderia à demonstração do cumprimento do previsto nos arts. 55, XIII, 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/1993, in verbis:
(...)
Não há nos autos qualquer relatório, formulário ou outro documento que comprove a fiscalização conforme requerem os dispositivos da norma licitatória acima transcritos, para que com isso provasse a existência de um fato extintivo do direito da parte reclamante (art. 373, II, CPC). (...). (fls. 149/150).
Ainda, destaca-se o quanto consignado na sentença, in verbis:
O art. 67 da Lei 8.666/93 determina ao administrador que exija da empresa contratada a comprovação mensal dos registros dos funcionários e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, sob pena de aplicação de sanções à contratada, como suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação, impedimento de contratar com a Administração e declarar sua inidoneidade (art. 87, III e IV, da Lei de Licitações).
No presente caso, o município não demonstrou que realizou qualquer fiscalização sobre a prestadora de serviços, sendo que o prestador de serviços contratado pelo ente público é inadimplente com direitos trabalhistas, direitos e obrigações previdenciárias.
Assim, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC.
Nesse contexto, a parte agravante não apresenta argumentos suficientes a desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que deve ser mantida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo." (grifos acrescidos)
Verifica-se, assim, que este Órgão Especial, ao afastar a aplicação do Tema 1.118 da repercussão geral, partiu da premissa de que a Turma concluiu estar comprovada a culpa da Administração Pública.
Ocorre que a embargante vem alegando que a questão foi dirimida com base na inversão do ônus da prova, o que teria sido desconsiderado nas decisões anteriores.
Para verificar se essa premissa se sustenta, passa-se à análise do acórdão proferido pela Turma, conforme transcrição a seguir:
"(...)
O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes fundamentos:
(...)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O recorrente requer a reforma da decisão de primeiro grau sob a alegação de que o reclamante não fez prova da falta de fiscalização pelo município. Diz seu recurso:
(...)
Razão não lhe assiste.
Deve-se registrar de início que o ônus de provar que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar é do recorrente, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do autor e deste encargo o recorrente não se desincumbiu. Ademais, como se trata de fato negativo, incumbir ao acionante do encargo probatório lhe acarretaria ônus excessivamente difícil ou mesmo até impossível de ser provado, uma vez que a parte acionada possui maior aptidão em produzir a prova necessária do cumprimento da obrigação contratual ou legal que lhe é atribuída.
Este entendimento é corroborado pela Súmula TRT5 nº 41 da jurisprudência dominante deste Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, aprovado no julgamento proferido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.0000 (IUJ), a seguir transcrito:
(...)
No caso em tela, não se pretende a configuração da relação de emprego entre o recorrido e o ante público, mas tão somente estabelecer o grau de responsabilização e a competência para apreciar e julgar a lide.
Nos autos, o município apenas rechaça a inicial quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
Quanto à culpa IN VIGILANDO, em sua contestação não há qualquer prova da fiscalização dos serviços prestados pela contratada, que corresponderia à demonstração do cumprimento do previsto nos arts. 55, XIII, 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/1993, in verbis: (...)
Não há nos autos qualquer relatório, formulário ou outro documento que comprove a fiscalização conforme requerem os dispositivos da norma licitatória acima transcritos, para que com isso provasse a existência de um fato extintivo do direito da parte reclamante (art. 373, II, CPC). Destarte, ao terceirizar os seus serviços, conforme analisamos, a tomadora é obrigada a fiscalizar a prestadora dos serviços, cuidando para que ela pague e cumpra, a tempo e modo, as obrigações ou os encargos, inclusive trabalhistas, defluentes da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida culpa in vigilando e deve, pois, responder subsidiariamente.
Entenda-se que o entendimento ora declinado não atenta contra o §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração. Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada colocando-a na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica na hipótese. A titularidade passiva da obrigação continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira reclamada. O tomador, pagando-a, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento do devedor principal. Na execução, a contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens do devedor principal que respondam pelos créditos reconhecidos na sentença.
O fragmento da Lei nº 8.666/93 não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, impede a transferência, repita-se.
