Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. A questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-Ag-AIRR - 20593-03.2017.5.04.0104, em que é Agravante(s) COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D e são Agravado(s)S GUILHERME MACHADO TEIXEIRA e HOT NET SUL ELETROTECNICA LTDA - EPP.
Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
O primeiro Agravado apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
V O T O
Este Relator, mediante decisão monocrática, na forma do artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do TST, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada.
A decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014
1) TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
2) ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, ITEM VI, DO TST.
3) VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO.
4) HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CONTROLES DE PONTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 338, ITEM I, DO TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA Nº 85, ITEM IV, DO TST.
5) DEPÓSITOS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 461 DO TST.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica - CEEE-D, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA, VERBAS RESCISÓRIAS, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, HORAS EXTRAS e DEPÓSITOS DE FGTS.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas pelo reclamante às págs. 599-604 e 592-598, respectivamente.
Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Condições da Ação.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Abono / Assiduidade.
Contrato Individual de Trabalho / FGTS.
Não admito o recurso de revista noitem.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1-A, CLT).
Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados. Ainda, a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada paradigma ou súmula trazidos à apreciação.
Cumpre destacar que aresto proveniente de Turma do TST, deste Tribunal Regional ou de outro órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST).
O entendimento que vem se formando em vias de pacificidade no âmbito do TST é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo à ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. (AIRR-10028-85.2013.5.04.0664, 1ª Turma, DEJT 08/06/2015; AIRR-130585-98.2014.5.13.0023, 2ª Turma, DEJT 22/04/2016; AIRR-2951-67.2013.5.22.0003, 3ª Turma, DEJT 05/06/2015;AIRR - 690-53.2014.5.11.0019, 4ª Turma, DEJT 15/04/2016; AIRR - 180-39.2014.5.08.0208, 5ª Turma, DEJT 02/10/2015; AIRR-307-78.2012.5.04.0233, 6ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-42700-94.2014.5.13.0007, 7ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-309-73.2011.5.04.0721, 8ª Turma, DEJT 29/05/2015; AgR-E-AIRR-1542-32.2013.5.09.0128, SDI-1, DEJT 19/02/2016).
Por pertinente, registro que a admissibilidade do recurso de revista relativamente a controvérsias decididas com base nos elementos de prova contidos nos autos encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista.
Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", "DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE O TRT4 E O TRT5", "DA INDEVIDA APLICAÇÃO DAS MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT", "DAS HORAS EXTRAS", "DO DANO MORAL", "DO PRÊMIO ASSIDUIDADE"e "DO FGTS".
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.
Não admito o recurso de revista noitem.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade (art. 896, § 1-A, CLT).
Assim, nego seguimento ao recurso quanto ao tópico "DAS VERBAS RESCISÓRIAS".
CONCLUSÃO
Nego seguimento. (págs. 558-560)
Na minuta de agravo de instrumento, a segunda reclamada insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.
Quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, alega que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente é possível a responsabilização do ente público, de forma subsidiária, se caracterizada a sua conduta culposa, o que não ocorreu no caso dos autos.
Aponta violação dos artigos 5º, inciso II, e 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. Indica contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos para o confronto de teses.
Em relação à abrangência da condenação subsidiária, sustenta que é indevida a transferência para si do pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, pois não podem ser imputadas à empresa responsabilizada subsidiariamente.
Aponta ofensa ao artigo 908 do Código Civil.
No que concerne às verbas rescisórias, assevera que, não sendo a recorrente empregadora do agravado e não tendo restado comprovada a prestação de serviços do reclamante em favor da CEEE-D, não há o que se falar em pagamento de tais parcelas por essa recorrente (pág. 579).
A parte, contudo, não indica violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST e a súmula vinculante do STF, tampouco suscita divergência jurisprudencial.
No tocante à indenização por dano moral, afirma que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o alegado dano moral.
Aduz que, inexistindo dano, cai por terra qualquer hipótese de manutenção da condenação, uma vez que para haver a configuração de um dano moral deve existir uma ofensa à honra que gere um prejuízo à pessoa, devendo haver um abalo moral de grau elevado que provoque no ofendido um sofrimento. Desse modo, mera insatisfação não pode ser qualificada como dano à moral suscetível de reparação (pág. 580).
Aponta violação dos artigos 5º, inciso V, e 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, 186, 187 e 927 do Código Civil, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.
A respeito das horas extras, sustenta que o autor não se desincumbiu do ônus de provar a existência de diferenças de horas extras.
Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. Colaciona aresto para o confronto de teses.
Em relação aos depósitos de FGTS, aduz que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de diferenças no recolhimento de FGTS.
Aponta afronta aos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015. Colaciona aresto para o confronto de teses.
Ao exame.
Inicialmente, registra-se que a segunda reclamada não renova, nas razões de agravo de instrumento, sua insurgência contra o tema PRÊMIO ASSIDUIDADE, ocorrendo, assim, a renúncia tácita ao direito de recorrer, originadora de consequente preclusão a não mais permitir discussão quanto à matéria.
No que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, eis o teor da decisão regional:
1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A magistrada condenou a 2ª reclamada em responder de forma subsidiária pela totalidade do adimplemento da condenação, ao seguinte fundamento:
Os elementos constantes dos autos autorizam o reconhecimento da intermediação ilegal de mão-de-obra.
Com efeito, o reclamante, por força do contrato firmado entre as reclamadas, ID 489a216, foi admitido pela HOT NET para laborar na função de oficial eletricista, portanto, realizando serviços ligados atividade-fim da tomadora CEEE - D, não havendo nenhuma prova nos autos de que esta se dedique a atividade distinta daquela desempenhada pela HOT NET, o que, em tese, poderia enquadrá-la como dona da obra, matéria que sequer foi ventilada em defesa.
Ademais, não parece razoável que uma empresa que atua como concessionária dos serviços de geração e distribuição de energia elétrica não esteja aparelhada para realizar diretamente os serviços prestados pelo reclamante, uma vez que o objeto do contrato firmado entre as reclamadas é justamente a "execução dos serviços de melhoria e manutenção em redes de distribuição de energia elétrica". Veja-se, ainda, que a contestação da prestadora não nega que os serviços foram prestados pelo autor em seu favor, razão pela qual reconheço a responsabilidade da CEEE em relação aos créditos trabalhistas a que o autor tem direito, de cuja força de trabalho foi a real beneficiária durante todo o pacto laboral.
Nestes termos, admito que o reclamante foi contratado pela HOT NET, mas os serviços, sem solução de continuidade, sempre foram direcionados aos interesses próprios, permanentes e exclusivos da CEEE, em franca tentativa de fraude ao vínculo empregatício na contratação feita através de empresa interposta, já que não se cogita de tarefas meramente eventuais, de caráter transitório, que poderiam pressupor a não necessidade de contratação permanente da mão de obra.
