Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011464-21.2016.5.18.0006 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011464-21.2016.5.18.0006 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO RECORRENTE: MARCO TULIO GONCALVES E OUTROS (1) RECORRIDO: MARCO TULIO GONCALVES E OUTROS (1) PROCESSO TRT ED-ROT-0011464-21.2016.5.18.0006RELATOR: DESEMBARGADOR MARCELO PEDRAEMBARGANTE: HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA.ADVOGADA: ANDREA MARIA SILVA E SOUZA PAVAN RORIZ DOS SANTOSADVOGADO: PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA BATISTAADVOGADO: SAMUEL RIOS VELASCO DE AMORIMEMBARGADO: MARCO TULIO GONCALVESADVOGADO: WELLINGTON ALVES RIBEIROORIGEM: TRT 18 - 3ª TURMA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESTINAÇÃO. Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, suprimir contradição, colmatar omissão ou corrigir erro material eventualmente constatados na decisão embargada, bem assim para sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade de recurso (artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT). RELATÓRIO Esta Col. 3ª Turma, por meio do acórdão de Id 4d97748, por unanimidade, conheceu integralmente do recurso ordinário interposto pela reclamada e parcialmente do recurso ordinário interposto pelo reclamante; por unanimidade, negou provimento ao apelo patronal e, por maioria, deu parcial provimento ao apelo do obreiro, nos termos do voto deste Relator. A reclamada opõe embargos de declaração (Id ce5b6b6). Dispensada a manifestação da parte embargada, nos termos da OJ nº 142 da SDI-1 do TST. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhecem-se dos embargos de declaração opostos pela reclamada. MÉRITO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE A reclamada, ora embargante, sustenta que: "A embargante desde a sua defesa e renovando em sede de contrarrazões sustentou que é associada à ABIR. Tal fato inclusive é incontroverso nos autos, posto inexistir qualquer impugnação neste tocante. Tal premissa fática, em que pese ser incontroversa, foi afastada na decisão sob fundamento da falta da sua comprovação. Primeiramente, é certo que o que é incontroverso não necessita de provas. De outro lado, a embargante comprovou sua associação, bem como tal fato é facilmente acessado através do site da ABIR. A embargante comprovou ser associada à ABIR, conforme print de ID. e712f92 - Pág. 73, juntado com a defesa: (...) Ainda, conforme citado na contestação e contrarrazões, tal fato é verificado no site da ABIR. De forma contraditória, constou no Acórdão que através do site não se verificou que a embargante é associada da ABIR: (...) Tal fato é contraditório, posto que ao acessar o sítio https://abir.org.br/associados/nossos-associados/ resta evidente que a embargante HEINEKEN é sua associada, senão vejamos com o destaque acrescido: (...) Necessário destacar que inicialmente a reclamada se chamava Brasil Kirin, sendo fato público e notório que foi comprada pela HEINEKEN (HNK), inclusive conforme se verifica nas próprias intimações do PJE. Assim, questiona-se, sob pena de omissão, qual empresa o Douto Relator buscou no sítio da ABIR, uma vez que a embargante é empresa do grupo Heineken. Logo, infere-se das decisões acima, que estão suspensos os efeitos da Portaria MTE nº 1.565, de 13/10/14 (anexo V da NR 16, que regulamentou a Lei nº 12.997/14), que estabeleceu o direito ao recebimento de adicional de periculosidade aos trabalhadores em motocicletas, em especial aos associados da ABIR, inclusive a embargante, contudo, neste sentido o Acórdão é omisso. Requer sejam sanadas as contradições e omissões acima apontadas, para que seja dado efeito modificativo na decisão, afastando a condenação no adicional de periculosidade, e, de forma sucessiva, conste a premissa fática de que houve a suspensão dos efeitos das Portarias para as empresas filiadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerante e de Bebidas não Alcoólicas, inclusive a embargante, sob pena de negativa de prestação jurisdicional. Requer seja expressamente analisada a possível afronta ao art. 374, II e III do CPC, por se tratar de fato afirmado por uma parte e não contestado ou não impugnado pela parte contrária, tal fato se mostra incontroverso, sendo, portanto, desnecessária produção de prova nesse sentido." Analisa-se. Os artigos 897-A, da CLT e 1022, do CPC estabelecem que os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, suprimir contradição, colmatar omissão ou corrigir erro material eventualmente constatados na decisão embargada, bem assim para sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade de recurso (artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT). Registra-se, ainda, que a Súmula n.