Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
4ª Turma IGM/agl
I) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA, CEEE-D - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS - LICITUDE - PRECEDENTES DO STF - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. Tratando o processo de discussão em torno da ilicitude da terceirização, questão dirimida pelo STF, em repercussão geral, e, portanto, com efeito vinculante, é de se superar a intranscendência da causa, decretada no despacho agravado, dando-se provimento ao agravo, uma vez constatada a transcendência política da causa (CLT, art. 896-A, § 1º, II). Agravo provido. II) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - ISONOMIA SALARIAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. Diante de possível violação do art. 5º, II, da CF, quando da declaração de ilicitude da terceirização de serviços feita pela decisão regional, dá-se provimento ao agravo de instrumento para se determinar o processamento do recurso de revista, no tópico, reconhecendo-se a transcendência política da questão.
Agravo de instrumento provido. III) RECURSO DE REVISTA DA COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - ISONOMIA SALARIAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de duas décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74).
2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da distinção entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de fixação da licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17).
3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TST-RR- 1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR- 2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST-RR- 574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º) e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr. TST-E- ED-RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST-E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR- 1419-44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns. 4. No intuito de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente e não por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739, sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324 resultou na fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa à eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17, uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro, enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado.
6. In casu, o Regional deu provimento ao recurso ordinário do Reclamante, tendo considerado ilícita a terceirização do contrato de trabalho havida entre as Reclamadas e, mesmo não reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a Reclamada CEEE-D, reconheceu a isonomia entre o Reclamante e os empregados da Tomadora, a teor da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, e determinou a responsabilização solidária entre as Demandadas. 7. Ora, mostrando-se válida a terceirização dos serviços prestados pelo Obreiro, a decisão regional, ao reputar caracterizada fraude na sua admissão, por meio de contrato de prestação de serviços firmado entre as Reclamadas, ao fundamento de que o Autor realizava tarefas que se inseriam na atividade-fim da Reclamada CEEE-D, Tomadora dos serviços, condenando-a solidariamente pelos créditos devidos pela Empregadora prestadora de serviços e deferindo a isonomia do Reclamante com os empregados da CEEE-D, sem que se tenha notícia de subordinação direta do Empregado à Tomadora dos Serviços, contraria a Súmula 331, I, do TST, restando violado o art. 5º, II, da CF, indigitado no recurso de revista. 8. Convém ressaltar que, para se reconhecer a isonomia total de direitos entre o Reclamante e os empregados da CEEE-D, seria necessária a configuração de terceirização ilícita, o que não é a hipótese dos autos. O que a legislação vigente e a jurisprudência autorizam é o tratamento isonômico em relação a condições ambientais e de saúde (Lei 6.019/74, art. 4º-C). Precedentes.
9. Desse modo, tem-se que o recurso de revista merece conhecimento, por violação do art. 5º, II, da CF (CLT, art. 896, "c"), e provimento, para, reformando o acórdão regional, no aspecto, afastar a ilicitude da terceirização efetivada entre as 1ª e 2ª Reclamadas e, por conseguinte, a isonomia salarial do Autor com os empregados da 2ª Reclamada, CEEE-D, bem como os benefícios convencionais e legais concedidos especificamente aos seus empregados, afastando-se, também, a responsabilidade solidária a ela imputada. Recurso de Revista provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20292-56.2017.5.04.0104, em que é Recorrente COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D e são Recorridos GELSON BANDEIRA CENTENO e HOT NET SUL ELETROTECNICA LTDA.
R E L A T Ó R I O
Contra o despacho deste Relator que denegou seguimento ao seu agravo de instrumento em face da intranscendência da causa, agrava para a Turma a 2ª Reclamada, CEEE-D, insistindo na transcendência de seu recurso quanto à responsabilidade solidária decorrente da ilicitude da terceirização e à isonomia salarial. Não foi apresentada contraminuta, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO
I) CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo, CONHEÇO do agravo.
II) MÉRITO
A decisão agravada está vazada nos seguintes termos:
Tratando-se de processo submetido ao regime da transcendência (Lei 13.467/17), cabe ao Relator, em caso do não enquadramento do recurso nas hipóteses do § 1º do art. 896-A da CLT, declinar sucintamente as razões pelas quais não julgará o processo (CLT, art. 896-A, § 4º) e não as razões pelas quais a parte recorrente não tem razão. Por outro lado, no novo regime recursal, o TST passou a julgar temas e não casos, fixando teses jurídicas e zelando pelo seu respeito por parte dos Tribunais Regionais. No caso dos autos, as matérias veiculadas no recurso de revista (responsabilidade solidária/subsidiária, ilegitimidade passiva, da não aplicabilidade da lei 13.429/17 - parcelas normativas, diferenças salariais pelo posicionamento salarial no PCS, promoções e das vantagens previstas nas normas coletivas do SENERGISU, diferenças de horas extras, indenização por dano moral, multa do art. 477 da CLT, diferenças de FGTS e multa de 40%) não são novas (CLT, art. 896-A, § 1º, inciso IV), nem o TRT as deslindou em confronto com jurisprudência sumulada do TST e STF (inciso II) ou em ofensa a direito social constitucionalmente garantido (inciso III), para uma causa cujo valor da condenação é de R$ 18.276,38 (pág. 438), que não pode ser considerado elevado a justificar, por si só, novo reexame da causa (inciso I). Ademais, os óbices elencados pelo despacho agravado (art. 896, § 1ºA, I e III, da CLT) subsistem, a contaminar a transcendência do apelo. Nesses termos, denego seguimento ao agravo de instrumento, por intranscendente, com lastro no art. 896-A, §§ 1º e 2º, da CLT.
Na minuta de agravo, a 2ª Reclamada sustenta que deve ser reconhecida a licitude da terceirização, com a exclusão da responsabilidade solidária que lhe foi imputada e da isonomia com os seus empregados, à luz da tese de repercussão geral firmada pelo STF, firmada no RE 958.252 e na ADPF 324 (págs. 520-533). Ora, a discussão gira em torno da ilicitude da terceirização, questão dirimida pelo STF, em repercussão geral, e, portanto, com efeito vinculante.
Nesse contexto, o recurso de revista patronal atende ao requisito da transcendência política, uma vez que a decisão regional atrita com a jurisprudência sedimentada do STF quanto ao tema em questão. Portanto, superada a intranscendência do apelo, impõe-se o PROVIMENTO do presente agravo, passando-se, em seguida, à análise do agravo de instrumento.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO
I) CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento, CONHEÇO do apelo.
II) CRITÉRIO DE TRANSCENDÊNCIA
Tratando-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado após a Lei 13.467/17, tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério da transcendência previsto no art. 896-A da CLT.
III) MÉRITO
1) LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - ISONOMIA SALARIAL
No que tange à matéria em epígrafe, pelo prisma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, o recurso de revista da 2ª Reclamada atende ao requisito da transcendência política, uma vez que a decisão regional contraria a jurisprudência pacificada do TST e do STF acerca da licitude da terceirização de atividades-fim, consoante precedentes da RE 958.252 e da ADPF 324, referentes aos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral da Suprema Corte. Assim, reconheço a transcendência política da questão e passo à análise dos demais pressupostos recursais. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de 2 décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74). Assim rezava a Súmula 256 do TST, editada nos idos de 1986:
Súmula 256. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Ao firmar com o Banco do Brasil termo de compromisso para ajuste de conduta ao disposto no referido verbete sumulado, o Ministério Público do Trabalho, representado à época pelo então Subprocurador-Geral do Trabalho Ives Gandra da Silva Martins Filho, formulou ao TST o pedido de revisão da Súmula 256, dadas as dificuldades insuperáveis que o Banco estava passando para cumprir o referido termo, ao ter de promover concurso público para atividades tipicamente de apoio, a par da jurisprudência do TST já dar sinais de flexibilização do verbete sumulado, para as hipóteses de limpeza e conservação, copa e cozinha, e assemelhados (cfr. Revista do Ministério Público do Trabalho, Ano IV, nº 7, março de 1994, págs. 51-57 - termo de compromisso e pedido de revisão). Atendendo celeremente ao pedido, no último dia do ano judiciário de 1993, o TST editava a Súmula 331, ampliando as hipóteses de terceirização e introduzindo a diferenciação conceitual de atividade-fim e atividade-meio para efeito de enquadramento do que seria terceirização lícita pelo prisma trabalhista. Assim rezava a redação original do referido verbete sumulado:
Súmula 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (Grifos nossos).
Novela à parte começou com o enfrentamento, pelo TST, das questões relativas à responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública, pelo confronto patente entre o inciso IV da Súmula 331 do TST e o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que dispõe:
Art. 71. [...] § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Grifos nossos).
A jurisprudência acabou se firmando, no TST, no sentido de se "driblar" o referido artigo, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade, para reconhecer expressamente a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos prestadores de serviços, em homenagem ao princípio da dignidade do trabalhador, alterando-se o inciso IV da Súmula 331 do TST, para dispor, a partir do ano 2000, que:
Súmula 331. [...] [...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Grifos nossos).
Foi preciso a intervenção do STF, na ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 09/09/11), para deixar clara a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações e a não responsabilidade automática da administração pública em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços. A decisão da Suprema Corte obrigou o TST a promover, em 2011, uma nova revisão da Súmula 331, alterando-se o inciso IV e acrescentando-lhe os incisos V e VI, para limitar a responsabilidade subsidiária da administração pública às hipóteses de comprovada culpa in vigilando ou in eligendo. Assim ficaram redigidos os referidos incisos finais da Súmula 331 do TST:
Súmula 331. [...] [...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Grifos nossos).
A partir desse novo marco regulatório quanto à responsabilidade subsidiária da administração pública, o TST, buscando proteger processualmente o trabalhador terceirizado, passou a admitir a responsabilidade subsidiária dos entes públicos não apenas nas hipóteses de culpa comprovada, mas também de culpa presumida, promovendo a inversão do ônus da prova, o que levou o STF a revisitar o precedente da ADC 16, para afastar essas duas formas de responsabilização da administração. E, na ementa do novo precedente, deu sinalização clara quanto à inconstitucionalidade da distinção sumular do TST entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de reconhecimento da licitude da terceirização, verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (STF-RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, grifos nossos).
O que condenou a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os exageros no enquadramento de atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TST-RR- 1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR-2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST-RR- 574-78.2011.5.04.0332), além dos casos de cabistas (cfr. TST-E-ED-RR- 234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST-E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR-1419-44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns. Assim, esta Corte, posicionando-se majoritariamente contrária ao fenômeno da terceirização, especialmente nos casos de call center nos seguimentos de telecomunicações e de telemarketing bancário, confundindo a prestação do próprio serviço de telefonia ou fornecimento de crédito com aquele próprio de call center, limitado a receber reclamações e oferecer produtos de todos os ramos produtivos, em jurisprudência refratária à terceirização, levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a repercussão geral em dois temas referentes à questão, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II, da CF, notoriamente de difícil vulneração direta: a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 2º, 5º, II, XXXVI, LIV e LV, e 97 da Constituição Federal, a licitude da contratação de mão de obra terceirizada para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958.252); b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário: recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. 5º, II e LIV, 97, 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791.932). Novamente o TST pretendeu "driblar" dispositivos expressos de lei, reputando-os inaplicáveis na seara laboral, na sanha de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente, e não por empresas terceirizadas e seus empregados. Como a questão da terceirização carecia de marco regulatório legal específico, dependendo exclusivamente de verbete sumulado desta Corte (Súmula 331) para orientar as relações laborais nessa modalidade contratual, veio a Lei 13.467/17 a deixar claro a licitude da terceirização inclusive de atividade-fim das empresas, incluindo os seguintes dispositivos na Lei 6.019/74:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.