A propósito, a contratação de empregado por empresa interposta, sem qualquer garantia e com total desvinculação do empresário tomador dos serviços, atenta contra o princípio de integração do empregado na vida e desenvolvimento da empresa e, consequentemente, contra a dignidade ao trabalho humano, de forma que a doutrina é assente no estabelecer que "... se a necessidade de mão-de-obra é normal, há de ser obtida pela via normal: o contrato de trabalho, único capaz de levar à desejada integração do trabalhador à empresa" (Délio Maranhão, in Instituições de Direito do Trabalho, 12a Edição, LTr, 1991).
Não é demasia citar, ainda, que o contrato e os anexos acostados às fls. 150 e seguintes, revelam que o objeto exclusivo dos mesmos é a força de trabalho, vedada expressamente por esta Justiça Especial.
De outra banda, presentes os requisitos previstos no artigo terceiro da CLT na relação entre o tomador e o obreiro reclamante, não basta um mero contrato escrito para afastar o direito de o empregado buscar, daquele que verdadeiramente se beneficia e administra a prestação laboral, os direitos que detém em virtude desta relação. Declaro, assim, a existência de fraude na intermediação de mão-de-obra, concretizada na prática da simulação pelas reclamadas, conduta esta que, evidentemente, não recebe a chancela do Poder Judiciário.
Em consequência da fraude na intermediação de mão-de-obra, que ora taxativamente declaro, conduta esta que, evidentemente, não recebe a chancela do Poder Judiciário Trabalhista, reconheço a absoluta e indissociável comunhão de interesses das demandadas, o que faria com que ambas fossem consideradas responsáveis solidárias pelo pagamento de eventual débito trabalhista reconhecido ao reclamante.
Todavia, é importante ressaltar que o reclamante postula unicamente a responsabilidade subsidiária da CEEE e, neste contexto, releva lembrar que "O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte" (artigo 141 do NCPC), bem como que "É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado" (artigo 492 do NCPC), razão pelo qual, observados os limites objetivos da lide, declaro a CEEE como sendo RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA por eventual débito trabalhista reconhecido ao reclamante, pois onde existe COMUNHÃO DE INTERESSES, TAMBÉM DEVE HAVER COMUNHÃO DE DEVERES.
A recorrente afirma que para que um ente da Administração Pública seja responsabilizado de forma subsidiária por encargos trabalhistas, deve restar comprovado de forma robusta sua culpa no inadimplemento da prestadora, o que em nenhum momento restou comprovado nos autos, muito pelo contrário, houve a comprovação de fiscalização. Destaca que não basta a presunção genérica de culpa, pois esta viola o inciso II do artigo 5°, da CF, tendo em vista que tal decisão não detém qualquer amparo legal; bem como ofende o art. 71, da Lei nº 8.666/93 e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Sustenta que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por ocasião do julgamento da ADC nº 16, de 24-11-2010 pelo Pretório Excelso, além de não obrigar a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada sua culpa, a referida norma não pode se sobrepor a outras normas e princípios. Ressalta ser uma sociedade de economia mista, tendo como acionista majoritário o Estado do Rio Grande do Sul, fazendo parte da Administração Pública Indireta e o ingresso nos seus quadros funcionais deve seguir os ditames expressos pelo art. 37, 2º da CF/88. Refere que todos os contratos celebrados pela reclamada, inclusive o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira reclamada, observam rigidamente os comandos legais, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Diz que a decisão viola o Princípio da Estrita Legalidade nos limites da atuação do servidor público (arts. 5º, II c/c 37, I e II ambos da CF/88). Argumenta que urge verificar ante o reconhecimento e a repercussão geral da ADC 16 do STF da Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 que para a Administração assumir os encargos trabalhistas, é necessária a verificação de culpa do Poder Público, o que inexistiu nos autos em questão. Salienta que a sentença não atende ao disposto na Súmula nº 331, V, do TST. Destaca que por não caracterizada a conduta culposa da suposta tomadora dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, haja vista a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16-DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não pode subsistir a condenação da recorrente como responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços, até porque nega a prestação de serviços da recorrida. Ressalta que a atribuição de responsabilidade à recorrente ofende o art. 5º, inciso II, da CF e afronta direta e literalmente o art. 37 da CF/1988 c/c o art. 71 da Lei n. 8.666/93. Transcreve artigos de lei, súmula e julgados. Postula ser absolvida da condenação.
Examino.
Embora seja certo que os contratos de trabalho firmados entre a primeira reclamada - prestadora - e seus empregados não se comunicam com a segunda demandada que, na qualidade de tomadora dos serviços prestados, manteve relação de natureza civil com a prestadora, não se pode ignorar o disposto no art. 186 do CCB, que responsabiliza pela reparação do dano aquele que, por ação ou omissão, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem.
O artigo 927 do CCB prevê o dever de reparação do dano por aquele que comete o ato ilícito. Por conta disso, deduz-se responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelos direitos trabalhistas eventualmente inadimplidos pela empregadora.
Ressalto que no acórdão proferido na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, o STF não foi afastada a possibilidade de responsabilização de ente da Administração Pública, quando figurar como tomador de serviços. A Suprema Corte entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas também salientou que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, pode gerar essa responsabilidade.
