Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
2ª Turma GMDMA/TKW/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. Em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.298.647, com repercussão geral, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015. Dá-se provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público atribuindo-lhe o ônus da prova da fiscalização do contrato, sem registro efetivo da culpa omissiva na fiscalização do contrato, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000075-33.2020.5.02.0004, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e são Recorridos LUIZ ALBERTO DOS SANTOS CARVALHO, ORPAN - ORGANIZAÇÃO PANAMERICANA DE SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC - ADMINISTRAÇÃO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO.
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015, na medida em que o recurso extraordinário interposto pela reclamada versa sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ENTE PÚBLICO
1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2- MÉRITO
2.1 - TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA
A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a condenação subsidiária da Administração Pública, concluindo o seguinte:
Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe.
No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à Administração Pública e verificou que o ente público não trouxe aos autos provas da efetiva fiscalização do pacto administrativo, fl. 1285:
No presente caso, o recorrente busca isentar-se de sua responsabilidade invocando o citado art. 71, 81º da Lei 8.666/93 e não logrou êxito em comprovar a existência de fiscalização sobre a empresa contratada, primeira reclamada, ônus que lhe incumbia, diante do princípio da aptidão para a prova.
Ante esse quadro, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e tema de Repercussão Geral nº 246).
Assim, na presente situação, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos.
Por conseguinte, é inviável o recurso do ente público reclamado, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema aparentemente contraria o entendimento do STF no RE 760.931/DF, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo à reanálise do recurso de revista do reclamado.
II - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
Esclareça-se inicialmente que não está em discussão a legalidade da contratação mediante licitação pública, de acordo com o previsto no art. 37, inciso XXI, da CF, muito menos a existência de vínculo direto com o ente público, o que é vedado pelo texto constitucional (art. 37, II, da CF).
O E. STF, ao julgar a ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, que estabelece que a inadimplência de contratado, em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Em razão disso, o C. TST alterou o item VI da Súmula nº 331 e acrescentou dois novos itens (V e VI), modificando o entendimento no tocante à responsabilidade da Administração Pública nas relações em que figure como tomadora de serviços:
"331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
(...)IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)".
Assim sendo, de acordo com a mais recente interpretação jurisprudencial trabalhista, a Administração Pública só irá responder subsidiariamente caso fique constatada a sua culpa in vigilando, ou seja, caso não fique comprovada a correta fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empresa prestadora de serviços.
Aliás, a obrigação de fiscalização é dever legal estabelecido nos arts. 58, inciso III, e 67 da Lei 8.666/93, o que pressupõe a prova da regularidade dos recolhimentos fundiários e previdenciários durante toda a execução dos serviços contratados.
Trata-se, portanto, de interpretação sistemática da Lei 8.666/93, à luz da Constituição Federal, que elenca como fundamentos da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV).
No presente caso, o recorrente busca isentar-se de sua responsabilidade invocando o citado art. 71, §1º da Lei 8.666/93 e não logrou êxito em comprovar a existência de fiscalização sobre a empresa contratada, primeira reclamada, ônus que lhe incumbia, diante do princípio da aptidão para a prova. Neste sentido, o C. TST já se manifestou:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JULGAMENTO ANTERIOR PELA C. TURMA - DEVOLUÇÃO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA 1. Na forma do art. 1.030, II, do CPC, deve ser realizado juízo de retratação para melhor exame da controvérsia e enfrentamento da questão à luz do decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (tema nº 246). 2. Nesse contexto, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA PROVA 1. A C. SBDI-1, no julgamento dos TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, " com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços ". 2. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional. 3. Na hipótese, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao Recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido" (RR-70300-82.2009.5.15.0016, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 07/01/2020).
Os documentos juntados às fls. 249/637 (certidão de débitos trabalhistas, situação de regularidade do empregador, nota fiscal eletrônica, comprovante de inexistência de registros, certidões, guias de recolhimento de FGTS e de INSS, folha de pagamento, dentre outros - id ea62c38 - Pág. 17/cfa55e4 - Pág. 16) não comprovam a efetiva fiscalização. Aliás, inequívoco o não pagamento das parcelas rescisórias pela empresa prestadora de serviços, e que restaram deferidas na r. decisão, e que não fora constatado pelo ente no curso do contrato civil por eles firmado.
E o que se depreende dos autos é que o ente estatal não fiscalizou a prestação dos serviços da empresa contratada, não havendo como se eximir da culpa in vigilando. Outrossim, cabia ao contratante valer-se da prerrogativa de rescindir o contrato celebrado, conforme artigos 77 e 78 da Lei 8666/93, o que não ocorreu.
Por fim, destaco que o princípio da legalidade não pode servir como obstáculo à responsabilização do ente municipal, pois no caso dos autos não se está aplicando a hipótese de responsabilidade objetiva prevista no art. 37, parágrafo 6º da CF, de modo a afastar a competência dessa Especializada.
Assim, deve a 3ª reclamada responder, de forma subsidiária, por todos os direitos trabalhistas não adimplidos ao autor no período em que foi seu tomador de serviços, inclusive verbas rescisórias e multas, a teor da Súmula 331, VI, do TST, que nenhuma exceção ressalvou. A 3ª ré se beneficiou da mão de obra do autor, não podendo se esquivar das obrigações trabalhistas reconhecidas na r. decisão.
Dou provimento ao apelo para condenar a 3ª reclamada, de forma subsidiária, pelos débitos advindos da liquidação da presente e não adimplidos pela 1ª reclamada, ficando a condenação limitada ao período de janeiro de 2018 a dezembro de 2019. (grifo nosso)
Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
[...] 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. [...] (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização do ente público, culpa in vigilando, com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Pelos fundamentos supramencionados, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação: I) dar provimento ao agravo de instrumento do ente público, em razão de possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; e II) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora