Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMDMA/FPF
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento do ente público, para se determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. Agravo de instrumento provido.
III - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - Por outro lado, no item 3 do Tema 118 de repercussão geral, foi firmada tese de que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". 4 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente no inadimplemento da empresa contratada, entendimento que não se adequa a referida tese vinculante. Todavia, é incontroverso que houve deferimento do adicional de insalubridade, em razão da exposição do reclamante a agentes insalubres durante a contratualidade, o que justificaria, inclusive, a responsabilidade solidária do ente público. 4 - Nesse contexto, considerando a necessidade de adequação a referida tese vinculante e a impossibilidade de reforma do acórdão recorrido em prejuízo da recorrente (princípio non reformatio in pejus), impõe-se o provimento parcial do recurso de revista para, mantida a responsabilidade subsidiária do ente público em relação ao adicional de insalubridade, afastar a referida responsabilidade em relação às demais parcelas da condenação Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10798-08.2020.5.15.0024, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridas FK'S LIMPEZA & CONSERVAÇÃO EIRELI e MARIA APARECIDA CONCEICAO DE CASTRO.
A 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público.
Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário.
Por se tratar de recurso extraordinário em que a parte se insurge quanto ao tópico "responsabilidade subsidiária", questão relacionada com tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice Presidência desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647).
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015.
A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema em epigrafe aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, e passo à reanálise do agravo de instrumento do ente público.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
O recuso de revista reclamado teve seu provimento negado.
Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da Administração Pública. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931.
Alega violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.
Pois bem.
No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte:
Da responsabilidade subsidiária Aduziu o Estado de São Paulo (segundo réu) que foi diligente quanto ao objeto contratado com a primeira reclamada, procedendo à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, sustentando ainda que o E. STF entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1o da Lei 8.666/93.
Na hipótese em apreço, a meu ver, sem razão o recorrente. Vejamos.
Com efeito, analisando-se o parágrafo 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, observa-se que o que se veda é a transferência de responsabilidade para o ente público em caso de simples inadimplemento da contratada, não estando evidentemente vedada a responsabilização civil do ente público por sua própria culpa em não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.
Esse entendimento vem sendo aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho, em seus julgados proferidos após o julgamento da ADC 16 pelo STF, conforme ementa ora transcrita:
RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido" (TST, RR 67400-67.2006.5.15.0102, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010) Outrossim, cumpre ressaltar que esse entendimento não viola a decisão do E. STF na ADC 16, pois não se está aqui negando a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, uma vez que a administração pública somente será responsabilizada quando verificada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigo 67 da Lei º 8.66/93), caso em que incide o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, não decorrendo a responsabilização da administração pública de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, nem tampouco de imputação de responsabilidade objetiva.
Nesse sentido, transcrevo trecho de acórdão proferido pelo ilustre doutrinador e Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, que bem explicita esta questão, indicando inclusive diversas decisões do E. STF que referendaram o entendimento do TST pela responsabilização subsidiária da Administração Pública no caso de constatação de ocorrência de conduta culposa do ente público na fiscalização da execução do contrato celebrado:
A decisão proferida pelo Tribunal regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho. Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC / MG, relator Ministro Cezar Peluso, DEJ 31/08/2012; Rcl 13272 / MG, Relatória Ministra Rosa Weber, DEJ 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DEJ 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DEF 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DEJ 05/11/2012." (TST, 3ª Turma, AIRR 130-53.2011.5.15.0101, Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado, Data de julgamento: 13/03/2013; DEJT 14/03/2013) Ademais, insta salientar que o entendimento consubstanciado no item V, da Súmula 331, do C. TST, não cria responsabilidade sem que haja a edição de normal legal, pois tem por fundamento previsão do ordenamento jurídico pátrio, mais especificamente os artigos 186 e 927 do Código Civil, não havendo assim se falar em usurpação de competência do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário ou violação à Constituição Federal.
Entendo que a fiscalização levada a efeito pelo Estado se deu abaixo do quanto estabelecido em lei.
Com efeito, o segundo reclamado trouxe aos autos basicamente as folhas de pagamento e os certificados de regularidade de FGTS e recolhimentos previdenciários, assim como certidões negativas de tributos federais da primeira reclamada (fls. 270 e seguintes), mas não comprovou o depósito em juízo ou mesmo a retenção de valores a ela devidos, sobretudo em relação aos valores devidos à autora.
Ora, a responsabilidade do ente público tomador dos serviços se estende até o final do contrato do empregado terceirizado, de forma que deve velar para o correto e integral pagamento das verbas correlatas, sob pena de tornar letra morta a regra contida no art. 67 da Lei 8.666/93. Nesse aspecto, trago trecho de acórdão proferido pelo E. TRT da 11a Região, confirmado pelo C. TST, que bem explicita a questão:
Como tomador de serviço, o Estado integrou a relação processual na condição de coobrigado, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixou de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação. In casu, a corresponsabilidade do contratante deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceu sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever do ente estatal de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC). É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando. Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresas idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra. A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF. Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço. O ente público tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pelo recorrente. No âmbito do Estado, o Decreto nº 37.334, de 17.10.2016, dispõe no mesmo sentido. In casu, conseguiu a reclamante demonstrar a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. O FGTS não depositado, os salários atrasados, as verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas dessa negligência, robustecidas pela ficta confessio. Deixou o Estado de exigir a regularidade das obrigações trabalhistas da contratada como condição para a liberação do pagamento. Assim, a prova não é apenas documental nem a culpa foi presumida. Induvidosa sua responsabilidade subsidiária, advindas da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. Ademais, o juiz oportunizou ao litisconsorte a demonstração de que empreendeu a fiscalização da reclamada quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados que atuavam em seus serviços, mas nada foi apresentado neste sentido.(0002470-08.2016.5.11.0003, Rel. Des. Fca. Rita A. Albuquerque) - sem destaques no original. Acerca do tema, trago ainda a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: A responsabilidade estatal repontará apenas, consoante reiteradamente vimos afirmando, se o Estado não agiu para impedir o dano, embora estivesse juridicamente obrigado a obstá-lo, ou se, tendo agido, atuou insuficientemente, portanto, abaixo dos padrões a que estava, de direito, compelido. É corretíssima, portanto, a posição sempre de de há muitos lustros sustentada pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello - que serviu de fundamente e de norte para os desenvolvimentos contidos neste trabalho -, segundo quem a responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo. (In Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12ª ed). Levo em conta ainda que a Constituição Federal, que é a forma de ser da República Federativa do Brasil, elegeu, como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana prevendo os direitos sociais, entre eles, os direitos trabalhistas para que o trabalhador possa viver com dignidade dos ganhos que aufere com seu trabalho para seu sustento e o de sua família.
Um dos significados da dignidade da pessoa humana é impedir que o Estado trate o cidadão como coisa.
Dizer que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pelos direitos da reclamante que lhe prestou serviços por meio de empresa contratada é liberar essa pessoa jurídica de Direito Público do dever de observar o Princípio da Moralidade insculpido na Constituição Federal porque atenta efetivamente contra a dignidade da pessoa do trabalhador que fica sem meios de sobrevivência pondo em risco o bem mais precioso para o ser humano, que é a vida.
Invoco ainda, neste caso, o Princípio da Proporcionalidade que autoriza, entre bens jurídicos relevantes, salvaguardar o mais importante, ou seja, a sobrevivência do trabalhador.
Quanto ao ônus da prova tocar ao empregado, igualmente a razão não acolhe o segundo reclamado, já que no RE 760.931 não se tratou desse ônus sobre o trabalhador. Confira-se.
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Assim, é de se entender que a fiscalização levada a efeito pelo segundo reclamado não foi efetiva.
A luz de todo o exposto, mantenho a condenação do segundo reclamado, ESTADO DE SÃO PAULO, para que responda de forma subsidiária pelos direitos trabalhistas concedidos à reclamante. Ressalto que a responsabilidade subsidiária significa que, inadimplente a primeira reclamada, a execução se volta imediatamente em face do ESTADO DE SÃO PAULO, não se podendo exigir do trabalhador que esgote a procura por bens da reclamada inadimplente por cuja contratação ele não pode ser responsabilizado, conforme entendimento da Desembargadora Mineira Alice Monteiro de Barros, o qual perfilho diante da justiça nele contida:
E nem se diga que na fase da execução deve-se primeiro exaurir a execução contra os sócios da devedora principal (a chamada responsabilidade subsidiária em terceiro grau). Admitir-se tal raciocínio equivale a transferir para o empregado hipossuficiente ou para o próprio Juízo da execução trabalhista o pesado encargo de localizar o endereço e os bens particulares passíveis de execução daquelas pessoas físicas, tarefa demorada e, na grande maioria dos casos, inútil. Assim, mostra-se mais compatível com a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e com a consequente exigência de celeridade em sua satisfação o entendimento de que, não sendo possível a penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa jurídica empregadora, deverá o tomador dos serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte dos sócios da pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou. (Curso de Direito do Trabalho. LTR, março/2005, página 428). Assim, mantenho a condenação do ESTADO DE SÃO PAULO, de forma subsidiária, com fulcro na Súmula 331, IV, C. TST. G.N
Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Aduz não haver elementos concretos que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Pois bem.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante.
Dessa feita, caracterizada possível violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental.
III - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, o provimento é medida que se impõe.