Na mesma linha, o item V da Súmula 331 do E. TST orienta que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
No caso em tela, conforme o dispositivo da sentença foi reconhecido ao reclamante o direito ao pagamento de parcelas rescisórias, multas decorrentes, salários atrasados e demais parcelas trabalhistas (ID. 8ce7a01 - Pág. 8-9): a) Aviso prévio indenizado, observada a proporcionalidade prevista na Lei nº 12.506/2011 e na NT/MTE nº 184/2012; b) Salário integral dos meses de fevereiro, março e abril, além do saldo do mês de maio/2017; c) 13º salário proporcional e férias proporcionais, estas acrescidas do terço legal; d) Um período integral de férias, referente ao período aquisitivo 2015/2016, de forma simples e com o terço legal; e) FGTS de todo o período trabalhado, acrescido da multa rescisória de 40%; f) Multa do artigo 467, da CLT; g) Multa do artigo 477, da CLT; h) Diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, durante todo o período laborado, (...); i) Salário utilidade (vale mercado) no valor de R$ 230,00 mensais, referente aos meses de março e abril, além do valor proporcional aos dias trabalhados no mês de maio/2017; j) Prêmio assiduidade, durante todo o período trabalhado, em relação aos meses em que o reclamante obteve frequência integral, (...); e k) Indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser corrigida pelos mesmos critérios aplicáveis aos débitos trabalhistas, a partir da data de publicação da sentença. Note-se que, a condenação ao pagamento de tais parcelas, algumas delas inadimplidas ao longo do contrato de trabalho, denotam que a fiscalização das obrigações da contratante, por parte da recorrente, era falha. A recorrente traz aos autos os seguintes documentos: contrato de prestação de serviços entre as partes e termos aditivos (ID. 489a216 - Pág. 1-27), comunicados de transferência (ID. b4a23c9 - Pág. 1-2); ASO admissional (ID. b4a23c9 - Pág. 4-), cópia da CTPS do reclamante (ID. b4a23c9 - Pág. 5-13); ficha de EPI (ID. b4a23c9 - Pág. 14); ficha de registro de empregado (ID. b4a23c9 - Pág. 15); certificados de cursos realizados pelo reclamante (ID. b4a23c9 - Pág. 16-23); mandado de penhora de créditos realizada no Processo nº 0020061-56.2013.5.04.0205 (ID. 4dd5899 - Pág. 1-2), listagem analítica da folha de pagamento do salário de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 1 e ID. 68eb6a0 - Pág. 3), do salário de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 9 e ID. 68eb6a0 - Pág. 11), do salário de junho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 17e ID. 68eb6a0 - Pág. 19), do salário de julho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 24 e ID. 68eb6a0 - Pág. 26), do salário de agosto/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 30), do salário de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 35 e ID. 68eb6a0 - Pág. 37), do salário de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 42-3), do salário de novembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 46), do salário de dezembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 48-9 e 55), do salário de fevereiro/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 56), do salário de março/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 57); folha ponto de março/abril de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 2), de abril/maio de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 10), de maio/junho de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 18), de junho/julho de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 25), de julho/agosto de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 31), de agosto/setembro de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 36); recibo de vale-mercado de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 5), de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 12), de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 38), de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 44); recibo de vale-transporte de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 6), de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 13), de junho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 20), de julho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 27), de agosto/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 32), de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 39), de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 45); planilha com a relação dos empregados da 1ª ré que prestam serviços a 2ª ré (ID. 68eb6a0 - Pág. 7, ID. 68eb6a0 - Pág. 14, ID. 68eb6a0 - Pág. 21, ID. 68eb6a0 - Pág. 28, ID. 68eb6a0 - Pág. 33, ID. 68eb6a0 - Pág. 40); listagens SEFIP (ID. 68eb6a0 - Pág. 8, ID. 68eb6a0 - Pág. 15, ID. 68eb6a0 - Pág. 22); certificados de regularidade do FGTS da 1ª ré (ID. 68eb6a0 - Pág. 16, ID. 68eb6a0 - Pág. 23, ID. 68eb6a0 - Pág. 29, ID. 68eb6a0 - Pág. 34, ID. 68eb6a0 - Pág. 41, ID. 68eb6a0 - Pág. 47e ID. 68eb6a0 - Pág. 50) e relação de dados informados pelo reclamante (ID. 68eb6a0 - Pág. 53). O reclamante Guilherme Machado Teixeira foi contratado em 01/04/2016 para exercer a função de Oficial Eletricista, sendo dispensado sem justa causa e sem aviso prévio em 12/05/2017. A data do efetivo encerramento do contrato foi acordada em audiência inicial neste processo como sendo no dia 12/06/2017. Destaco que embora tenha vindo aos autos a listagem analítica da folha de pagamento do salário do salário de fevereiro/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 56) e do salário de março/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 57), não há nos autos a efetiva comprovação do pagamento ao reclamante. Tanto que a 1ª ré, empregadora, traz aos autos o contracheque somente até janeiro/2017 (ID. 509f5d5 - Pág. 21) e nada diz na sua contestação acerca do pagamento dos salários dos meses de fevereiro a maio de 2017, ou sobre o pagamento das rescisórias. Cinge-se em aduzir que o ônus da prova é do reclamante (ID. 800c3f4 - Pág. 1-22). Portanto, a ausência do cumprimento de obrigações trabalhistas pela primeira reclamada resta comprovada. Registro que a própria condenação nas parcelas rescisórias decorreu do fato de não haver nos autos comprovante de quitação das parcelas e, como consta no relatório da sentença, a 1ª ré HOT NET veio na audiência inicial e reconheceu: ter encerrado suas atividades por falta de condições econômicas e que todos os seus empregados cessaram a atividade laboral, pelo que resta reconhecida a dispensa sem justa causa. O sócio da HOT NET registra o término do contrato de trabalho no dia 12.06.2017, servindo a ata como alvará para saque dos depósitos do FGTS e encaminhamento do seguro desemprego (...). Já quando da audiência de instrução a 1ª ré não comparece sendo declarada fictamente confessa quanto à matéria fática (ID. 8ce7a01 - Pág. 1). Atualmente a 1ª ré se encontra em lugar incerto e não sabido sendo notificada para contrarrazões por edital (ID. 73aa4c4 - Pág. 1). Em suma, tenho por não suficientemente comprovada à efetiva fiscalização do contrato, o que conduz a existência de culpa pela falha na fiscalização. Pela linha de raciocínio acima esposada, concluo que a segunda reclamada é subsidiariamente responsável pelos créditos reconhecidos na ação, nos termos dos verbetes IV, V e VI da Súmula nº 331 do E. TST.
Incide ainda a disposição da Súmula n° 11 deste E. TRT, nos seguintes termos:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
Destaco, por fim, que a responsabilidade subsidiária acima reconhecida está de acordo com o entendimento adotado pelo STF no julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958252, oportunidade em que restou fixada a tese de que "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (grifei).
Não merece reforma a sentença, nessa parte.
Provimento negado. (págs. 509-514, destacou-se e grifou-se)
No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.
Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação.
Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.
Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração.
Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...) (destacou-se).
Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A -CULPA IN VIGILANDO- E -IN ELIGENDO- DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666. (destacou-se).
Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:
Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA -CULPA IN VIGILANDO- É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS. (destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:
V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. (destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.
Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.
Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).
O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.
Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.
Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.
Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo 8º, caput, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!
É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT e pelos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis:
Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):
A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.
A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...).
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.
Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.
Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.
Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37). (grifou-se - VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);
c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).
Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:
Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo.
Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:
a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;
b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.
Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.
Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.
É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.
Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.
Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei - prova negativa e de natureza verdadeiramente diabólica, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.
Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).
Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insistiu na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331.
Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.
Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista.
O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019).
Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido:
No caso em tela, conforme o dispositivo da sentença foi reconhecido ao reclamante o direito ao pagamento de parcelas rescisórias, multas decorrentes, salários atrasados e demais parcelas trabalhistas (ID. 8ce7a01 - Pág. 8-9):
a) Aviso prévio indenizado, observada a proporcionalidade prevista na Lei nº 12.506/2011 e na NT/MTE nº 184/2012;
b) Salário integral dos meses de fevereiro, março e abril, além do saldo do mês de maio/2017;
c) 13º salário proporcional e férias proporcionais, estas acrescidas do terço legal;
d) Um período integral de férias, referente ao período aquisitivo 2015/2016, de forma simples e com o terço legal;
e) FGTS de todo o período trabalhado, acrescido da multa rescisória de 40%;
f) Multa do artigo 467, da CLT;
g) Multa do artigo 477, da CLT;
h) Diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, durante todo o período laborado, (...);
i) Salário utilidade (vale mercado) no valor de R$ 230,00 mensais, referente aos meses de março e abril, além do valor proporcional aos dias trabalhados no mês de maio/2017;
j) Prêmio assiduidade, durante todo o período trabalhado, em relação aos meses em que o reclamante obteve frequência integral, (...); e k) Indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser corrigida pelos mesmos critérios aplicáveis aos débitos trabalhistas, a partir da data de publicação da sentença.
Note-se que, a condenação ao pagamento de tais parcelas, algumas delas inadimplidas ao longo do contrato de trabalho, denotam que a fiscalização das obrigações da contratante, por parte da recorrente, era falha.
A recorrente traz aos autos os seguintes documentos: contrato de prestação de serviços entre as partes e termos aditivos (ID. 489a216 - Pág. 1-27), comunicados de transferência (ID. b4a23c9 - Pág. 1-2); ASO admissional (ID. b4a23c9 - Pág. 4-), cópia da CTPS do reclamante (ID. b4a23c9 - Pág. 5-13); ficha de EPI (ID. b4a23c9 - Pág. 14); ficha de registro de empregado (ID. b4a23c9 - Pág. 15); certificados de cursos realizados pelo reclamante (ID. b4a23c9 - Pág. 16-23); mandado de penhora de créditos realizada no Processo nº 0020061-56.2013.5.04.0205 (ID. 4dd5899 - Pág. 1-2), listagem analítica da folha de pagamento do salário de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 1 e ID. 68eb6a0 - Pág. 3), do salário de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 9 e ID. 68eb6a0 - Pág. 11), do salário de junho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 17e ID. 68eb6a0 - Pág. 19), do salário de julho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 24 e ID. 68eb6a0 - Pág. 26), do salário de agosto/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 30), do salário de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 35 e ID. 68eb6a0 - Pág. 37), do salário de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 42-3), do salário de novembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 46), do salário de dezembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 48-9 e 55), do salário de fevereiro/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 56), do salário de março/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 57); folha ponto de março/abril de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 2), de abril/maio de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 10), de maio/junho de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 18), de junho/julho de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 25), de julho/agosto de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 31), de agosto/setembro de 2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 36); recibo de vale-mercado de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 5), de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 12), de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 38), de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 44); recibo de vale-transporte de abril/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 6), de maio/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 13), de junho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 20), de julho/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 27), de agosto/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 32), de setembro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 39), de outubro/2016 (ID. 68eb6a0 - Pág. 45); planilha com a relação dos empregados da 1ª ré que prestam serviços a 2ª ré (ID. 68eb6a0 - Pág. 7, ID. 68eb6a0 - Pág. 14, ID. 68eb6a0 - Pág. 21, ID. 68eb6a0 - Pág. 28, ID. 68eb6a0 - Pág. 33, ID. 68eb6a0 - Pág. 40); listagens SEFIP (ID. 68eb6a0 - Pág. 8, ID. 68eb6a0 - Pág. 15, ID. 68eb6a0 - Pág. 22); certificados de regularidade do FGTS da 1ª ré (ID. 68eb6a0 - Pág. 16, ID. 68eb6a0 - Pág. 23, ID. 68eb6a0 - Pág. 29, ID. 68eb6a0 - Pág. 34, ID. 68eb6a0 - Pág. 41, ID. 68eb6a0 - Pág. 47e ID. 68eb6a0 - Pág. 50) e relação de dados informados pelo reclamante (ID. 68eb6a0 - Pág. 53).
O reclamante Guilherme Machado Teixeira foi contratado em 01/04/2016 para exercer a função de Oficial Eletricista, sendo dispensado sem justa causa e sem aviso prévio em 12/05/2017. A data do efetivo encerramento do contrato foi acordada em audiência inicial neste processo como sendo no dia 12/06/2017.
Destaco que embora tenha vindo aos autos a listagem analítica da folha de pagamento do salário do salário de fevereiro/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 56) e do salário de março/2017 (ID. 68eb6a0 - Pág. 57), não há nos autos a efetiva comprovação do pagamento ao reclamante. Tanto que a 1ª ré, empregadora, traz aos autos o contracheque somente até janeiro/2017 (ID. 509f5d5 - Pág. 21) e nada diz na sua contestação acerca do pagamento dos salários dos meses de fevereiro a maio de 2017, ou sobre o pagamento das rescisórias. Cinge-se em aduzir que o ônus da prova é do reclamante (ID. 800c3f4 - Pág. 1-22).
Portanto, a ausência do cumprimento de obrigações trabalhistas pela primeira reclamada resta comprovada.
Registro que a própria condenação nas parcelas rescisórias decorreu do fato de não haver nos autos comprovante de quitação das parcelas e, como consta no relatório da sentença, a 1ª ré HOT NET veio na audiência inicial e reconheceu: ter encerrado suas atividades por falta de condições econômicas e que todos os seus empregados cessaram a atividade laboral, pelo que resta reconhecida a dispensa sem justa causa. O sócio da HOT NET registra o término do contrato de trabalho no dia 12.06.2017, servindo a ata como alvará para saque dos depósitos do FGTS e encaminhamento do seguro desemprego (...). Já quando da audiência de instrução a 1ª ré não comparece sendo declarada fictamente confessa quanto à matéria fática (ID. 8ce7a01 - Pág. 1).
Atualmente a 1ª ré se encontra em lugar incerto e não sabido sendo notificada para contrarrazões por edital (ID. 73aa4c4 - Pág. 1).
Em suma, tenho por não suficientemente comprovada à efetiva fiscalização do contrato, o que conduz a existência de culpa pela falha na fiscalização.
Pela linha de raciocínio acima esposada, concluo que a segunda reclamada é subsidiariamente responsável pelos créditos reconhecidos na ação, nos termos dos verbetes IV, V e VI da Súmula nº 331 do E. TST. (págs. 512-514, destacou-se)
Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.
Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST.