º 297 do Eg. TST não trata de nova hipótese de manejo dos embargos de declaração, os quais são destinados, mesmo para fins de prequestionamento, somente nas hipóteses previstas em lei. E, de acordo com o entendimento pacífico do Eg. TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado 297" (OJ 118 da SDI-1, do TST). "In casu", verifica-se que o v. Acórdão embargado não incorreu em vício, tendo enfrentado suficientemente a questão posta a análise. Transcreve-se a fundamentação exarada: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE (...) O reclamante foi admitido pela reclamada na data de 03/11/2014 e dispensado em 01/06/2016. Restou incontroverso nos autos que o reclamante utilizava-se de motocicleta para o desempenho de suas funções como vendedor externo. As atividades desenvolvidas pelo trabalhador em motocicleta passaram a ser consideradas perigosas, nos termos do art. 193, §4º, da CLT, este incluído pela Lei nº. 12.997/2014: (...) O §4º do art. 193 da CLT foi regulamentado pela Portaria nº 1.565 do MTE, publicada no DOU de 14/10/2014. Contudo, em 17/12/2014, o MTE publicou a Portaria nº 1930/2014, através da qual suspendeu o pagamento do adicional de periculosidade para os empregados que fazem uso de motocicleta. Posteriormente, na data de 08/01/2015, o MTE publicou a Portaria nº 05/2015, através da qual revogou a Portaria nº 1.930/2014 e manteve a suspensão do pagamento do adicional de periculosidade somente para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (ABIR) e os confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição (CONFENAR). Ocorre que não há provas nos autos de que a reclamada seja filiada à associação ou à confederação discriminadas na Portaria MTE nº 05/2015. Registra-se que, diversamente do que sustentou a reclamada em contestação, a consulta ao sítio eletrônico da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (http://abir.org.br/categoria/associados) revela que a reclamada não se encontra listada entre os associados. Assim, o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade nos períodos da admissão (03/11/2014) até 16/12/2014 (tendo em vista a publicação, em 17/12/2014, da Portaria nº 1.930/2014 do MTE) e de 08/01/2015 (data da Publicação da Portaria nº 5/2015 do MTE) até o término do contrato de trabalho. A base de cálculo do adicional de periculosidade, contudo, é o salário-base mais comissões (§1º do art. 193 da CLT) - e não o total de todas as parcelas de natureza salarial, como pretendido pelo recorrente. Ante a natureza salarial da parcela, deferem-se reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, aviso prévio indenizado e horas extras. Dá-se parcial provimento." Não obstante a inexistência de vícios, com o fim de assegurar a completa entrega da prestação jurisdicional, esclarece-se, em relação à alegação de que seria incontroverso que a reclamada era associada à ABIR em virtude de inexistir qualquer impugnação neste tocante, que, no processo do trabalho, a ausência de réplica não implica os efeitos da confissão ficta - ainda que de algum modo possa fragilizar a condição processual da parte, aspecto a ser considerado diante dos demais elementos integrantes do feito - uma vez que não se trata de ato processual peremptório, inserindo-se como faculdade conferida à parte pela praxe procedimental. E, relativamente ao questionamento acerca de qual empresa este Relator buscou no sítio da ABIR, esclarece-se que foi buscada a empresa BRASIL KIRIN, empresa indicada pela própria reclamada em contestação como sendo a elencada como associada no sítio eletrônico da ABIR (cf. e712f92 - Pág. 72/73, fls. 357/358). Destaca-se que em nenhum ato processual a reclamada informou que a reclamada constaria na listagem de associados da ABIR com o nome HEINEKEN. Salienta-se que os embargos de declaração não se prestam ao reexame de provas. Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18ª REGIÃO 3ª TURMA Relator: MARCELO NOGUEIRA PEDRA ROT 0011464-21.2016.5.18.0006 Ante o exposto, dá-se parcial provimento, apenas para prestar esclarecimentos. SALÁRIO IN NATURA A reclamada, ora embargante, sustenta que: "Mais uma vez a decisão é contraditória e omissa quanto a uma premissa fática incontroversa. A Embargante sustentou desde a sua defesa estar inscrita no PAT, o que não foi objeto de impugnação do embargado. Contudo, a decisão atacada sustentou que inexiste a comprovação da inscrição em que pese o fato ser incontroverso. Assim, requer seja expressamente manifestado se o fato de a embargante ser inscrita no PAT é fato controvertido ou não, bem como se o fato incontroverso depende de provas. Requer seja expressamente analisada a possível afronta ao art. 374, II e III do CPC, por se tratar de fato afirmado por uma parte e não contestado ou não impugnado pela parte contrária, tal fato se mostra incontroverso, sendo, portanto, desnecessária produção de prova nesse sentido. De outro lado, a decisão também é contraditória ao afirmar que inexistia desconto de valor nos contracheques do autor. (...) Contudo, mais uma vez tal fato é incontroverso nos autos, tendo o próprio embargado juntado aos autos seus comprovantes de pagamento, nos quais constam o desconto de parte do pagamento de cesta básica e ticket refeição e convênio médico, conforme ID. 7B623c4: (...) Cola-se acima alguns dos contracheques trazidos à baila pelo próprio obreiro com a sua inicial, os quais comprovam os descontos que o Acórdão fundamentou serem inexistentes. Os descontos são incontroversos, tendo o próprio obreiro juntado com a inicial os contracheques que comprovam os descontos efetuados. Novamente, requer seja expressamente analisada a possível afronta ao art. 374, II e III do CPC, por se tratar de fato afirmado por uma parte e não contestado ou não impugnado pela parte contrária, tal fato se mostra incontroverso, sendo, portanto, desnecessária produção de prova nesse sentido." Os artigos 897-A, da CLT e 1022, do CPC estabelecem que os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, suprimir contradição, colmatar omissão ou corrigir erro material eventualmente constatados na decisão embargada, bem assim para sanar manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade de recurso (artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT). Registra-se, ainda, que a Súmula n.º 297 do Eg. TST não trata de nova hipótese de manejo dos embargos de declaração, os quais são destinados, mesmo para fins de prequestionamento, somente nas hipóteses previstas em lei. E, de acordo com o entendimento pacífico do Eg. TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do Enunciado 297" (OJ 118 da SDI-1, do TST). "In casu", verifica-se que o v. Acórdão embargado não incorreu em vício, tendo enfrentado suficientemente a questão posta a análise. Transcreve-se a fundamentação exarada: "SALÁRIO 'IN NATURA' (...) Registra-se, a princípio, que o contrato de trabalho findou-se antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. Assim, as alterações de normas de direito material ocorridas por meio de tal lei não se aplicam ao contrato de trabalho do reclamante. O art. 458 da CLT dispõe que 'compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado'. A Súmula nº 241 do TST estabelece que 'o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais'. Por outro lado, a OJ nº 133 da SDI-1 do TST estabelece que 'A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.' Da mesma forma, as parcelas deixam de ter natureza salarial se houver pactuação coletiva conferindo-lhe caráter indenizatório. Ademais, conforme a jurisprudência pacificada do TST e deste Regional, também será reconhecida a natureza indenizatória no caso de haver participação do empregado no custeio do benefício. Nesse ponto, anota-se que este Regional, no julgamento do IRDR-0010195-28.2017.5.18.0000, ocorrido em 18/09/2018, fixou a seguinte tese jurídica vinculante: 'A participação do empregado no custeio do auxílio alimentação e de outras verbas similares descaracteriza sua natureza salarial, independentemente do valor deduzido a este título da respectiva remuneração, por se tratar de circunstância incompatível com a finalidade contraprestativa'. No presente caso, as normas coletivas constantes nos autos não preveem a natureza indenizatória do ticket alimentação e da cesta básica. Ademais, os contracheques do reclamante (Id 6056a9f, fls. 432/441 e Id 0f310e8, 448/457) não demonstram que havia participação do reclamante no custeio das referidas parcelas. De fato, a análise de tais documentos revela que, embora constem, no campo 'Descrição', as rubricas '0527 Desc. Cesta Básica' e '0583 Desconto Ticket Refeica', o campo 'Desconto' não indica quaisquer descontos a tais títulos. Finalmente, diversamente do que consta na r. sentença, não se verifica, nos autos, comprovação de que a reclamada aderiu ao PAT. Por tais razões, tem-se por não comprovado o cunho indenizatório das parcelas ticket alimentação (R$ 298,00) e cesta básica (R$300,00). Relativamente ao kit mensal de produtos (R$ 250,00), estes se inserem no conceito de salário 'in natura', conforme art. 458 da CLT, de modo que também devem integrar o salário do obreiro para todos os efeitos legais. Aos fundamentos acima, reconhece-se a natureza salarial das parcelas ticket alimentação (R$ 298,00), cesta básica (R$300,00) e kit mensal de produtos (R$ 250,00). Consequentemente, defere-se o pagamento de seus reflexos em aviso prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS com a multa de 40% e horas extras. Dá-se provimento." Não obstante a inexistência de vícios, com o fim de assegurar a completa entrega da prestação jurisdicional, esclarece-se, em relação à alegação de que seria incontroverso que a reclamada se encontra inscrita no PAT em razão da ausência de impugnação do reclamante, que, no processo do trabalho, a ausência de réplica não implica os efeitos da confissão ficta - ainda que de algum modo possa fragilizar a condição processual da parte, aspecto a ser considerado diante dos demais elementos integrantes do feito - uma vez que não se trata de ato processual peremptório, inserindo-se como faculdade conferida à parte pela praxe procedimental. Quanto à alegação de que a decisão é contraditória ao consignar que inexistia desconto de valor nos contracheques do autor, esclarece-se que a contradição que pode ser sanada através de embargos de declaração é aquela intrínseca à decisão atacada, o que a torna incompreensível. No presente caso, inexiste tal contradição, sendo de se destacar que a análise dos contracheques citados na decisão embargada, os quais foram juntados com a contestação, de fato, revela que, embora constem, no campo "Descrição", as rubricas "0527 Desc. Cesta Básica" e "0583 Desconto Ticket Refeica", o campo "Desconto" não indica quaisquer descontos a tais títulos. Relativamente à indicação dos contracheques que foram juntados com a inicial, salienta-se que os embargos de declaração não se prestam ao reexame de provas. Ante o exposto, dá-se parcial provimento, apenas para prestar esclarecimentos. CONCLUSÃO Embargos de declaração conhecidos e aos quais se dá parcial provimento, apenas para prestar esclarecimentos. É o voto. ACÓRDÃO ISTO POSTO, acordam os membros da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária virtual hoje realizada, por unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios opostos pela Reclamada e acolhê-los parcialmente, apenas para fins de esclarecimentos, nos termos do voto do Relator.Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores WANDA LÚCIA RAMOS DA SILVA (Presidente) e MARCELO NOGUEIRA PEDRA e o Excelentíssimo Juiz ISRAEL BRASIL ADOURIAN (convocado no Gabinete do Excelentíssimo Desembargador Elvecio Moura dos Santos, conforme Portaria TRT 18ª SCR/DGMAG nº 1743/2024). Presente na assentada de julgamento o d. representante do Ministério Público do Trabalho. Sessão de julgamento secretariada pela Diretora da Coordenadoria de Apoio à Terceira Turma, Maria Valdete Machado Teles.Goiânia, 26 de julho de 2024. Assinatura MARCELO NOGUEIRA PEDRA Relator GOIANIA/GO, 01 de agosto de 2024.NILZA DE SADiretor de Secretaria

02/08/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(10)

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho Intimado(s) / Citado(s) - MARCO TULIO GONCALVES

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho Intimado(s) / Citado(s) - HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA.

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação Intimado(s) / Citado(s) - MARCO TULIO GONCALVES

Publicacao/Comunicacao Intimação Intimado(s) / Citado(s) - HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA.

Baixa Definitiva

Remessa (outros motivos)

Mero expediente

Petição

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/25053000303491300000093851133?instancia=3

Redistribuição (sorteio; incompetência)

Mero expediente

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/25022200300801200000069978344?instancia=3

Distribuição (sorteio)

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão Intimado(s) / Citado(s) - MARCO TULIO GONCALVES - HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA.

Todas as movimentações(26)

Todos os documentos(18)