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no item 3 do Tema 1.118 de repercussão geral, firmou tese de que "constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974". Desse modo, considerando que, no caso, é incontroverso o local da prestação de serviços, e que se extrai do acórdão regional que, houve deferimento do adicional de insalubridade, em razão da exposição do reclamante a agentes insalubres durante a contratualidade, o que justificaria, inclusive, a responsabilidade solidária do ente público (independente de culpa) e a impossibilidade de reforma do acórdão recorrido em prejuízo da recorrente (princípio non reformatio in pejus), deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público em relação ao adicional de insalubridade. Vejamos, por oportuno, julgado da 1.ª Turma desta Corte:
[...] II RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RÉU. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE DO TRABALHO TERCEIRIZADO E POR VERBAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. 1. A controvérsia tem pertinência com a possibilidade de que a administração pública seja responsabilizada subsidiariamente nas hipóteses em que as instâncias ordinárias tenham concluído que ela não se desincumbiu do ônus de demonstrar que fiscalizou de forma efetiva os contratos de prestação de serviços. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que apesar dos esforços do ente público tomador de serviços, a fiscalização realizada não foi efetiva para evitar o descumprimento das obrigações por parte da 1ª Reclamada, mantendo-se inerte o Estado diante das lesões aos direitos trabalhistas. Assim, os documentos carreados nos autos não são suficientes para comprovar que o 2º Reclamado fiscalizou de forma efetiva o contrato firmado com a primeira Reclamada. Ademais, a fiscalização exercida deve ser não só a fim de evitar os descumprimentos trabalhistas, mas também a fim de solucionar tal fato, o que não restou comprovado nos autos. Concluiu, num tal contexto, que configurada a culpa do Ente Público - consubstanciada na ausência de efetiva fiscalização da contratada -, torna-se responsável pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego. 3. A SBDI-1 desta Corte Superior havia consolidado o entendimento de que, nas terceirizações promovidas por entes da administração pública, cabe a eles o ônus de provar que se desincumbiram de seu dever fiscalizatório. 4. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral fixou a seguinte tese jurídica "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 5. A decisão proferida pela Suprema Corte, cuja observância é obrigatória no âmbito do Poder Judiciário, torna superado o entendimento da SBDI-1 e impõe ao julgador a necessidade de analisar se há elementos fáticos suficientes para respaldar a condenação subsidiária imposta ao ente da administração pública, que não decorram da atribuição do ônus fiscalizatório. 6. No caso, verifica-se que embora o Tribunal Regional não tenha julgado com base no ônus da prova, apresentou afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização que não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem /fundamentem essa conclusão, o que resulta na impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa. 7. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Ademais, conforme determinado pelo STF no julgamento do Tema 1.118, o ônus de comprovar a ausência de fiscalização é da parte autora. 8. Todavia, no caso dos autos, constata-se que, entre as parcelas devidas pela prestadora de serviços, está o pagamento de adicional de insalubridade e a indenização por danos extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, parcelas que se distinguem das demais verbas de natureza trabalhista para fins de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública. 9. Quanto ao adicional de insalubridade, conforme o item 3 da tese de repercussão geral firmada no Tema 1.118, Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974. 10. No caso concreto, o acórdão regional registrou a prestação de serviços em ambiente insalubre, sem a devida proteção, e a condenação limitou-se ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e reflexos. 11. Considerando os parâmetros definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1118 seria justificável, inclusive, a responsabilização solidária da administração pública, o que, entretanto, não é possível em razão do princípio do non reformatio in pejus. 12. No tocante à indenização por dano extrapatrimonial decorrente de acidente do trabalho (responsabilidade civil do empregador), referida verba não se enquadra como verba trabalhista em sentido estrito, na medida em que possui natureza civil, decorrente da culpa aquiliana por ato ilícito, o que atrai a aplicação dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. 13. Nesse contexto, esta Corte Superior tem consolidado sua jurisprudência no sentido de que, nos casos de pretensão indenizatória decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparado, a reponsabilidade da administração pública tomadora de serviços não pode ser regulada pelo art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pela Súmula/TST nº 331, V, ou pela tese fixada pelo STF quando do julgamento do Tema 246 do seu ementário temático de Repercussão Geral, mas, sim, pelo quanto preconizado nos artigos 186, 932 e 942 do Código Civil. 14. Nesses termos, em se tratando de danos extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, a responsabilidade do tomador dos serviços deveria ser solidária com o empregador direto, nos termos da legislação civil. Contudo, por vedação à reformatio in pejus, mantém-se o acórdão regional, que produziu resultado mais benéfico à recorrente. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (grifos acrescidos, RR-0001246-27.2022.5.17.0013, Relator Ministro: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR, 1ª Turma, DEJT 29/04/2025)
Menciono, ainda, por oportuno, decisão do Ministro Dias Toffoli, na RCL 80039/RS, publicada 29/5/2025, em que foi julgada parcialmente procedente a reclamação para "cassar o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos autos do Processo nº 0021096-80.2023.5.04.0664, tão somente quanto à responsabilidade subsidiária do poder público pelo adimplemento de verbas trabalhistas devidas à trabalhadora não relacionadas ao adicional de insalubridade." (grifei). Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de revista para, mantida a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e reflexos, excluir a referida responsabilidade em relação às demais parcelas da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, em face da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do ente público, em razão de possível violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, nos termos regimentais; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para, mantida a responsabilidade subsidiária do ente público quanto ao adicional de insalubridade e reflexos, excluir a referida responsabilidade em relação às demais parcelas da condenação. Brasília, 17 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora