Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
7ª Turma GMAAB/lt/cmt/dao
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O recurso oferece transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT, tendo em vista que a matéria foi objeto de julgamento pelo STF no RE nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida. Prudente o provimento do agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Do cotejo das teses expostas no acórdão regional com as razões de agravo de instrumento e a recente decisão da Suprema Corte, proferida no RE nº 1.298.647 (Tema 1118), mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da administração pública e a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. 2. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. 3. Posteriormente, no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. 4. A SDI-1, em sessão de 12/12/2019, ao analisar a questão do ônus da prova da fiscalização, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços (E-RR-925-07.2016.5.05.0281). 5. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), estabeleceu nova tese vinculante sobre a matéria: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". 6. A partir dessa decisão, não subsiste o entendimento de que o ente público responde subsidiariamente quando não comprova a fiscalização adequada do contrato. O ônus da prova do comportamento negligente ou do nexo causal entre o dano e a conduta da Administração Pública passa a ser da parte autora. O comportamento negligente se configura pela inércia da Administração Pública após notificação formal sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Adicionalmente, a responsabilidade da Administração Pública pode decorrer da não garantia de condições de segurança, higiene e salubridade ou da omissão em exigir da contratada a comprovação de capital social compatível e em adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas. 7. No caso dos autos, o Tribunal Regional atribuiu a responsabilidade subsidiária ao ente público com base em premissas que não se alinham à tese fixada no Tema 1118. Desse modo, a condenação subsidiária do referido ente fundamentou-se em presunção de culpa decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas não relacionadas às condições de segurança, higiene e salubridade ou da inversão indevida do ônus da prova, o que contraria a tese vinculante do STF. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 96-13.2016.5.09.0023, em que é Agravante ESTADO DO PARANÁ e são Agravados CRV SISTEMAS ELETRONICOS MONITORADO, PORTARIA, LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA - ME, GENESY - VIGILANCIA E SEGURANCA PATRIMONIAL LTDA - ME, GENIVAL GERVAZIO UMBURANA e W R VIEIRA & CIA LTDA - ME.
Trata-se de agravo interposto pelo ente público contra o r. despacho que negou provimento ao seu agravo de instrumento.
Não foi apresentada impugnação ao agravo.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo.
2 - MÉRITO A decisão monocrática por meio da qual fora negado provimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada:
"(...)
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO PARANÁ
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista com base nos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 21/01/2020 - Id. 8092e65; recurso apresentado em 05/02/2020 - Id. 3958f86). Representação processual regular(Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). REPERCUSSÃO GERAL O Recorrente sustenta que, no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida (artigos 927, III e 1040, III, ambos do CPC), o STF reconheceu que o ônus de comprovar a culpa do Estado na fiscalização é do empregado. O STF, no RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, por maioria, reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - com a redação que lhe confere o art. 4º da Lei 9.032/93, proclamado no julgamento da ADC 16/DF. A tese vencedora surgiu a partir da divergência apresentada pelo ministro Luiz Fux, fixando a seguinte premissa: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A questão da prova da falta de fiscalização foi exaustivamente abordada no voto vencido da relatora ministra Rosa Weber, que considerou que ônus incumbia ao Ente Público, em razão do princípio da aptidão para a prova. Em seu voto assim se manifestou: "Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre de tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros." Em continuidade ao julgamento, no dia 26/04/2017, o ministro Dias Toffoli ressaltou a importância de se definir a quem cabe o ônus da prova. Nessa ocasião o redator do voto vencedor, ministro Luiz Fux assim se pronunciou: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contrato para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá.... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas." O ministro Dias Toffoli insistiu que a decisão do ônus deveria ser incluído na tese, seja como obter dictum, seja como obter dicta ou na fundamentação do voto como já fizera a relatora, ministra Rosa Weber. O julgamento foi encerrado, registrada a consideração do ministro Dias Toffoli, que, apesar de ter votado com a divergência, ressaltou a importância de se incluir no voto vencedor a tese do ônus da prova. Não obstante, s.m.j., não se extrai do voto vencedor qualquer referência quanto à questão do ônus da prova, nem na fundamentação tampouco na fixação da tese em repercussão geral. Por essa razão, não é possível vislumbrar que a decisão da Turma, ao atribuir o ônus de comprovar a efetiva fiscalização ao Ente Público, esteja contrariando a decisão tomada pelo STF no ARE 760.931. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 97; §2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993. - divergência jurisprudencial. O Recorrente pede que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que o autor não produziu a prova que lhe competia quanto ao nexo de causalidade entre a culpa e o dano teoricamente sofrido e à conduta culposa do Estado; e que a sua responsabilização não foi amparada em nenhum elemento fático concreto. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. [...] Portanto, o 4ª reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1ª reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4ª reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." [...] É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993. Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4ª reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, VI, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." Pelo teor do acórdão recorrido, aTurma reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Paraná por concluir que restou evidenciada a sua culpa, pois não teria cumprido as obrigações previstas na Lei8.666/1993. A decisão foi proferida em consonância com a redação dos itens IV e V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do teor do acórdão, o conhecimento do recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando que a Súmula mencionada reflete o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de terceirização de serviços, não se vislumbra possível contrariedade a essa súmula e ofensa direta e literal a nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente. Não se cogita, ainda, possível violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, contrariedade à Súmula Vinculante10 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com a decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorreu da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade. Decorreu da constatação, pelo Colegiado, de culpa do tomador dos serviços ao manter o contrato com empresa que não cumpridas as obrigações trabalhistas. O disposto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei8.666/1993, que trata das licitações e contratos públicos, não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária das entidades integrantes da Administração Pública, quando constatada a culpa decorrente da responsabilidade prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Veda apenas que lhe seja transferida a responsabilidade principal pelos encargos trabalhistas em razão do mero inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços. Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
Considerando que o acórdão do Tribunal Regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, o recurso de revista submete-se ao crivo da transcendência, que deve ser analisada de ofício e previamente, independentemente de alegação pela parte. O art. 896-A da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, estabelece em seu § 1º, como indicadores de transcendência: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. Por sua vez, este Tribunal Superior do Trabalho ao editar o seu Regimento Interno, dispôs expressamente sobre a transcendência nos arts. 246, 247, 248 e 249. Pois bem. a) política/ jurídica: a decisão do Tribunal Regional não desrespeita a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e o tema ora em análise não é questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, pois já foi objeto de julgamento no âmbito desta Corte, mas está em plena consonância com a Súmula 331, V, do TST. Cito precedentes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 126 DO TST. ÔNUS DA PROVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. Estando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, o seguimento do apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e no art. 896, § 7.º, da CLT. Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou o entendimento de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o Poder Público, tomador dos serviços. Decisão em harmonia com a Súmula n.º 331 do TST, com a tese fixada pelo STF, quando do julgamento do Tema 246 da Tabela de Teses de Repercussão Geral, e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019). Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR-95-79.2022.5.11.0017, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 25/04/2023). "RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA " IN VIGILANDO ". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula n° 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido" (RR-101245-85.2018.5.01.0029, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 25/04/2023). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-11682- 27.2021.5.15.0113, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 24/04/2023). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-666-17.2021.5.11.0007, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 24/04/2023). b) social: não aplicável, por se tratar de recurso da empresa-reclamada. c) econômica: o valor da causa (R$ 38.000,00) e o valor arbitrado à condenação (R$ 10.000,00), não se revela desproporcional ao(s) pedido(s) deferido(s) na instância ordinária e, por isso, não autoriza o trânsito do recurso pelo critério de transcendência econômica. Acrescento que ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado.
O v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público, diante da ausência de comprovação da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, a quem incumbia o ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Dessa forma, o recurso de revista não se viabiliza porque não ultrapassa o óbice da transcendência.
Diante do exposto, não se enquadrando o recurso em nenhuma das hipóteses de transcendência a que alude o art. 896-A da CLT, e com base nos §§ 1º e 2º, do referido dispositivo celetista c/c os arts. 247, § 2º do RITST, NEGO SEGUIMENTO a AMBOS os agravo de instrumento." (págs. 1089/1092).
O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, mas apenas em presunções. Entende violados os artigos 5º, II, 37, §6º, 97 e 102, §2º da CF e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e transcreve arestos.
À análise. O recurso oferece transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT, tendo em vista que a matéria foi objeto de julgamento pelo STF no Tema 1118, com repercussão geral reconhecida. Mostra-se prudente o provimento do agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para determinar o exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como entendeu que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Entende contrariada a Súmula 331, V, do c. TST e violados os artigos 5º, LIV e LV, 102, §2º, da CF, 818 da CLT e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e divergência jurisprudencial. Transcreve o seguinte trecho do acórdão do TRT:
Muito embora o E. STF tenha concluído que a administração pública não pode ser responsabilizada AUTOMATICAMENTE pelo inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contrata (constitucionalidade do at. 71, 81º, da Lei nº 8.666/93 no ADC 16 e tese consolidada no RE 760.931), isso não significa dizer que ela se isenta de sua responsabilização por apresentar "alguma fiscalização". Ao contrário do particular, a Administração Pública está sujeita a normas muito mais rígidas de fiscalização de seus contratos. Não será "alguma" fiscalização (muito menos atos decorrentes do cumprimento das normas impositivas de edital e licitação) que isentaria as tomadoras, mas sim a EFICIENTE fiscalização. Uma fiscalização EFICIENTE é muito mais global que apuração da data de pagamento de benefícios e salários, compreendendo o regular cálculo das verbas devidas, o fiel recolhimento de verbas acessórias (FGTS) e da regularidade de todos os aspectos da duração do trabalho (correto pagamento de intervalos, horas extras, etc). Se no seu modelo de gestão a administração pública decidiu terceirizar, deve ela manter uma diuturna auditoria dos repasses e pagamentos feitos pela contratada, por meio de fiscalização eficientemente ampla, tal como orientam os arts. 34 e 35, da Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em especial, art. 34, 85º, e, 35. Transcrevo:
(...)
Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. Ainda que, hipoteticamente, no caso em espécie, existisse algum tipo de fiscalização na época da prestação de serviços pela reclamante, esta não seria suficientemente eficaz se não realizada de forma minuciosa, pormenorizada. Destarte, não é suficiente apenas verificar se havia o pagamento correto de salários, por exemplo, devendo o gestor acompanhar o contrato no que se refere ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais pela prestadora, ou até mesmo, verificar se há o regular depósito do FGTS (conforme IN nº 2/2008, acima transcrita), o que só é possível com designação de servidores próprios para essa função. Como já exaustivamente mencionado nos autos, a prestadora de serviços não cumpriu com as obrigações básicas do contrato de trabalho celebrado com a reclamante. Em situações específicas, como do caso sub examine, o descumprimento das obrigações trabalhistas atrai a responsabilidade da tomadora pelo pagamento de todos os créditos deferidos. Não comprovada que a fiscalização é realizada de forma escorreita, a culpa in vigilando é corolário lógico, porquanto, nesses casos, a tomadora negligencia obrigações, deixa de demonstrar a preocupação e o zelo necessários pelo contrato celebrado. Sem a adoção de todas as cautelas cabíveis, persiste a conduta apta a gerar a responsabilização aos créditos pela inadimplência da prestadora de serviços. Sobreleva-se, de imediato, que a hipótese do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição), não ocorreu no caso em tela, tendo em vista a ineficiência de gestor e/ou fiscal do contrato no caso. Não houve o correto acompanhamento da conduta da reclamada, tampouco da execução do contrato de prestação de serviços. Os contratos de trabalho, em seus termos e execução, ficaram inteiramente ao alvedrio da empresa, quando, em verdade, deveriam ter a participação da tomadora de serviços, ao menos, em sua fiscalização, como forma de cumprir a lei e de salvaguardar direitos mínimos dos trabalhadores. Portanto, o 4º reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1º reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4º reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, !l, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
(...)
É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993. Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." (págs. 941/945)
À análise. Do cotejo das teses expostas no acórdão regional com as razões de agravo de instrumento e a decisão da Suprema Corte proferida nos autos do Tema 1118, mostra-se prudente o provimento do presente agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Por isso, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como entendeu que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Entende contrariada a Súmula 331, V, do c. TST e violados os artigos 5º, LIV e LV, 102, §2º, da CF, 818 da CLT e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e divergência jurisprudencial. Transcreve o seguinte trecho do acórdão do TRT:
Muito embora o E. STF tenha concluído que a administração pública não pode ser responsabilizada AUTOMATICAMENTE pelo inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contrata (constitucionalidade do at. 71, 81º, da Lei nº 8.666/93 no ADC 16 e tese consolidada no RE 760.931), isso não significa dizer que ela se isenta de sua responsabilização por apresentar "alguma fiscalização". Ao contrário do particular, a Administração Pública está sujeita a normas muito mais rígidas de fiscalização de seus contratos. Não será "alguma" fiscalização (muito menos atos decorrentes do cumprimento das normas impositivas de edital e licitação) que isentaria as tomadoras, mas sim a EFICIENTE fiscalização. Uma fiscalização EFICIENTE é muito mais global que apuração da data de pagamento de benefícios e salários, compreendendo o regular cálculo das verbas devidas, o fiel recolhimento de verbas acessórias (FGTS) e da regularidade de todos os aspectos da duração do trabalho (correto pagamento de intervalos, horas extras, etc). Se no seu modelo de gestão a administração pública decidiu terceirizar, deve ela manter uma diuturna auditoria dos repasses e pagamentos feitos pela contratada, por meio de fiscalização eficientemente ampla, tal como orientam os arts. 34 e 35, da Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em especial, art. 34, 85º, e, 35. Transcrevo:
(...)
Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. Ainda que, hipoteticamente, no caso em espécie, existisse algum tipo de fiscalização na época da prestação de serviços pela reclamante, esta não seria suficientemente eficaz se não realizada de forma minuciosa, pormenorizada. Destarte, não é suficiente apenas verificar se havia o pagamento correto de salários, por exemplo, devendo o gestor acompanhar o contrato no que se refere ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais pela prestadora, ou até mesmo, verificar se há o regular depósito do FGTS (conforme IN nº 2/2008, acima transcrita), o que só é possível com designação de servidores próprios para essa função. Como já exaustivamente mencionado nos autos, a prestadora de serviços não cumpriu com as obrigações básicas do contrato de trabalho celebrado com a reclamante. Em situações específicas, como do caso sub examine, o descumprimento das obrigações trabalhistas atrai a responsabilidade da tomadora pelo pagamento de todos os créditos deferidos. Não comprovada que a fiscalização é realizada de forma escorreita, a culpa in vigilando é corolário lógico, porquanto, nesses casos, a tomadora negligencia obrigações, deixa de demonstrar a preocupação e o zelo necessários pelo contrato celebrado. Sem a adoção de todas as cautelas cabíveis, persiste a conduta apta a gerar a responsabilização aos créditos pela inadimplência da prestadora de serviços. Sobreleva-se, de imediato, que a hipótese do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição), não ocorreu no caso em tela, tendo em vista a ineficiência de gestor e/ou fiscal do contrato no caso. Não houve o correto acompanhamento da conduta da reclamada, tampouco da execução do contrato de prestação de serviços. Os contratos de trabalho, em seus termos e execução, ficaram inteiramente ao alvedrio da empresa, quando, em verdade, deveriam ter a participação da tomadora de serviços, ao menos, em sua fiscalização, como forma de cumprir a lei e de salvaguardar direitos mínimos dos trabalhadores. Portanto, o 4º reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1º reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4º reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, !l, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
(...)
É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993.
Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." (págs. 941/945)
Ao exame.
Reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, II, da CLT.
Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I a IV - Omissis
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos)
Registre-se, ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em sessão realizada no dia 12/12/2019, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal até então, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado, conforme a seguinte ementa:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Porém, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do dia 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), firmou a seguinte tese vinculante:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Diante dessa tese, não mais prevalece o entendimento de que há responsabilidade subsidiária do Poder Público, tomador dos serviços, quando este não comprova que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Doravante, caberá à parte autora o ônus da prova do comportamento negligente ou do nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Em relação ao comportamento negligente da Administração Pública, firmou-se a tese de que este será constatado nos casos em que a Administração Pública permanecer inerte após ser notificada, por pessoa ou entidade idônea, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas.
O Min. Relator Nunes Marques também enfatizou que, no intuito de evitar comportamento negligente, a Administração Pública deverá exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, e adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, nos termos da lei, no que foi seguido por seus pares.
Por fim, também haverá responsabilidade do poder público quando este não garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, nos casos em que o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
Na hipótese dos autos, o TRT atribuiu a responsabilidade subsidiária à Administração Pública firmado nas seguintes premissas:
"Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado.
Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST."
Conforme se observa da transcrição do acórdão regional, não é possível extrair daquela decisão a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente, pois não foi registrada inércia da Administração Pública após notificação formal por meio idôneo. Igualmente, não se comprovou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Por outro lado, não foi adotada tese acerca de omissão do tomador de serviços em exigir da contratada comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, ou de não adotar de medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, nos termos da lei.
Assim, constata-se que a condenação subsidiária do ente público não está amparada em prova de culpa efetivamente produzida nos autos, mas em mera presunção decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas não relacionadas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores ou da inversão indevida do ônus da prova.
Tendo o Tribunal Regional decidido em dissonância com o entendimento da e. Corte Suprema, incorreu em violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
CONHEÇO, portanto, do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA Conhecido o recurso de revista por [violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o seu provimento é medida que se impõe.
Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar sua exclusão do polo passivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento; II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar a sua exclusão do polo passivo.
Brasília, 21 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator
28/08/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
7ª Turma GMAAB/lt/cmt/dao
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O recurso oferece transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT, tendo em vista que a matéria foi objeto de julgamento pelo STF no RE nº 1.298.647 (Tema 1118), com repercussão geral reconhecida. Prudente o provimento do agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Do cotejo das teses expostas no acórdão regional com as razões de agravo de instrumento e a recente decisão da Suprema Corte, proferida no RE nº 1.298.647 (Tema 1118), mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da administração pública e a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. 2. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. 3. Posteriormente, no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. 4. A SDI-1, em sessão de 12/12/2019, ao analisar a questão do ônus da prova da fiscalização, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços (E-RR-925-07.2016.5.05.0281). 5. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), estabeleceu nova tese vinculante sobre a matéria: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". 6. A partir dessa decisão, não subsiste o entendimento de que o ente público responde subsidiariamente quando não comprova a fiscalização adequada do contrato. O ônus da prova do comportamento negligente ou do nexo causal entre o dano e a conduta da Administração Pública passa a ser da parte autora. O comportamento negligente se configura pela inércia da Administração Pública após notificação formal sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Adicionalmente, a responsabilidade da Administração Pública pode decorrer da não garantia de condições de segurança, higiene e salubridade ou da omissão em exigir da contratada a comprovação de capital social compatível e em adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas. 7. No caso dos autos, o Tribunal Regional atribuiu a responsabilidade subsidiária ao ente público com base em premissas que não se alinham à tese fixada no Tema 1118. Desse modo, a condenação subsidiária do referido ente fundamentou-se em presunção de culpa decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas não relacionadas às condições de segurança, higiene e salubridade ou da inversão indevida do ônus da prova, o que contraria a tese vinculante do STF. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 96-13.2016.5.09.0023, em que é Agravante ESTADO DO PARANÁ e são Agravados CRV SISTEMAS ELETRONICOS MONITORADO, PORTARIA, LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA - ME, GENESY - VIGILANCIA E SEGURANCA PATRIMONIAL LTDA - ME, GENIVAL GERVAZIO UMBURANA e W R VIEIRA & CIA LTDA - ME.
Trata-se de agravo interposto pelo ente público contra o r. despacho que negou provimento ao seu agravo de instrumento.
Não foi apresentada impugnação ao agravo.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo.
2 - MÉRITO A decisão monocrática por meio da qual fora negado provimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada:
"(...)
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO PARANÁ
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista com base nos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 21/01/2020 - Id. 8092e65; recurso apresentado em 05/02/2020 - Id. 3958f86). Representação processual regular(Súmula 436, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). REPERCUSSÃO GERAL O Recorrente sustenta que, no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida (artigos 927, III e 1040, III, ambos do CPC), o STF reconheceu que o ônus de comprovar a culpa do Estado na fiscalização é do empregado. O STF, no RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, por maioria, reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - com a redação que lhe confere o art. 4º da Lei 9.032/93, proclamado no julgamento da ADC 16/DF. A tese vencedora surgiu a partir da divergência apresentada pelo ministro Luiz Fux, fixando a seguinte premissa: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A questão da prova da falta de fiscalização foi exaustivamente abordada no voto vencido da relatora ministra Rosa Weber, que considerou que ônus incumbia ao Ente Público, em razão do princípio da aptidão para a prova. Em seu voto assim se manifestou: "Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre de tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros." Em continuidade ao julgamento, no dia 26/04/2017, o ministro Dias Toffoli ressaltou a importância de se definir a quem cabe o ônus da prova. Nessa ocasião o redator do voto vencedor, ministro Luiz Fux assim se pronunciou: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contrato para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá.... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas." O ministro Dias Toffoli insistiu que a decisão do ônus deveria ser incluído na tese, seja como obter dictum, seja como obter dicta ou na fundamentação do voto como já fizera a relatora, ministra Rosa Weber. O julgamento foi encerrado, registrada a consideração do ministro Dias Toffoli, que, apesar de ter votado com a divergência, ressaltou a importância de se incluir no voto vencedor a tese do ônus da prova. Não obstante, s.m.j., não se extrai do voto vencedor qualquer referência quanto à questão do ônus da prova, nem na fundamentação tampouco na fixação da tese em repercussão geral. Por essa razão, não é possível vislumbrar que a decisão da Turma, ao atribuir o ônus de comprovar a efetiva fiscalização ao Ente Público, esteja contrariando a decisão tomada pelo STF no ARE 760.931. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA. Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 97; §2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993. - divergência jurisprudencial. O Recorrente pede que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que o autor não produziu a prova que lhe competia quanto ao nexo de causalidade entre a culpa e o dano teoricamente sofrido e à conduta culposa do Estado; e que a sua responsabilização não foi amparada em nenhum elemento fático concreto. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. [...] Portanto, o 4ª reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1ª reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4ª reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." [...] É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993. Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4ª reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, VI, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." Pelo teor do acórdão recorrido, aTurma reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Paraná por concluir que restou evidenciada a sua culpa, pois não teria cumprido as obrigações previstas na Lei8.666/1993. A decisão foi proferida em consonância com a redação dos itens IV e V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do teor do acórdão, o conhecimento do recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando que a Súmula mencionada reflete o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de terceirização de serviços, não se vislumbra possível contrariedade a essa súmula e ofensa direta e literal a nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente. Não se cogita, ainda, possível violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, contrariedade à Súmula Vinculante10 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com a decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorreu da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade. Decorreu da constatação, pelo Colegiado, de culpa do tomador dos serviços ao manter o contrato com empresa que não cumpridas as obrigações trabalhistas. O disposto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei8.666/1993, que trata das licitações e contratos públicos, não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária das entidades integrantes da Administração Pública, quando constatada a culpa decorrente da responsabilidade prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Veda apenas que lhe seja transferida a responsabilidade principal pelos encargos trabalhistas em razão do mero inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços. Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
Considerando que o acórdão do Tribunal Regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, o recurso de revista submete-se ao crivo da transcendência, que deve ser analisada de ofício e previamente, independentemente de alegação pela parte. O art. 896-A da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, estabelece em seu § 1º, como indicadores de transcendência: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. Por sua vez, este Tribunal Superior do Trabalho ao editar o seu Regimento Interno, dispôs expressamente sobre a transcendência nos arts. 246, 247, 248 e 249. Pois bem. a) política/ jurídica: a decisão do Tribunal Regional não desrespeita a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e o tema ora em análise não é questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, pois já foi objeto de julgamento no âmbito desta Corte, mas está em plena consonância com a Súmula 331, V, do TST. Cito precedentes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 126 DO TST. ÔNUS DA PROVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. Estando a decisão proferida no segundo grau de jurisdição em conformidade com a jurisprudência pacífica do TST, o seguimento do apelo encontra óbice na Súmula n.º 333 do TST e no art. 896, § 7.º, da CLT. Hipótese em que o Regional consignou a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços e firmou o entendimento de que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre o Poder Público, tomador dos serviços. Decisão em harmonia com a Súmula n.º 331 do TST, com a tese fixada pelo STF, quando do julgamento do Tema 246 da Tabela de Teses de Repercussão Geral, e, ainda, com a jurisprudência pacificada na SBDI-1, que encampa o princípio da aptidão para a prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão com quórum completo realizada em 12/12/2019). Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR-95-79.2022.5.11.0017, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 25/04/2023). "RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA " IN VIGILANDO ". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula n° 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido" (RR-101245-85.2018.5.01.0029, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 25/04/2023). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-11682- 27.2021.5.15.0113, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 24/04/2023). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-666-17.2021.5.11.0007, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 24/04/2023). b) social: não aplicável, por se tratar de recurso da empresa-reclamada. c) econômica: o valor da causa (R$ 38.000,00) e o valor arbitrado à condenação (R$ 10.000,00), não se revela desproporcional ao(s) pedido(s) deferido(s) na instância ordinária e, por isso, não autoriza o trânsito do recurso pelo critério de transcendência econômica. Acrescento que ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado.
O v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público, diante da ausência de comprovação da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, a quem incumbia o ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Dessa forma, o recurso de revista não se viabiliza porque não ultrapassa o óbice da transcendência.
Diante do exposto, não se enquadrando o recurso em nenhuma das hipóteses de transcendência a que alude o art. 896-A da CLT, e com base nos §§ 1º e 2º, do referido dispositivo celetista c/c os arts. 247, § 2º do RITST, NEGO SEGUIMENTO a AMBOS os agravo de instrumento." (págs. 1089/1092).
O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, mas apenas em presunções. Entende violados os artigos 5º, II, 37, §6º, 97 e 102, §2º da CF e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e transcreve arestos.
À análise. O recurso oferece transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT, tendo em vista que a matéria foi objeto de julgamento pelo STF no Tema 1118, com repercussão geral reconhecida. Mostra-se prudente o provimento do agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para determinar o exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como entendeu que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Entende contrariada a Súmula 331, V, do c. TST e violados os artigos 5º, LIV e LV, 102, §2º, da CF, 818 da CLT e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e divergência jurisprudencial. Transcreve o seguinte trecho do acórdão do TRT:
Muito embora o E. STF tenha concluído que a administração pública não pode ser responsabilizada AUTOMATICAMENTE pelo inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contrata (constitucionalidade do at. 71, 81º, da Lei nº 8.666/93 no ADC 16 e tese consolidada no RE 760.931), isso não significa dizer que ela se isenta de sua responsabilização por apresentar "alguma fiscalização". Ao contrário do particular, a Administração Pública está sujeita a normas muito mais rígidas de fiscalização de seus contratos. Não será "alguma" fiscalização (muito menos atos decorrentes do cumprimento das normas impositivas de edital e licitação) que isentaria as tomadoras, mas sim a EFICIENTE fiscalização. Uma fiscalização EFICIENTE é muito mais global que apuração da data de pagamento de benefícios e salários, compreendendo o regular cálculo das verbas devidas, o fiel recolhimento de verbas acessórias (FGTS) e da regularidade de todos os aspectos da duração do trabalho (correto pagamento de intervalos, horas extras, etc). Se no seu modelo de gestão a administração pública decidiu terceirizar, deve ela manter uma diuturna auditoria dos repasses e pagamentos feitos pela contratada, por meio de fiscalização eficientemente ampla, tal como orientam os arts. 34 e 35, da Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em especial, art. 34, 85º, e, 35. Transcrevo:
(...)
Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. Ainda que, hipoteticamente, no caso em espécie, existisse algum tipo de fiscalização na época da prestação de serviços pela reclamante, esta não seria suficientemente eficaz se não realizada de forma minuciosa, pormenorizada. Destarte, não é suficiente apenas verificar se havia o pagamento correto de salários, por exemplo, devendo o gestor acompanhar o contrato no que se refere ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais pela prestadora, ou até mesmo, verificar se há o regular depósito do FGTS (conforme IN nº 2/2008, acima transcrita), o que só é possível com designação de servidores próprios para essa função. Como já exaustivamente mencionado nos autos, a prestadora de serviços não cumpriu com as obrigações básicas do contrato de trabalho celebrado com a reclamante. Em situações específicas, como do caso sub examine, o descumprimento das obrigações trabalhistas atrai a responsabilidade da tomadora pelo pagamento de todos os créditos deferidos. Não comprovada que a fiscalização é realizada de forma escorreita, a culpa in vigilando é corolário lógico, porquanto, nesses casos, a tomadora negligencia obrigações, deixa de demonstrar a preocupação e o zelo necessários pelo contrato celebrado. Sem a adoção de todas as cautelas cabíveis, persiste a conduta apta a gerar a responsabilização aos créditos pela inadimplência da prestadora de serviços. Sobreleva-se, de imediato, que a hipótese do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição), não ocorreu no caso em tela, tendo em vista a ineficiência de gestor e/ou fiscal do contrato no caso. Não houve o correto acompanhamento da conduta da reclamada, tampouco da execução do contrato de prestação de serviços. Os contratos de trabalho, em seus termos e execução, ficaram inteiramente ao alvedrio da empresa, quando, em verdade, deveriam ter a participação da tomadora de serviços, ao menos, em sua fiscalização, como forma de cumprir a lei e de salvaguardar direitos mínimos dos trabalhadores. Portanto, o 4º reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1º reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4º reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, !l, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
(...)