Tratando-se o Tribunal Superior do Trabalho de instância recursal extraordinária, a ele não compete o reexame do acervo fático-probatório dos autos, mas tão somente, sempre a partir do contorno fático expressamente delineado na decisão regional recorrida, o debate da questão jurídica ali controvertida e prequestionada. É o que se extrai dos entendimentos consubstanciados nas Súmulas nos 126 e 297 desta Corte, do artigo 896, caput, da CLT e de sua própria natureza de Corte de Precedentes, conforme pode ser inferido do artigo 896-C da CLT.
Nesse contexto, em análise de recurso de revista ou de recurso de embargos no âmbito desta Corte, em casos envolvendo a responsabilização subsidiária de ente público, para aplicar o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, a priori e em regra, quanto ao aspecto fático da questão, este Tribunal limita-se a aferir se, no acórdão regional, foi consignada, de forma expressa, a existência ou não de conduta culposa do tomador de serviços.
Expressamente declarada a culpa in vigilando a partir do contexto fático examinado e delimitado pelo Tribunal Regional do Trabalho, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ilesos, portanto, os artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.
A alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST não prospera, uma vez que ficou demonstrada a culpa in vigilando da tomadora de serviços.
Ademais, não se configura a hipótese de violação do artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, porque não se reconheceu, no caso, o vínculo de emprego com a Administração Pública, mas tão somente a sua responsabilidade subsidiária.
A invocação genérica de afronta ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.
Esclarece-se, ademais, que não existiu desrespeito à decisão do STF, na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese, o que afasta a alegação de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.
No que se refere à abrangência da condenação subsidiária, segue o posicionamento adotado pela Corte regional:
2. DAS PARCELAS DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. SALÁRIO UTILIDADE
A recorrente afirma que uma vez absolvida da responsabilidade subsidiária não subsiste a condenação as respectivas parcelas trabalhistas deferidas. Aduz que a responsabilidade das parcelas salariais da autora é de seu real empregador e não da CEEE, como já demonstrado. Postula ser absolvida da condenação imposta aos pagamentos referentes às verbas rescisórias: saldo salarial, aviso-prévio proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e décimo terceiro proporcional. Por fim, diz que as provas carreadas aos autos permitem concluir que a rescisão se deu por justo motivo ensejado pelo reclamante, de modo que deve ser reformada, também, a condenação da primeira reclamada ao pagamento das verbas rescisórias com base na dispensa sem justa causa do reclamante. Sustenta que a condenação ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT viola o disposto no art. 908 do Código Civil. Argumenta ser responsabilidade exclusiva do devedor principal pelas multas, indenizações e demais parcelas de natureza ressarcitória. Destaca que a decisão imputou penalidades a quem não deu causa ao eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas. Refere que as multas dos artigos 467 e 477 da CLT não podem ser impostas contra o tomador de serviços, uma vez que este não tem a si atribuída a responsabilidade pelo adimplemento salarial devido pelo empregador. Ressalta que não há falar em obrigação da tomadora de serviços, vez que ausente o nexo de causalidade entre o dano e a pessoa da empresa tomadora de serviços. Postula ser absolvida da condenação.
Examino.
Superada a discussão acerca da responsabilidade subsidiária da recorrente, conforme fundamentos do tópico 1 acima.
A responsabilidade subsidiária atribuída a Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica - CEEE-D compreende todas as parcelas devidas pela primeira reclamada, inclusive parcelas rescisórias, FGTS, multa de 40% sobre o FGTS e as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, conforme previsto no item VI da Súmula nº 331 do TST e a Súmula 47 do TRT4, abaixo transcritas:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...)
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Súmula nº 47 - MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.
O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.
Portanto, nego provimento ao recurso. (págs. 514 e 515, destacou-se)
A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do TST implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, também das multas legais ou convencionais e das verbas rescisórias ou indenizatórias.
Verifica-se que a Súmula nº 331 do TST não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba deferida ao trabalhador.
Assim, se o prestador de serviços não efetuar o pagamento do crédito do empregado, essa responsabilidade é transferida in totum ao tomador de serviços, responsável subsidiário.
Esse entendimento, aliás, acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 desta Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Desse modo, não há falar em violação do artigo 908 do Código Civil. Ao contrário do que alega a ora agravante, a decisão regional registra total consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, item VI, do TST.
No tocante às verbas rescisórias e à indenização por dano moral, verifica-se que a parte não indicou, na petição do recurso de revista, os trechos da decisão recorrida em que se encontram prequestionadas as matérias objeto de sua irresignação, como ordena o art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no dispositivo em questão não foi satisfeita.
Quanto à indenização por dano moral, ressalta-se que o trecho transcrito pela segunda reclamada, às págs. 545-546, é insuficiente para o julgamento da demanda, porquanto não contém todos os fundamentos fático-jurídicos levados em consideração pelo Regional no julgamento do processo e necessários ao deslinde da controvérsia por parte desta Corte superior. Com efeito, o trecho transcrito pela parte não contém o fundamento adotado pelo Regional para manter a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral, qual seja o atraso reiterado no pagamento dos salários.
De fato, o trecho transcrito pela segunda reclamada somente abrange o excerto do acórdão regional em que se concluiu que o inadimplemento das verbas rescisórias não configurou dano moral.
O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que, em seu inciso I, determina nova exigência de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo:
§ 1ºA. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; (destacou-se)
Registra-se que a mera menção somente à conclusão da Corte regional acerca do tema ou à parte dispositiva do respectivo acórdão não satisfaz o requisito exigido por meio do mencionado dispositivo de lei.
Cabe salientar, quanto aos incrementos nas exigências processuais efetivados por meio da edição da Lei nº 13.015/2014, notadamente no que diz respeito à indicação do trecho da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da questão controvertida apresentada no recurso de revista, que esta Corte tem entendido que tais condições possuem caráter cogente, de forma que o seu não atendimento implica o não conhecimento do respectivo recurso.
Citam-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Não merece provimento o Agravo Interno quando as razões apresentadas não conseguem invalidar os fundamentos expendidos na decisão mediante a qual se negou provimento ao Agravo de Instrumento. 2. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei n.º 13.015/2014, "sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". 3. Constatado, no presente caso, que a recorrente deixou de transcrever trechos do acórdão recorrido em que consignados pela Corte de origem os fundamentos fáticos e jurídicos essenciais para a elucidação da controvérsia, resulta insuscetível de provimento o apelo. 4. Agravo Interno a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1001017-51.2020.5.02.0041, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 25/02/2022).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RECURSO QUE APRESENTA TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE DO ACÓRDÃO REGIONAL A CONSUBSTANCIAR O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Ao transcrever trecho insuficiente da decisão do TRT, que não satisfaz a exigência inserta no artigo 896, §1º-A, I, da CLT, porque não contém todos os seus fundamentos, a parte agravante não procede ao adequado e necessário confronto analítico de que trata o inciso III do mesmo dispositivo, tornando inviável a apreciação das violações e das contrariedades indicadas, bem como da suscitada divergência jurisprudencial. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (RRAg-101712-03.2016.5.01.0072, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 11/02/2022).
