Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: FRANCIELE MARTINS BRUM PEREIRA E OUTROS (1)
RECORRIDO: FRANCIELE MARTINS BRUM PEREIRA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO PROCESSO nº 0000552-96.2023.5.12.0034 (RORSum)RECORRENTE: FRANCIELE MARTINS BRUM PEREIRA, FUNDACAO DE APOIO AO HEMOSC/CEPONRECORRIDO: FRANCIELE MARTINS BRUM PEREIRA, FUNDACAO DE APOIO AO HEMOSC/CEPONRELATORA: MARI ELEDA MIGLIORINI EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARA ESCLARECIMENTO. Acolhem-se os embargos de declaração quando se fizer necessário algum esclarecimento do acórdão.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO 5ª TURMA Relatora: MARI ELEDA MIGLIORINI RORSum 0000552-96.2023.5.12.0034 VISTOS, relatados e discutidos estes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos ao acórdão proferido nos autos do RECURSO ORDINÁRIO DE RITO SUMARÍSSIMO nº 0000552-96.2023.5.12.0034, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo embargantes FRANCIELE MARTINS BRUM PEREIRA e FUNDAÇÃO DE APOIO AO HEMOSC/CEPON.Ao acórdão, opõem a autora e o réu embargos de declaração.É, em síntese, o relatório. V O T OConheço dos embargos de declaração, porquanto preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. M É R I T OEMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA1. OMISSÃO/OBSCURIDADE QUANTO À INOVAÇÃO RECURSAL DA RÉA autora requer sejam acolhidos os embargos de declaração para sanar omissão quanto à inovação recursal, trazida como preliminar nas suas contrarrazões.Argumenta, em síntese, que: a) "a ré claramente inovou sua tese de defesa em sede de recurso, ao lançar inédito argumento de que, por ter o contrato de trabalho em tela vigorado após 11/11/2017, não é devido o pagamento de adicional noturno e aplicação da redução ficta das horas noturnas, a qual afirma se dar após as 5h00min, sob o argumento de que a Autora laborava na escala 12x36 - o que não confere com a realidade - e, assim, induz que estaria enquadrada na exceção do (inconstitucional) Art. 59-A, parágrafo único da CLT"; b) "foi neste ponto que a e. Turma deu provimento ao Recurso da parte Ré, que inovou em seu Recurso para tentar atrair a incidência do parágrafo único, Art. 59-A, para o caso"; c) "no julgamento da preliminar, esta e. Turma a rejeitou, mediante o argumento de que "depende da análise dos argumentos expostos no apelo da ré" e assim "eventual inovação recursal será levada em consideração por ocasião do exame do mérito", de modo que "se constatada a utilização de argumento inovatório, será desconsiderado" e d) "ocorre que, da análise dos fundamentos de mérito no ponto do acórdão que abrange as teses elencadas, mais especificadamente no tópico "1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO", verifica-se que vossas excelências não se manifestaram sobre a ocorrência de inovação recursal por parte da Ré".Sem razão.Os embargos de declaração têm por fim apenas sanar omissão, obscuridade e contradição nos provimentos jurisdicionais, e corrigir erros referentes à análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.A autora aduz que não houve manifestação sobre a inovação recursal consistente na aplicação do art. 59-A da CLT.Conforme constou na análise da questão preliminar, eventual inovação recursal seria analisada no mérito (fls. 838/839):NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSALNas razões de contrariedade, a autora alega ter havido inovação recursal, já que a "recorrente claramente inovou sua tese de defesa em sede de recurso, ao lançar inédito argumento de que, por ter o contrato de trabalho em tela vigorado após 11/11/2017, não é devido o pagamento de adicional noturno e aplicação da redução ficta das horas noturnas, a qual afirma se dar após as 5h00min, sob o argumento de que a Recorrida laborava na escala 12x36 e, assim, induz que estaria enquadrada na exceção do (inconstitucional) Art. 59-A, parágrafo único da CLT". Ainda, traz mirabolante e nova tese de que, com a desconsideração do intervalo intrajornada de 1h, a Recorrida já tinha remunerada a jornada de 12 horas de labor, inclusive com a hora noturna reduzida, razão pela qual entende não ser devido o pagamento de diferenças em horas extras" (fl. 882).A preliminar depende da análise dos argumentos expostos no apelo da ré.Portanto, eventual inovação recursal será levada em consideração por ocasião do exame do mérito.Se constatada a utilização de argumento inovatório, será desconsiderado.Rejeito como preliminar (grifei).Todavia, esta e. Turma apenas aplicou o direito ao caso concreto, considerando que a contratação da autora ocorreu após a vigência da Lei 13.467/2017 (em 2022) e, portanto, seu contrato de trabalho está sujeito à previsão constante do art. 59-A, parágrafo único, da CLT.Assim, não há vício capaz de justificar a necessidade de uma nova manifestação do Órgão Julgador.Rejeito os embargos no ponto.2. OMISSÃO/OBSCURIDADE QUANTO À JUSTIÇA GRATUITA REQUERIDA PELA RÉAlega a autora que esta e. Turma não se manifestou sobre argumentos trazido nas contrarrazões para fundamentar o indeferimento do benefício da justiça gratuita à ré.Aduz, em síntese, que: a) "a Ré não anexou aos autos quaisquer documentos que comprovem a condição de miserabilidade aventada e que, de modo contrário, o próprio relatório financeiro do exercício de 2022 da entidade, divulgado por meio do Diário Oficial de Santa Catarina (n. 22.021 - 18/05/2023), demonstra resultados positivos, assim como o término do exercício financeiro em questão em superávit de mais de dois milhões de reais"; b) "observa-se um patrimônio líquido de R$ 47.701.004,49, um aumento considerável de receitas (advindas do custeio e investimentos dos contratos de gestão e doações), em comparação ao ano de 2022, além de ter finalizado o referido exercício em um superávit financeiro de R$ 526.204,49"; c) "restou claro que a situação de hipossuficiência alegada pela Ré NÃO existe na realidade fática"; d) "é omissa e obscura a análise no que tange à ausência de comprovação por parte da Ré quanto a alegada insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, na condição de pessoa jurídica, visto que o mero enquadramento como entidade filantrópica não é capaz de importar na presunção de hipossuficiência" e e) "requer-se que, ao menos, a Decisão seja complementada, sendo esclarecido: a) quais as provas comprovam a hipossuficiência financeira da Ré ou se a concessão da gratuidade da justiça está sendo deferida apenas por se tratar de entidade filantrópica? b) Se a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça também suspende a exigência de honorários?".Analiso.O acórdão é suficientemente claro ao expor o posicionamento adotado por esta Turma Julgadora em relação à justiça gratuita deferida à ré, com a indicação dos fundamentos fáticos e jurídicos que formaram o convencimento do Colegiado (fl. 838):De fato, o estatuto social da FAHECE (fls. 785/795) revela que se trata de uma entidade filantrópica sem fins lucrativos, voltada a realizar ações na área de assistência à saúde e, especialmente, a apoiar tanto o Centro de Hematologia e Hemoterapia de Santa Catarina (HEMOSC) quanto o Centro de Pesquisas Oncológicas Dr. Alfredo Daura Jorge (CEPON).A Portaria n.º 503, de 30 de agosto de 2022, informa a concessão em seu favor do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS (fl. 797).Considero suficientemente comprovada a condição de entidade filantrópica sem fins lucrativos da ré.A parte tem direito, assim, aos benefícios da justiça gratuita e, por consequência, à isenção quanto ao recolhimento das custas processuais e do depósito recursal, nos termos dos arts. 790-A, caput, e 899, §10, da CLT. Este último, aliás, é claro ao dispor que "são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial" (grifei).Acolho o pedido preliminar para conceder os benefícios da justiça gratuita à ré, isentando-a do pagamento do depósito recursal e das custas processuais.É necessário esclarecer que não integra o escopo dos embargos a inserção de referências no acórdão que, no entender dos litigantes, seriam pertinentes ao deslinde da controvérsia. Não se encontra o Julgador obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos lançados pelas partes, bastando que os fundamentos da decisão satisfaçam à solução da lide.Por fim, apenas esclareço que, como foram deferidos à ré os benefícios da justiça gratuita, eventual condenação em honorários advocatícios ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, §4º, da CLT.Portanto, acolho os embargos para prestar esclarecimentos nesse ponto.3. OBSCURIDADE/CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS HORAS EXTRAS PELO DESRESPEITO À REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNAA autora alega obscuridade e contradição na decisão.Aduz, em síntese, que: a) "a parte Ré, então, interpôs recurso para a reforma da Sentença, nesse ponto, mediante a alegação de novas teses, consubstanciadas no pedido de aplicação do Art. 59-A da CLT, por entender que a Autora estava submetida ao regime da escala 12x36 (o que não é verdade); e que não havia a extrapolação da jornada contratual de 