É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993. Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." (págs. 941/945)
À análise. Do cotejo das teses expostas no acórdão regional com as razões de agravo de instrumento e a decisão da Suprema Corte proferida nos autos do Tema 1118, mostra-se prudente o provimento do presente agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Por isso, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA O ente público alega que o eg. TRT manteve a condenação subsidiária sem comprovar sua culpa na fiscalização do contrato de trabalho, assim como entendeu que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Entende contrariada a Súmula 331, V, do c. TST e violados os artigos 5º, LIV e LV, 102, §2º, da CF, 818 da CLT e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e divergência jurisprudencial. Transcreve o seguinte trecho do acórdão do TRT:
Muito embora o E. STF tenha concluído que a administração pública não pode ser responsabilizada AUTOMATICAMENTE pelo inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contrata (constitucionalidade do at. 71, 81º, da Lei nº 8.666/93 no ADC 16 e tese consolidada no RE 760.931), isso não significa dizer que ela se isenta de sua responsabilização por apresentar "alguma fiscalização". Ao contrário do particular, a Administração Pública está sujeita a normas muito mais rígidas de fiscalização de seus contratos. Não será "alguma" fiscalização (muito menos atos decorrentes do cumprimento das normas impositivas de edital e licitação) que isentaria as tomadoras, mas sim a EFICIENTE fiscalização. Uma fiscalização EFICIENTE é muito mais global que apuração da data de pagamento de benefícios e salários, compreendendo o regular cálculo das verbas devidas, o fiel recolhimento de verbas acessórias (FGTS) e da regularidade de todos os aspectos da duração do trabalho (correto pagamento de intervalos, horas extras, etc). Se no seu modelo de gestão a administração pública decidiu terceirizar, deve ela manter uma diuturna auditoria dos repasses e pagamentos feitos pela contratada, por meio de fiscalização eficientemente ampla, tal como orientam os arts. 34 e 35, da Instrução Normativa nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em especial, art. 34, 85º, e, 35. Transcrevo:
(...)
Não obstante as alegações tecidas nas razões recursais, não há documentos ou outras provas de fiscalização da primeira reclamada, pela segunda ré. Ainda que, hipoteticamente, no caso em espécie, existisse algum tipo de fiscalização na época da prestação de serviços pela reclamante, esta não seria suficientemente eficaz se não realizada de forma minuciosa, pormenorizada. Destarte, não é suficiente apenas verificar se havia o pagamento correto de salários, por exemplo, devendo o gestor acompanhar o contrato no que se refere ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais pela prestadora, ou até mesmo, verificar se há o regular depósito do FGTS (conforme IN nº 2/2008, acima transcrita), o que só é possível com designação de servidores próprios para essa função. Como já exaustivamente mencionado nos autos, a prestadora de serviços não cumpriu com as obrigações básicas do contrato de trabalho celebrado com a reclamante. Em situações específicas, como do caso sub examine, o descumprimento das obrigações trabalhistas atrai a responsabilidade da tomadora pelo pagamento de todos os créditos deferidos. Não comprovada que a fiscalização é realizada de forma escorreita, a culpa in vigilando é corolário lógico, porquanto, nesses casos, a tomadora negligencia obrigações, deixa de demonstrar a preocupação e o zelo necessários pelo contrato celebrado. Sem a adoção de todas as cautelas cabíveis, persiste a conduta apta a gerar a responsabilização aos créditos pela inadimplência da prestadora de serviços. Sobreleva-se, de imediato, que a hipótese do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assistilo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição), não ocorreu no caso em tela, tendo em vista a ineficiência de gestor e/ou fiscal do contrato no caso. Não houve o correto acompanhamento da conduta da reclamada, tampouco da execução do contrato de prestação de serviços. Os contratos de trabalho, em seus termos e execução, ficaram inteiramente ao alvedrio da empresa, quando, em verdade, deveriam ter a participação da tomadora de serviços, ao menos, em sua fiscalização, como forma de cumprir a lei e de salvaguardar direitos mínimos dos trabalhadores. Portanto, o 4º reclamado, na ausência de documentos que demonstrem a efetiva fiscalização e à míngua de outras provas, não conseguiu demonstrar a efetiva fiscalização dos contratos celebrados com a 1º reclamada, atraindo, assim, a culpa in vigilando. Sendo assim, considerando que o 4º reclamado não apresentou documentos que comprovem a eficaz fiscalização do contrato, não logrou afastar o ônus probatório de sua incumbência, em função dos artigos 818 da CLT e 333, !l, do CPC, forte no item V da Súmula nº 331 do C.TST (in verbis): V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
(...)
É exatamente o que se verifica in casu: a ausência de fiscalização eficaz dos contratos de trabalho, que acarretaria em consequente rescisão contratual porque não acatadas as ordens de regularização das obrigações fiscais e trabalhistas, nos termos do artigo 78 da Lei nº 8.666/1993.
Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado. Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST. Ante o exposto, MANTENHO." (págs. 941/945)
Ao exame.
Reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, II, da CLT.
Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I a IV - Omissis
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos)
Registre-se, ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em sessão realizada no dia 12/12/2019, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal até então, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado, conforme a seguinte ementa:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Porém, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do dia 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), firmou a seguinte tese vinculante:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Diante dessa tese, não mais prevalece o entendimento de que há responsabilidade subsidiária do Poder Público, tomador dos serviços, quando este não comprova que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Doravante, caberá à parte autora o ônus da prova do comportamento negligente ou do nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. Em relação ao comportamento negligente da Administração Pública, firmou-se a tese de que este será constatado nos casos em que a Administração Pública permanecer inerte após ser notificada, por pessoa ou entidade idônea, de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas.
O Min. Relator Nunes Marques também enfatizou que, no intuito de evitar comportamento negligente, a Administração Pública deverá exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, e adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, nos termos da lei, no que foi seguido por seus pares.
Por fim, também haverá responsabilidade do poder público quando este não garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, nos casos em que o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
Na hipótese dos autos, o TRT atribuiu a responsabilidade subsidiária à Administração Pública firmado nas seguintes premissas:
"Como dito anteriormente, dessume-se do conjunto probatório que não houve fiscalização buscando garantir os créditos trabalhistas dos empregados terceirizados e, diante do exposto, comprovada a negligência do ente público (culpa in vigilando), nos termos do item V da Súmula nº 331 do c. TST, ou seja, tendo agido sem a cautela necessária para fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços, deve ser mantido o entendimento primeiro de responsabilização subsidiária do Estado.
Considerando-se que o reclamante prestou serviços à 4º reclamada durante toda a sua contratualidade, a condenação subsidiária implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos deferidos ao reclamante, não se cogitando de eventual limitação dessa responsabilidade, por previsão da Súmula 331, V, do C. TST."
Conforme se observa da transcrição do acórdão regional, não é possível extrair daquela decisão a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente, pois não foi registrada inércia da Administração Pública após notificação formal por meio idôneo. Igualmente, não se comprovou nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
Por outro lado, não foi adotada tese acerca de omissão do tomador de serviços em exigir da contratada comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, ou de não adotar de medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, nos termos da lei.
Assim, constata-se que a condenação subsidiária do ente público não está amparada em prova de culpa efetivamente produzida nos autos, mas em mera presunção decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas não relacionadas às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores ou da inversão indevida do ônus da prova.
Tendo o Tribunal Regional decidido em dissonância com o entendimento da e. Corte Suprema, incorreu em violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
CONHEÇO, portanto, do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA Conhecido o recurso de revista por [violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o seu provimento é medida que se impõe.
Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar sua exclusão do polo passivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento; II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da administração pública e determinar a sua exclusão do polo passivo.
Brasília, 21 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator
28/08/2025, 00:00
Provimento
21/08/2025, 09:00
Confirmada
25/07/2025, 20:57
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Quinta Sessão Ordinária da Sétima Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 12/08/2025 e encerramento 19/08/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RR - 96-13.2016.5.09.0023 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. DAVI DE OLIVEIRA Secretário da 7ª Turma.
16/07/2025, 00:00
Expedida/certificada
15/07/2025, 15:12
Mudança de Classe Processual
04/07/2025, 10:06
Provimento
02/07/2025, 09:00
Confirmada
02/06/2025, 21:05
Expedida/certificada
30/05/2025, 17:05
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Segunda Sessão Ordinária da Sétima Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 24/06/2025 e encerramento 01/07/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-AIRR - 96-13.2016.5.09.0023 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. DAVI DE OLIVEIRA Secretário da 7ª Turma.
30/05/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
23/05/2025, 07:33
Conclusão (para julgamento)
22/05/2025, 13:56
Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento
22/05/2025, 13:56
Recurso Extraordinário com repercussão geral
12/05/2025, 22:43
Retirado
02/05/2025, 09:00
Confirmada
31/03/2025, 20:28
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Sétima Sessão Ordinária da Sétima Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 22/04/2025 e encerramento 29/04/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-AIRR - 96-13.2016.5.09.0023 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. DAVI DE OLIVEIRA Secretário da 7ª Turma.