Ou seja, em que pesem todas as sinalizações, esta Corte manteve sua jurisprudência refratária à terceirização, contrariando legislação específica e jurisprudência do STF, levando o Pretório Excelso a, finalmente, apreciar e julgar o Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, fixando a seguinte tese jurídica, em 30/08/18, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (Site do STF, grifos nossos).
Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, com arrimo nos arts. 2º, 5º, II, XXXVI, LIV e LV, da CF, o que afasta tanto a diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, quanto à denominada subordinação estrutural de uma empresa à outra. Nem se diga que seria necessário aguardar o julgamento de eventuais embargos declaratórios quanto à pretensa modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte, uma vez que foi apreciada questão preliminar quanto à perda do objeto do Tema 725 frente à regulação da matéria pela Lei 13.429/17, e a preliminar foi rejeitada, ao argumento de que a lei se aplicava para o futuro, a partir de 11/11/17, enquanto o julgamento do Tema 725 dizia respeito às situações ocorridas antes da lei. Ou seja, a Lei 13.429/17 regula o presente e o futuro, enquanto o precedente do STF no Tema 725 dispõe sobre os casos do passado. Ademais, como os principais argumentos desenvolvidos pelas empresas tomadoras dos serviços são o desrespeito à lei e à Constituição Federal, quando concessionárias de serviços públicos, ou que a atividade desenvolvida pelas empresas terceirizadas não é fim das tomadoras, mas meio, é possível apreciar de pronto a matéria, aplicando o precedente vinculante do STF, sem tisnar a Súmula 331, quando se reconhecer o caráter de atividade-meio desenvolvida pela prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços, como são os casos típicos de call center, em que a atividade é desenvolvida por empresa que presta o mesmo serviço para inúmeros setores produtivos, como meio de venda de seus produtos ou recebimento de reclamações quanto aos serviços prestados. Nesse diapasão, a própria SBDI-1, revisando seu entendimento anterior, passou a considerar o trabalho em call center como atividade-meio de outros ramos produtivos, como o bancário, desde que não fique caracterizada a subordinação direta ao tomador de serviços, verbis:
RECURSO DE EMBARGOS - VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - CALL CENTER - ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. A prestação de serviços terceirizada, no ramo de call center, tão-somente terá o condão de enquadrar o empregado na atividade bancária se houve descaracterização do contrato, o que não pode ser suprimido tão-somente pelo fato de se tratar de serviços em que se oferta, por telefone, produtos do Banco. Nos termos do item III da Súmula 331 do c. TST, inexistindo subordinação direta ao tomador dos serviços, conforme destacado no caso em exame, não há se falar no reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o Banco. A responsabilidade a ser atribuída ao tomador, nos termos do item IV da súmula 331 do c. TST, é a subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR-876-84.2011.5.01.0011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT de 03/08/18, grifos nossos).
Ora, o inciso III da Súmula 331, em que pese ter seu núcleo conceitual desfeito pela jurisprudência do STF, no que diferencia atividade-fim de atividade-meio, persiste disciplinando jurisprudencialmente o fenômeno da terceirização quanto à vedação à subordinação direta (que não se confunde com a "subordinação estrutural" de uma empresa a outra, anatematizada pelo precedente do STF) e à pessoalidade do trabalhador terceirizado à tomadora dos serviços. A convicção se avulta na medida em que a Lei 13.429/17 veio a acrescentar o § 1º ao art. 4º-A da Lei 6019/74, que reza: Art. 4º-A. (...) § 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (grifos nossos).
In casu, o Regional deu provimento ao recurso ordinário do Reclamante, tendo considerado ilícita a terceirização do contrato de trabalho havida entre as Reclamadas e, mesmo não reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a Reclamada CEEE-D, reconheceu a isonomia entre o Reclamante e os empregados da Tomadora, a teor da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, e determinou a responsabilização solidária entre as Demandadas, sob os seguintes fundamentos:
[...]
Para a caracterização da relação de emprego é necessário a presença dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, a demonstrar que os serviços foram prestados com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação.
A análise dos pedidos passa, inicialmente, pela verificação da regularidade da contratação pactuada entre as reclamadas, isto é, se houve, ou não, intermediação ilícita de mão de obra. Na inicial, o reclamante afirma que foi admitido pela primeira reclamada em 01/09/2015 e sempre prestou serviços à segunda reclamada, exercendo tarefas ligadas à atividade-fim desta, tais como montagem de estrutura de postes, manutenção e obra de rede elétrica. Alega que sua contratação, por interposta pessoa, violou o art. 9º da CLT. Em razão da alegação de terceirização ilícita, postula o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a CEEE-D (ID. 0fb4f00).
A segunda reclamada, em sua defesa, nega tenha havido relação de emprego com o reclamante (ID. 316621b).
De acordo com a CTPS do reclamante, ele foi contratado pela primeira reclamada em 01/09/2015, no cargo de oficial eletricista (ID. 074f36e - Pág. 6), tendo sido reconhecida em audiência a dispensa sem justa causa no dia 28/02/2017 (ID. f6c1062 - Pág. 1). A primeira reclamada foi contratada pela segunda para "a execução dos serviços de melhoria e manutenção em redes de distribuição de energia elétrica, com equipes pesadas de rede energizada e equipes médias de rede energizada..." (grifou-se). O contrato foi firmado em 12/06/2013 e perdurou até 12/06/2017 (ID. 1e4bbb6). Consta no site www.ceee.com.br que a segunda reclamada "é uma empresa de economia mista pertencente ao Grupo CEEE, concessionária dos serviços de distribuição de energia elétrica na região sul-sudeste do Estado do Rio Grande do Sul" (grifou-se). Dessa forma, está-se diante de terceirização ilícita, pois a segunda reclamada manteve contrato de prestação de serviços com a primeira por todo o período contratual do reclamante, terceirizando serviços relacionados a sua atividade-fim, os quais foram desempenhados pelo reclamante contratado como oficial eletricista. Caracterizada, está, portanto a contratação de mão de obra por meio de empresa interposta, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico. Além disso, resta evidenciada a completa sujeição do trabalho prestado pelo reclamante à atividade econômica exercida pela segunda reclamada, o que configura a subordinação jurídica objetiva.
Como se vê, a terceirização de atividade-fim constitui terceirização ilícita, razão pela qual não se enquadra nas hipóteses delineadas na Súm. 331 do TST, as quais dizem respeito à contratação de serviços especializados e, portanto, terceirização lícita. Houve na presente situação fraude à legislação, o que atrai a aplicação do artigo 9º da CLT: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Ressalta-se que o contrato de trabalho em discussão vigeu no período de 01/09/2015 a 28/02/2017, anterior ao advento da Lei 13.429/2017, de modo que não se sujeita às novas disposições legais, uma vez que a vigência de nova lei material não tem o efeito de alcançar situações pretéritas.
Entretanto, embora o caso fosse típico de reconhecimento da relação de emprego, há óbice jurídico em razão da condição de sociedade de economia mista da segunda reclamada (CEEE-D) que, por força da regra do art. 37, inciso II, da CF, exige a prévia aprovação em concurso público para a investidura em emprego público, ressalvadas apenas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. De outra parte, a atuação do reclamante em funções típicas de empregado da segunda reclamada autoriza a pretensão isonômica, nos termos do artigos a 5º, caput, e 7º, XXX e XXXII, da CF e 12 da Lei 6.019/74. Nesse sentido, a OJ 383 da SDI-1 do TST preconiza que: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Por fim, há responsabilidade solidária subjacente ao contrato de natureza civil firmado entre a tomadora dos serviços e a intermediadora de mão de obra, por todo o período contratual, até o cumprimento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego, por aplicação dos artigos 9º da CLT e artigos 186, 927 e 942 do CC. Em razão do reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda reclamada, resta prejudicado seu apelo no que refere à responsabilidade subsidiária.