Aliás, todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiáriado preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, como se constata do artigo 932, III, do Código Civil/2002, artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho e §6º do artigo 37 da Constituição Federal.
Nesse particular, concordo com sentença e endosso os fundamentos utilizados pelo douto juízo de origem como razão de decidir, acrescidos dos fundamentos ora adotados por este Órgão revisor.
Por tudo quanto exposto, não resta dúvidas de que persiste a responsabilização do Poder Público decorrente de culpa in vigilando, pois este não pode se valer da sua própria incúria.
Nada a reformar.
(...). (fls. 148/151 - grifo nosso).
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, decidindo a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT.
Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate.
Reconhecida a transcendência jurídica.
Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
(...)
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:
(...)
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão).
Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335).
Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337).
Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337).
Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340).
Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340).
Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340).
Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.".
Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.".
No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: 'ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros'".
Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342).
No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade", sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343).
Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347).
Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: 'Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins'. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas".
Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).
Nesse cenário, mostra-se impositivo concluir ser permitida a responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.
Nessa esteira de raciocínio, a partir da análise dos debates travados no julgamento do RE 760.931, pareceu-me ter sido fixada a tese de que competia ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do Órgão da Administração Pública, entendimento, aliás, que passou a ser adotado por outras Turmas desta Corte.
Ocorre que a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços.
Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da decisão proferida em sede de repercussão geral, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública.
Manifestou que, após o referido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte.
Asseverou o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Relator do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que:
(...)
Ressaltou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização será a cargo desta Corte.
Registrou, também, ser da Administração Pública o encargo de fiscalizar de forma adequada e satisfatória a execução do contrato de prestação de serviços (arts. 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei 8.666/93).
Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT).
O acórdão restou assim ementado:
(...)
No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, entendendo que ele não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:
(...)
No caso em tela, não se pretende a configuração da relação de emprego entre o recorrido e o ante público, mas tão somente estabelecer o grau de responsabilização e a competência para apreciar e julgar a lide.
Nos autos, o município apenas rechaça a inicial quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária.
Quanto à culpa IN VIGILANDO, em sua contestação não há qualquer prova da fiscalização dos serviços prestados pela contratada, que corresponderia à demonstração do cumprimento do previsto nos arts. 55, XIII, 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/1993, in verbis:
(...)
Não há nos autos qualquer relatório, formulário ou outro documento que comprove a fiscalização conforme requerem os dispositivos da norma licitatória acima transcritos, para que com isso provasse a existência de um fato extintivo do direito da parte reclamante (art. 373, II, CPC).
(...). (fls. 149/150).
Desse modo, o acórdão regional encontra-se em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista.
Nesse cenário, reconheço a transcendência jurídica da matéria e NEGO PROVIMENTO." (grifos acrescidos)
Constata-se, portanto, que a Turma, ao concluir pela culpa da Administração Pública e pela manutenção da responsabilidade subsidiária, apoiou-se em premissas fáticas fixadas pelo Tribunal Regional para reconhecer a negligência do ente público na fiscalização do contrato administrativo.
Não obstante, da leitura do acórdão regional transcrito pela Turma, depreende-se que a condenação do Município de Barra do Choça não se baseou em prova concreta de conduta culposa da Administração, mas na ausência de comprovação de fiscalização do contrato pelo ente público.
Esse contexto revela que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da aplicação de regra de inversão do ônus da prova, circunstância que guarda relação direta com a tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da repercussão geral, segundo a qual é vedada a responsabilização da Administração Pública fundada apenas na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de efetiva conduta culposa ou de nexo causal entre o dano e a atuação administrativa.
Reconhece-se, assim, a omissão do acórdão embargado quanto à análise da controvérsia sob a ótica do Tema 1.118 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal já admitiu o acolhimento de embargos de declaração com efeitos modificativos para adequar o julgado ao entendimento firmado em repercussão geral, notadamente quando ainda não ocorrido o trânsito em julgado da decisão (Rcl 15.724 AgR-ED/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 8/6/2020).
Acolhem-se, portanto, os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para suprir a omissão e passar a novo exame do agravo da parte embargante.