"HORAS IN ITINERE. TRECHO INSUFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. O trecho transcrito nas razões recursais não supre o requisito exigido pelo art. 896, § 1º- A, I, da CLT, uma vez que não contém todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal Regional para manter a condenação ao pagamento de horas in itinere. Cabe à parte a demonstração, clara e objetiva, dos fundamentos de fato e de direito constantes da decisão regional no tema debatido, o que efetivamente não foi observado na hipótese. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (ARR-142-31.2014.5.04.0663, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 17/12/2021).
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LEI Nº 13.015/14. PRESSUPOSTO FORMAL DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. No tocante ao tema "Responsabilidade Subsidiária", percebe-se que o agravante não se desincumbiu do ônus de indicar o trecho da decisão recorrida em que se prequestionou a matéria impugnada, pois o trecho citado pela parte não trata de todos os aspectos fáticos relevantes ao deslinde da demanda. Assim, inviável o processamento do recurso de revista, em face do óbice do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído da Lei n.º 13.015/2014 Precedentes. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-1001938-74.2014.5.02.0605, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 09/05/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 896, § 1º-A, I e III, DA CLT. Nas razões do seu recurso de revista, o ente público, conquanto se insurja contra a decisão que lhe foi desfavorável, não apresenta impugnação específica a todos os fundamentos apresentados pela egrégia Corte Regional, além de não transcrever a totalidade dos trechos do v. acórdão que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia. Em vista do exposto, aplica-se à espécie o artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1001196-74.2013.5.02.0511, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 09/05/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE À CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.015/2014, "sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Constatada, no presente caso, a transcrição de trecho insuficiente à configuração do prequestionamento, por não abranger todos os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional para decidir a controvérsia, tem-se por inviabilizado o recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-588-22.2014.5.05.0464, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 27/09/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017)
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Não se conhece do recurso de revista quando a parte recorrente transcreve trecho insuficiente, que não traz todos os fundamentos da decisão recorrida a serem infirmados, pois a transcrição limitada impede que se proceda ao cotejo analítico entre a tese do eg. Tribunal Regional acerca do tema e os dispositivos indicados pela parte. Exegese do art. 896, §1º-A, III, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (ARR-10153-23.2015.5.03.0143, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)
No que toca à indicação do trecho de prequestionamento da matéria objeto de insurgência recursal, o entendimento nesta Corte superior é o de que cabe à parte recorrente, de fato, transcrever o trecho em questão, com vistas a revelar, de forma clara e inequívoca, a parcela da decisão recorrida que contenha o pronunciamento explícito da Corte regional.
Isso porque a exigência processual em exame é direcionada às partes litigantes, de modo que o ônus acerca do cumprimento desse requisito recai sobre o recorrente, não cabendo ao julgador proceder ao exercício de averiguação subjetiva ou interpretativa acerca da satisfação desse pressuposto recursal.
Destaca-se, desde logo, que o descumprimento do requisito processual da indicação do trecho de prequestionamento não configura defeito formal que não se repute grave passível de ser sanado ou desconsiderado nos termos do artigo 896, § 11, da CLT, uma vez que o dispositivo em questão não se aplica à convalidação de defeito ínsito ao conteúdo ou ao teor do recurso interposto e, levando-se em conta que a interposição de recurso não é considerada ato urgente, é disponibilizado à parte tempo hábil a fim de que construa a sua insurgência recursal mediante a observação dos requisitos recursais exigidos em lei, a respeito dos quais tem prévio conhecimento, bem como das consequências processuais da ausência de satisfação desses requisitos.
No que concerne às horas extras, o Tribunal Regional assim se manifestou:
3. HORAS EXTRAS
A magistrada condenou as rés ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, durante todo o período laborado, com adicional legais ou normativos, acaso mais benéficos ao empregado e pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem a concessão de folga compensatória, observados os cartões ponto juntados aos autos, com exceção do período faltante (de 25.04 a 12.05.2017) e dos meses em que os cartões ponto estejam ilegíveis, nos quais será adotada a jornada confessada pelo autor em audiência, qual seja, de segunda à sexta, das 7h30 às 17h30, em dois sábados por mês, das 07h30 às 16h e em um domingo a cada dois meses, das 7h30 às 13h, sempre com uma hora de intervalo para descanso e alimentação, observando-se o divisor 220, a orientação contida nos Enunciados nº 139 e 264 do TST e nas Orientações Jurisprudenciais 47 e 97 da SDI, a previsão do artigo 58, §1º, da CLT e a evolução salarial do reclamante, com repercussões em RSR, férias com o terço legal, aviso prévio indenizado, 13º salário e FGTS com a multa de 40%, autorizado o abatimentos dos valores pagos ao mesmo título, conforme comprovantes juntados aos autos.
A recorrente diz que o recorrido não se desincumbiu do ônus de comprovar as horas extras e de que não usufruiu dos intervalos para descanso e alimentação, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, I do CPC. Afirma que os cartões pontos juntados aos autos demonstram o gozo de 1 hora de intervalo, sendo que a testemunha trazida pelo reclamante expressou claramente em seu depoimento que anotava a verdadeira jornada. Destaca que o deferimento de horas extras e adicional noturno não se justifica, nem deve ser confirmado por este E. Tribunal. Diz que a jornada fixada pela sentença não atenta ao princípio da razoabilidade. Refere que o "período correspondente", previsto no § 4º, do artigo 71, da CLT, nada mais é do que aquele que deixou de ser gozado. Transcreve julgado. Postula ser absolvida da condenação.
Examino.
No caso, não houve condenação ao pagamento de hora extra ficta decorrente da não concessão dos intervalos intrajornadas. Ao contrário, foi reconhecida 1h de intervalo em todo o período laborado pelo obreiro e não há condenação ao pagamento de adicional noturno como refere a recorrente em suas razões de recurso.
A jornada de trabalho arbitrada observou com rigor o conjunto das provas, sopesada as alegações da inicial e os registros de ponto juntados.
Os cartões-ponto trazidos foram validados para fins de comprovação da jornada nos períodos ali anotados, nos registros ilegíveis e nos períodos em que estes não vieram aos autos adotou-se a jornada afirmada pelo reclamante em depoimento pessoal (audiência ID. 4798043 - Pág. 2) a qual se harmoniza com as anotações de ponto.