Quanto ao motivo da rescisão contratual do reclamante, não há qualquer elemento nos autos que evidencie tenha ocorrido de outra forma que não a reconhecida pelo Juiz a quo, razão pela qual se mantém.
Dá-se provimento ao recurso do reclamante para reconhecer a ilicitude da terceirização havida e, em substituição à responsabilidade subsidiária reconhecida na origem, declarar a responsabilidade solidária da segunda reclamada (COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUICAO DE ENERGIA ELETRICA) no presente feito. (Págs. 507-509, grifos nossos).
Ora, mostrando-se válida a terceirização dos serviços prestados pelo Obreiro, a decisão regional, ao reputar caracterizada fraude na sua admissão, por meio de contrato de prestação de serviços firmado entre as Reclamadas, ao fundamento de que o Autor realizava tarefas que se inseriam na atividade-fim da Reclamada CEEE-D, Tomadora dos serviços, condenando-a solidariamente pelos créditos devidos pela Empregadora prestadora de serviços e deferindo a isonomia do Reclamante com os empregados da CEEE-D, sem que se tenha notícia de subordinação direta do Empregado à Tomadora dos Serviços, contraria a Súmula 331, I, do TST, restando violado o art. 5º, II, da CF, indigitado no recurso de revista. Convém ressaltar que, para se reconhecer a isonomia total de direitos entre o Reclamante e os empregados da CEEE-D, seria necessária a configuração de terceirização ilícita, o que não é a hipótese dos autos. O que a legislação vigente e a jurisprudência autorizam é o tratamento isonômico em relação a condições ambientais e de saúde (Lei 6.019/74, art. 4º-C). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: TST-RR-443-27.2012.5.15.0053, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, DEJT de 19/10/18; TST-RR-244000-78.2009.5.09.0659, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 01/04/16; TST-AIRR-1248-77.2011.5.06.0016, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT de 26/02/16. Ressalte-se, ademais, que, uma vez afastada a ilicitude da terceirização por esta Corte Superior, e tendo em vista a inexistência de elementos no acórdão que permitam concluir pela demonstração da ausência de fiscalização da administração pública, não há de se falar em responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, sob pena de se extrair a culpa in vigilando do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa prestadora de serviços. Com efeito, a esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF), o que não se identifica no caso em tela. Do exposto, em face da transcendência política e de possível violação de dispositivo constitucional, Dou provimento ao agravo de instrumento da 2ª Reclamada para processar o seu recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I) CONHECIMENTO
1) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo, preparado o apelo e regular a representação, passo à análise dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.
2) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - ISONOMIA SALARIAL
Conforme ressaltado no exame do agravo de instrumento, a 2ª Reclamada logrou demonstrar a violação do art. 5º, II, da CF, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso de revista.
II) MÉRITO
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - ISONOMIA SALARIAL
Conhecida a revista por violação do art. 5º, II, da CF, seu PROVIMENTO é mero corolário para, reformando o acórdão regional, no particular, afastar a ilicitude da terceirização efetivada entre as 1ª e 2ª Reclamadas e, por conseguinte, a isonomia salarial do Autor com os empregados da 2ª Reclamada, CEEE-D, bem como os benefícios convencionais e legais concedidos especificamente aos seus empregados, afastando-se, também, a responsabilidade solidária a ela imputada.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo da 2ª Reclamada; II - dar provimento ao agravo de instrumento da 2ª Reclamada, no que tange à ilicitude da terceirização e à isonomia, convertendo-o em recurso de revista, e determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das Partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 256 do Regimento Interno desta Corte; III - conhecer do recurso de revista da 2ª Reclamada, nos aspectos, por violação do art. 5º, II, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento, para, reformando o acórdão regional, no particular, afastar a ilicitude da terceirização efetivada entre as 1ª e 2ª Reclamadas e, por conseguinte, a isonomia salarial do Autor com os empregados da 2ª Reclamada, CEEE-D, bem como os benefícios convencionais e legais concedidos especificamente aos seus empregados, afastando-se, também, a responsabilidade solidária a ela imputada. Brasília, 24 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO
Ministro Relator