II - AGRAVO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos recursais, conheço do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, denegou-se seguimento ao recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos:
"Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado por este Tribunal Superior do Trabalho em que a parte se insurge quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados.
Argui prefacial de repercussão geral. Sustenta que houve violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Requer o sobrestamento do processo pelo Tema 1118 do ementário de repercussão geral.
É o relatório.
O caso em exame diz respeito à contratação de empregado, em que constatado na instância a quo, que não se trata de mera terceirização de atividade com ente público, mas sim de contratação por meio de fraude envolvendo cooperativa.
A c. Turma manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, uma vez que constatou perfeita harmonia entre o acórdão regional e a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral, sob o fundamento de que "restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular".
De tal modo, e diante do caso concreto em que as decisões proferidas nos autos não firmam tese com fundamento no mero inadimplemento do prestador de serviços, para o fim de declarar a responsabilidade subsidiária do ente público, verifico que a v. decisão não contraria a tese de repercussão, em face da decisão vinculante proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, nos termos do Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No caso dos autos, o eg. Tribunal Regional, ao reconhecer a existência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pautou-se na análise do contexto fático-probatório descrito nos autos, em face da fraude na contratação por meio da cooperativa, que ensejou o reconhecimento de vínculo de emprego entre a parte reclamante e a primeira reclamada, havendo valoração do efetivo conjunto probatório contido nos autos. Verifica-se, portanto, que o debate é diverso e que a decisão não está fundada na distribuição do ônus da prova, a incidir o sobrestamento do feito pelo Tema 1118. Ressalte-se que, em casos similares, envolvendo a responsabilidade atribuída ao ente público em razão de fraude em cooperativa, o e. STF já se manifestou registrando a aderência ao Tema nº 246, e que, estando constatada a culpa in vigilando do Poder Público, deverá ser mantida a responsabilidade atribuída. Nesse sentido:
(...)
No mesmo sentido:
(...)
Dentro desse contexto, com fulcro no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso in albis do prazo recursal." (grifos acrescidos)
Nas razões do agravo, o agravante sustenta que a decisão impugnada teria contrariado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, visto que o reclamante não teria se desincumbido de seu ônus quanto há comprovação da culpa in vigilando da Administração Pública. À análise. Consoante inteligência do artigo 1.030, I, "a", do CPC, o recurso extraordinário terá o seguimento negado quando a matéria nele tratada não possuir repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ou quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com entendimento firmado pela Suprema Corte sob essa sistemática.
Na hipótese, o recurso extraordinário da parte agravante foi obstado, em razão de o acórdão recorrido encontrar-se em consonância com tese jurídica fixada pelo STF no Tema 246. Conforme se verificou, todavia, na análise dos embargos de declaração, a responsabilidade subsidiária do Município de Barra do Choça, reconhecida pelo Tribunal Regional e mantida pela Turma, decorreu da presunção de culpa e da inversão do ônus da prova da fiscalização do contrato, e não de prova efetiva de conduta culposa específica da Administração.
Nessas condições, a controvérsia devolvida no recurso extraordinário não se limita à aplicação do Tema 246 da repercussão geral, alcançando, também, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118, que trata justamente da impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus da prova.
No julgamento do RE 1.298.647/SP, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.118), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (sem grifos no original).
Verifica-se, assim, que o exame da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público, tal como delineado no acórdão regional e reproduzido pela Turma, demanda apreciação conjunta das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral, especialmente quanto à vedação de presunção de culpa da Administração e à necessidade de demonstração específica de conduta culposa na fiscalização do contrato.
Diante desse quadro, não se mostra adequado manter a denegação de seguimento do recurso extraordinário sob o fundamento de conformidade do acórdão recorrido com o Tema 246, uma vez que a controvérsia abrange igualmente a aplicação do Tema 1.118 da repercussão geral.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo para reformar a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário e, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, para que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes provimento para sanar omissão e passar a novo exame do agravo; e II - conhecer do agravo interposto pelo ente público e dar-lhe provimento, a fim de determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, para que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
Brasília, 10 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS
Ministro Vice-Presidente do TST