Nestes termos a sentença:
O reclamante alega que, durante todo o período trabalhado, laborou, em média, de segunda a sexta, das 7h30 às 12h e das 13 às 18h/19h. Alega ainda ter laborado em finais de semana e feriados, quando havia desligamento programado e em casos de urgência, alegando que as horas extras não eram corretamente registradas nos cartões ponto. Em consequência, requer o pagamento das horas extras laboradas, inclusive em finais de semana e feriados, com os reflexos que discrimina nos itens 17.4 e 17.7 da inicial.
Em sentido contrário, as reclamadas impugnam a jornada descrita na inicial e sustentam que toda a jornada está corretamente anotada nos controles de ponto, sendo que eventual labor extraordinário foi devidamente pago ou compensado através de regime de compensação regular, sendo indevidas as diferenças postuladas.
a) VALIDADE DOS CARTÕES PONTO: Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que "era o apontador quem registrava os horários nos controles de horário; que o depoente fiscalizava o horário anotado pelo apontador; que, em regra, trabalhava de segunda a sexta, das 7h30 às 17h30, com uma hora de intervalo; (...) que aos sábados, em média dois mensais, trabalhava das 7h30 às 12h e das 13h às 16h; que também trabalhou em quase todos os feriados; que dificilmente trabalhava em domingos; que aos domingos também usufruía intervalo de uma hora para almoçar", razão pela qual reputo válidos os controles de jornada juntados pela reclamada (fls. 288/300) em todos os seus campos, inclusive com relação à frequência, sendo que, nos períodos faltantes (de 25.04 a 12.05.2017) e nos meses em que os cartões ponto estejam ilegíveis, como por exemplo, os cartões das fls. 290/300, será adotada a jornada confessada pelo autor em audiência, a qual é compatível com a jornada registrada nos cartões ponto, qual seja, de segunda à sexta, das 7h30 às 17h30, em dois sábados por mês, das 07h30 às 16h e em um domingo a cada dois meses, das 7h30 às 13h, sempre com uma hora de intervalo para descanso e alimentação.
b) JORNADA COMPENSATÓRIA: Quanto ao regime de compensação de horas, verifico pelos termos da defesa e pelos cartões ponto juntados aos autos a adoção do sistema de compensação intrasemanal, com elastecimento da jornada de segunda à sexta para supressão do labor aos sábados. Todavia, embora exista previsão nos instrumentos coletivos aplicáveis ao caso em tela autorizando a adoção de regime de compensação, é possível verificar que, no caso em tela, este não foi corretamente observado pela reclamada, na medida em que os cartões ponto registram a prestação de serviços em vários sábados ao longo do contrato de trabalho, sem a concessão da respectiva folga compensatória, conforme se verifica, por exemplo, no cartão do período de outubro/novembro de 2016 (fl. 295), no qual o reclamante laborou no sábado dia 29/10 e no feriado do dia 02.11.
Diante disso, reconheço não só a invalidade, mas a total inexistência de regime compensatório, devendo ser consideradas extras, no caso do reclamante, todas as horas excedentes à oitava hora diária ou quadragésima quarta hora semanal.
c) APURAÇÃO DE DIFERENÇAS: Tudo considerado, especialmente a validade dos cartões ponto e a invalidade do regime de compensação de jornada adotado pela reclamada, defiro o pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, durante todo o período laborado, com adicional legais ou normativos, acaso mais benéficos ao empregado e pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados sem a concessão de folga compensatória, observados os cartões ponto juntados aos autos, com exceção do período faltante (de 25.04 a 12.05.2017) e dos meses em que os cartões ponto estejam ilegíveis, nos quais será adotada a jornada confessada pelo autor em audiência, qual seja, de segunda à sexta, das 7h30 às 17h30, em dois sábados por mês, das 07h30 às 16h e em um domingo a cada dois meses, das 7h30 às 13h, sempre com uma hora de intervalo para descanso e alimentação, observando-se o divisor 220, a orientação contida nos Enunciados nº 139 e 264 do TST e nas Orientações Jurisprudenciais 47 e 97 da SDI, a previsão do artigo 58, §1º, da CLT e a evolução salarial do reclamante, com repercussões em RSR, férias com o terço legal, aviso prévio indenizado, 13º salário e FGTS com a multa de 40%, autorizado o abatimentos dos valores pagos ao mesmo título, conforme comprovantes juntados aos autos.
Contudo, a decisão merece pequeno reparo para declarar que a prestação habitual de horas extras gera tão somente a invalidade do sistema de compensação semanal, e não sua inexistência, como entendeu o juízo recorrido.
Assim, nos termos da Súmula 85 do TST, cabe limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras àquelas destinadas à compensação, mantida a condenação ao pagamento de hora mais o adicional para àquelas que excederem ao regime. (págs. 515-518, destacou-se)
Na hipótese, o Regional adotou o entendimento de que, como a empregadora não cumpriu a sua obrigação de apresentar a totalidade dos registros de frequência da jornada de trabalho, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, inverte-se o ônus da prova, que passou a ser da empresa.
Com efeito, esta Corte superior firmou o entendimento de que, caso a empregadora não cumpra a obrigação prevista no artigo 74, § 2º, da CLT, mesmo que em parte do tempo, em períodos sucessivos ou intercalados, presume-se como verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial.
Nesse sentido é a Súmula nº 338, item I, do TST, que assim dispõe:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
A razão desse entendimento, que decorre diretamente do verbete sumular, é não incentivar a empregadora mal intencionada a somente trazer a Juízo os cartões de ponto das semanas em que o trabalhador não tenha prestado número significativo de horas extraordinárias e deixar de apresentar esses controles de horário justamente dos períodos em que tenha sido registrado maior montante de serviço extraordinário, assim rebaixando indevida e artificialmente a sua média global.
Ademais, extrai-se da decisão recorrida que a empregadora apresentou cartões de ponto com registros ilegíveis, o que também atrai a incidência da Súmula nº 338, item I, desta Corte.
Dessa forma, no caso, conforme se depreende da diretriz perfilhada na Súmula nº 338, item I, do TST, era da parte reclamada o encargo de provar a jornada de trabalho do empregado em relação ao período em que não foram apresentados os cartões de ponto ou que foram apresentados com registros ilegíveis, ônus do qual não se desincumbiu.
O Regional, no aspecto, explicitou que nos registros ilegíveis e nos períodos em que estes não vieram aos autos adotou-se a jornada afirmada pelo reclamante em depoimento pessoal (audiência ID. 4798043 - Pág. 2) a qual se harmoniza com as anotações de ponto (pág. 516).