12 horas de trabalho pela desconsideração do intervalo intrajornada, apontamentos que apenas realizou em sede de suas razões recursais"; b) "frisa-se que, ainda que se pudesse admitir que não se tratam de inovações recursais, elas não foram tratadas em Sentença, de modo que caberia à Ré requerer o pronunciamento da instância competente no momento processual adequado sobre as teses aventadas, tornando-as, assim, preclusas"; c) "em contrarrazões, a Autora bem apontou para a impossibilidade da aplicação do Art. 59-A da CLT, por NÃO estar enquadrada na escala 12x36, assim como para a incorreção do cálculo de jornada diária realizado pela Ré em recurso, que não deve excluir os intervalos intrajornada, em virtude de previsão expressa da convenção coletiva"; d) "há evidente contradição no julgamento do recurso, nesse ponto, visto que, embora o r. acordão tenha constado que a Autora tinha ajustada escala 12x60, - fato esse incontroverso nos autos, - aplicou entendimento atinente à escala 12x36, a qual a Autora jamais esteve submetida ao longo do contrato de trabalho e, portanto, alheio ao caso concreto"; e) "é impossível enquadrar a Autora em escala 12x36 quando prevista jornada mensal de 150 horas de labor, a qual não compreenderia a totalidade das horas exigidas pela referida escala (220 horas mensais)" e f) "in casu, não é cabível enquadrar o Art. 59-A da CLT, o qual expressamente se refere à escala 12x36, à escala da 12x60, essa última realizada pela Autora durante toda a contratualidade".Destaco trecho da decisão proferida (fl. 841):Há muito tempo entendo que não se aplica a redução da hora noturna à jornada 12x36, uma vez que isso contrariaria a própria razão de ser desse regime de trabalho, que é cobrir as 24 horas do dia. Em nada altera esse entendimento o disposto no parágrafo único do artigo 59-A da CLT, inserido pela Reforma Trabalhista. Muito pelo contrário. O referido dispositivo estabelece que nem sequer as prorrogações de trabalho noturno são devidas, pois compensadas pelo elastecido intervalo interjornada de 36 horas usufruído(grifei).No caso, não há vício capaz de justificar a necessidade de uma nova manifestação do Órgão Julgador, notadamente porque a jornada da autora (12 horas de trabalho e 60 horas de intervalo interjornada) é mais benéfica que a jornada de 12 por 36 horas. Desse modo, o intervalo para descanso é superior o que justifica a não aplicação da redução da hora noturna, tampouco as prorrogações postuladas.Rejeito os embargos.4. CONTRADIÇÃO/ERRO MATERIAL QUANTO AOS INTERVALOS DE TELEFONISTAA autora alega que houve contradição ou erro material na decisão.Aduz, em síntese, que: a) "a fundamentação do Acórdão é obscura ao erroneamente estabelecer que a Autora não exercia a função de telefonista e, com base em tal entendimento, entender que ela não faz jus a concessão das pausas não outorgadas e nem indenizadas pela Ré, fato também, incontroverso, visto que não constam as pausas nos registros de jornada (o que é obrigatório por força do item 6.4.4 do anexo NR 17) e tampouco há qualquer pagamento a título de intervalos nos seus contracheques" e b) "por enquadrar-se na hipótese que tratam os itens 6.4.1 e 6.4.2, do Anexo II, da NR17 (Portaria SIT n.º 09, 30 de março de 2007), isto é, a concessão de pausas para o trabalho em atividades de teleatendimento, a Autora faz jus à percepção dessas, as quais jamais foram outorgadas ou indenizadas pela Ré durante toda a contratualidade, consoante verifica-se nos autos".Sem razão.Quanto aos pontos aqui abordados, exsurge das razões de embargos apenas o inconformismo da autora com o resultado do julgamento (fl. 843).No entanto, alega a autora que realizava trabalho de telefonista, e por isso fazia jus "as duas pausas de 10 minutos e a pausa de 20 minutos para alimentação, estipuladas pelos itens 6.4.1 e 6.4.2, do Anexo II, da NR17" (fl. 16).Para que tenham aplicabilidade ao contrato de trabalho as referidas disposições regulamentares e o art. 227 da CLT, é imprescindível que o ocupante da função de operador de telemarketing desempenhe atribuições análogas às de telefonista, em que se verificam maiores estresse ergonômico e desgaste orgânico, pela sujeição ininterrupta do trabalhador ao ritmo de atendimento às ligações telefônicas.Essa condição exige que a atividade de teleatendimento seja prestada de forma exclusiva, ou, no mínimo, com ampla preponderância, mediante a utilização praticamente contínua de aparelhagem de comunicação. Como consequência, não há espaço para o desempenho de outras tarefas, como as de cunho administrativo.No caso, a autora não se desincumbiu do ônus de provar que fazia jus às pausas previstas na NR 17.A demandante não demonstrou que utilizava para exercer suas headset funções, bem como que passava a totalidade de sua jornada atendendo ligações telefônicas. Não provou que, em razão da quantidade de ligações recebidas, era inviável a realização de pausas para descanso, para ir ao banheiro etc.Compreendo, assim, como comprovado que no trabalho da autora o atendimento ao telefone não era exclusivo, tampouco realizado sem possibilidade de pausas/descansos, ser indevida a concessão dos intervalos pleiteados.Por isso, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos intervalos intrajornada previstos na NR 17, Anexo II (grifei).A indenização pelos intervalos não foi concedida considerando que, apesar de exercer a função de telefonista, a atividade não a impedia de fazer pausas para descanso, ir ao banheiro e alimenta-se durante a jornada pactuada. Ainda, a atividade não consistia exclusivamente em atender telefonemas.Havendo tese explícita na decisão impugnada, como neste caso, consideram-se prequestionadas as matérias, assim como todos os argumentos e todos os dispositivos legais apontados pela embargante.Rejeito.5. OMISSÃO QUANTO À ILEGALIDADE DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO E AS VERBAS RESCISÓRIASNo item, alega a autora que a e. Turma deixou de se manifestar "quanto à previsão do exercício de não somente outras atividades, mas também em outras funções e localidades, o que se não coaduna com a contratação alegadamente específica para o atendimento da demanda proveniente da contratação da Ré com o estado de Santa Catarina nas atividades do SAMU/SC".Não há omissão na decisão, pois, conforme anteriormente mencionado, o Órgão Julgador não precisa se manifestar, de forma expressa, sobre todos os pontos levantados pelo recorrente. Assim, entendo que o acórdão está suficiente fundamentado e demonstra o porquê a decisão foi tomada (fls. 844/845).Com efeito, ainda que a atividade desempenhada pela autora não seja específica e transitória, a ré demonstrou que havia um contrato firmado com o Estado de Santa de Santa Catarina para prestar o serviço por um período definido. Portanto, considerando que a prestação do serviço, sob responsabilidade da ré, era por tempo determinado, justifica-se a contratação de empregados por prazo determinado, mesmo que houvesse previsão contratual para a autora exercer outras atividades.Em função do contrato administrativo firmado pela ré com o Estado de Santa Catarina, entendo que a pré-determinação do prazo foi legítima e adequada.Além disso, conforme evidenciado pelo contrato de trabalho por prazo determinado da autora (fls. 37/41), bem como pelo termo de prorrogação do contrato de trabalho (fl. 42), a demandante estava ciente da transitoriedade da contratação(de 01/01/2022 a 26/06/2022 e de 26/06 /2022 a 26/07/2022).Assim, entendo que a contratação por prazo determinado é válida.Nego provimento ao recurso (grifei).Rejeito. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉUCONTRADIÇÃOAlega o réu que há contradição no acórdão, pois foi deferida a justiça gratuita ao embargante e, no final, foi este condenado a pagar custas no valor de R$ 90,00.Todavia, entendo que não há contradição na decisão, já que foi acolhida a preliminar (fls. 837/838) e foi deferido ao réu o benefício da justiça gratuita. Nesse sentido, sendo deferida tal benesse, está isento do recolhimento das custas processuais e do depósito recursal, nos termos do art. 790-A da CLT.Da mesma forma, deferida a justiça gratuita, os honorários de sucumbência devidos ficam em condição suspensiva de exigibilidade (art. 791-A, §4º, CLT).Acolho os embargos de declaração tão somente para prestar esclarecimentos. Pelo que, ACORDAM os membros da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES; por igual votação, ACOLHER OS EMBARGOS DA AUTORA para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação, sem efeito modificativo; sem divergência, ACOLHER OS EMBARGOS DO RÉU para prestar esclarecimentos, nos termos da decisão, sem efeito modificativo. Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 1º de agosto de 2024, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Mari Eleda Migliorini, os Desembargadores do Trabalho Marcos Vinicio Zanchetta e Cesar Luiz Pasold Júnior. Presente o Procurador Regional do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas. MARI ELEDA MIGLIORINIRelatora FLORIANOPOLIS/SC, 07 de agosto de 2024.CAROLINE BEIRITH VIANNAServidor de Secretaria