Ressalta-se que, para se adotar conclusão diversa daquela à qual chegou o Regional, necessário seria, diferentemente do que alega a agravante, o reexame da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Além disso, o Tribunal a quo considerou inválido o regime de compensação de jornada semanal, por verificar que o reclamante prestava habitualmente horas extras.
Com efeito, consoante o entendimento consolidado no item IV da Súmula nº 85 do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.
Dessa forma, constata-se que o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região proferiu decisão em consonância com o entendimento consubstanciado nas Súmulas nºs 338, item I, e 85, item IV, desta Corte, motivo pelo qual não se verifica violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.
Registra-se, ainda, que a indicação de ofensa ao artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal constitui flagrante inovação recursal, pois somente aventada em razões de agravo de instrumento, motivo pelo qual não será examinada.
Por estar o acórdão regional em harmonia com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 do TST e o § 7º do artigo 896 da CLT.
Em relação aos depósitos de FGTS, assim se manifestou o Tribunal Regional:
RECOLHIMENTO DO FGTS
Assim está fundamentada a condenação:
Reconhecida a dispensa sem justa causa e não havendo nos autos comprovante de quitação das parcelas postuladas, defiro o pagamento
das seguintes parcelas rescisórias, referentes ao terceiro contrato de trabalho, observada a limitação do pedido: aviso prévio indenizado, observada a proporcionalidade prevista na Lei nº 12.506/2011 e na NT/MTE nº 184/2012; salário integral dos meses de fevereiro, março e abril, além do saldo do mês de maio/2017; um período integral de férias, referente ao período aquisitivo 2015/2016, de forma simples e com o terço legal; 13º salário e férias proporcionais, estas acrescidas do terço legal; FGTS de todo o período trabalhado, acrescido da multa rescisória de 40%.
Grifei
Tendo em vista o pagamento de verbas rescisórias incontroversas fora do prazo legal, defiro o pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT.
A base de cálculo será o salário do autor constante dos recibos de pagamento.
A recorrente afirma que o ônus de demonstrar as diferenças de FGTS era do recorrido, pois a OJ nº 301 do C. TST foi cancelada, cabendo ao mesmo demonstrar as diferenças que entende ser cabíveis, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, I do CPC, o que em nenhum momento o fez. Destaca que a responsável pelo pagamento é a real empregadora do autor e uma vez restando afastada a responsabilidade da recorrente, o acessório segue o principal. Postula pelo provimento do recurso.
Examino.
Superadas as discussões acerca da responsabilidade subsidiária da recorrente e o seu alcance para fins de adimplemento da condenação, conforme fundamentos dos tópicos 1 e 2 acima.
Conforme estabelece a Súmula 461 do TST, incumbe ao empregador o ônus da prova quanto à correção dos depósitos do FGTS na conta vinculada do reclamante.
No caso dos autos, não foram apresentados documentos hábeis a comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, sendo devidas as diferenças postuladas, com o acréscimo de 40%.
Assim, nego provimento ao recurso. (págs. 519 e 520, destacou-se)
Na sexta Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno desta Corte, realizada no dia 24/5/2011, por maioria de votos, aprovou-se o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SbDI-1, pela qual se entendia que, definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS ou houve em valor inferior e alegada pelo reclamado a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, este atraía para si o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar o fato extintivo do direito do autor.
A partir desse cancelamento, entende-se que, independentemente de especificação, pelo empregado, do período da alegada falta ou diferença de recolhimento do FGTS, tratando-se de obrigação legal do empregador o depósito da aludida parcela, compete-lhe, mesmo quando genericamente alegada pelo reclamante qualquer irregularidade no cumprimento dessa obrigação legal pela parte contrária, a prova da regularidade desses recolhimentos, por todo o período laborado, seja por se tratar de fato extintivo do direito do autor, seja por força do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual a prova deve ser feita pela parte que tiver melhores condições para produzi-la, que, no caso, é a empresa, por lhe ser exigível manter guardada a documentação pertinente.
Nesse sentido é a Súmula nº 461 do TST, a qual dispõe:
FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).
Dessa forma, por se tratar de fato extintivo do direito do autor e tendo em vista o princípio da aptidão para a prova, incumbe à parte reclamada o ônus de comprovar a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS.
No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que, conforme estabelece a Súmula 461 do TST, incumbe ao empregador o ônus da prova quanto à correção dos depósitos do FGTS na conta vinculada do reclamante. No caso dos autos, não foram apresentados documentos hábeis a comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, sendo devidas as diferenças postuladas, com o acréscimo de 40% (pág. 520).
Assim, o Regional, ao concluir que o encargo de provar a regularidade dos depósitos do FGTS é da parte reclamada, proferiu decisão em consonância com o entendimento desta Corte superior, consubstanciado na Súmula nº 461 do TST.
Nesse contexto, não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.
Quanto à suscitada divergência jurisprudencial, constata-se que o aresto colacionado no recurso de revista não serve para o cotejo de teses, pois oriundo do mesmo órgão prolator da decisão recorrida, em desatendimento às hipóteses de cabimento previstas no artigo 896, alínea a, da CLT.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. (págs. 710-751, destacou-se)
Nas razões de agravo, a segunda reclamada requer o sobrestamento do feito em virtude do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
A agravante reitera a sua insurgência contra o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sustentando que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente é possível a responsabilização do ente público, de forma subsidiária, se caracterizada a sua conduta culposa, o que não ocorreu no caso dos autos.
Aduz que, visto que a lide trata de pedido de meras verbas trabalhistas, o douto juízo não poderia ter transferido automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelo pagamento dessas verbas sob risco de violação do inciso V, da Súmula 331 do TST (pág. 764).
Todavia, não merece provimento o agravo interposto, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com amparo na Súmula nº 331, item V, do TST.
Esclarece-se, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a existência de Repercussão Geral no Tema nº 1. 118, não determinou a suspensão dos processos que tramitam nesta Corte sobre essa matéria, motivo pelo qual não procede a pretensão do ente público de sobrestamento do feito.
No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, este Relator explicitou que, no julgamento do RE nº 760.931-DF, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da ADC nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do TST, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar.
Na hipótese dos autos, extrai-se da decisão monocrática que ficou expressamente consignada, no acórdão regional, a culpa in vigilando do ente público.
Este Relator esclareceu que é despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.
Além disso, ressaltou-se que, diante do quadro narrado no acórdão regional, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST.
Assim, havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, mesmo que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, o que ocorreu no caso em exame.
Cumpre registrar, ainda, que os dispositivos invocados na petição de agravo de instrumento foram analisados na decisão monocrática, cujo afastamento se reitera nesta oportunidade pelo Colegiado.
Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte.
Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que restou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no caso dos autos, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme salientado na decisão agravada, a questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 25 de november de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator