Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/Tpv/Ejr/Dmc/Ak
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída ao recorrente. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 70800-45.2009.5.15.0018, em que é Recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos FORTIN SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e GIVANILDO VAGNES.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 902/907, complementado às fls. 972/977, da lavra do então Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado (Estado de São Paulo) em relação ao tema "responsabilidade subsidiária" e "juros de mora".
À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 910/930), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 246 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 965/966). Mediante o acórdão de fls. 972/977, não foi exercido o juízo de retratação, sendo ratificada a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento.
A Vice-Presidência do TST determinou novo sobrestamento do recurso extraordinário, ante a correlação da matéria com o Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram novamente devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fls. 1.002/1.003.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.
II. MÉRITO
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo demandado.
À referida decisão, o mencionado reclamado, alicerçado em violação dos arts. 5°, II, 37, caput e II e § 6°, da CF, 8º, da CLT e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à Súmula n° 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de prova efetiva da culpa da Administração. Aduz, ainda, que em momento algum foi apurada culpa por parte do ente estatal. Assere que a decisão guerreada desrespeita não só o efeito vinculante da decisão proferida no âmbito da ADC 16, como também a nova redação do Súmula n° 331 do C. TST. (fls. 841/848). Ao exame.
Conforme relatado, esta Oitava Turma, inicialmente, refutou o juízo de retratação (fls. 972/977), sob o fundamento de que a "SbDI-1 desta Corte concluiu que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa e decidiu, com amparo nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, que cabe ao ente público comprovar a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Ponderou-se que a atribuição do ônus da referida prova ao empregado implicaria a imposição de prova diabólica." Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, e demonstrada a aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo demandado. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Busca a segunda demandada, ora recorrente, a reforma da r. decisão discutida que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos do demandante.
Pois bem.
Conforme entendimento majoritário desta C. Câmara, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública deve ser mantida, conforme decidido na origem, por falta de fiscalização por parte do órgão público contratante em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços (culpa 'in vigilando').
Todavia, esta Relatora apresenta ressalva quanto a esta matéria, conforme restará fundamentado abaixo, entendendo que procede a pretensão da segunda ré, em ver excluída sua responsabilidade subsidiária pelos créditos resultantes da condenação.
Após recente decisão do E. STF tomada no Julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade-n. 16, ó que motivou novas reflexões sobre a questão da responsabilidade, subsidiária dos órgãos públicos por débitos trabalhistas de empresas contratadas, reconsidera-se posicionamento anteriormente adotado. O par 1° do artigo 7,1 da Lei n. 8.666/93, preconiza; (...)
No presente caso, o reclamante foi admitido pela primeira reclamada (Fortin Segurança Patrimonial Ltda.), para prestação de serviços na função de vigilante em prol da segunda reclamada, conforme contrato celebrado entre as reclamadas (fls. 213 e seguintes). Não há nos autos qualquer ilegalidade ou fraude por parte da segunda reclamada ao firmar contrato com a prestadora de serviços (primeira reclamada). Aliás, sequer foi cogitada tal hipótese. Nesse passo, conforme se observa do dispositivo acima transcrito, impossível responsabilizar, subsidiariamente a segunda reclamada por dívidas trabalhistas decorrentes do contrato de labor iniciado entre o reclamante e a empresa terceirizada. Vale ressaltar, ainda, que o Poder Público está adstrito ao Princípio da Legalidade e que a contratação da empresa prestadora de serviço obedeceu aos ditames da Lei n. 8.666/93, que regula a matéria no particular, não havendo como negar cabimento ao artigo 71 da referida lei. Nem se alegue que a responsabilidade subsidiária decorreria de falha ou falta de fiscalização da segunda reclamada, na medida em que não foi produzida uma única prova quanto à ausência de fiscalização do órgão público contratante, sendo certo que o ônus probatório recaía sobre o obreiro, de acordo com os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e 333, I, do Código de Processo Civil. Ademais, não se pode olvidar que somente há três formas de contratação de pessoal: por concurso público, por nomeação para o cargo em comissão e por contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária. Nessa esteira, ao se negar aplicação do artigo 71 da Lei de Licitação, estar-se-ia criando uma válvula de escape à interpretação rigorosa do inciso II do art. 37 da CF/88, exsurgindo uma contradição, posto que se a Administração Pública contratar o trabalhador sem concurso público, em ofensa ao que dispõe o comando constitucional mencionado, incide a regra insculpida na Súmula n. 363, do C. TST, conferindo direito ao obreiro somente ao pagamento do número de horas trabalhadas e FGTS; por outro lado, se o mesmo trabalhador prestar os mesmos serviços a Administração Pública, por meio de empresa terceirizada, com observância da Lei n. 8.666/93, este mesmo trabalhador ao não receber o seu crédito terá a proteção de que o Poder Público se responsabilizará pelo adimplemento das obrigações trabalhistas inadimplidas. Dessa feita, e não obstante a ressalva de entendimento acima delimitada, acompanha-se, por ora, o entendimento majoritário desta E. Câmara, para manter a responsabilidade subsidiária aplicada pelo D. Juízo de origem, por descumprimento do dever de vigilância da segunda reclamada.
Confirma-se o r. julgado recorrido, no particular.
(...)
Registre-se, com a devida vênia, que, no entender da Relatora, procede a pretensão da segunda reclamada quanto à limitação da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, com a exclusão das multas de 40% sobre o FGTS e do art. 477, § 8º, da CLT - conforme restará consignado. Contudo, a maioria desta C. Câmara ponderou que deve ser mantida a r. sentença, eis que a responsabilidade subsidiária abrange todo e qualquer direito reconhecido ao reclamante, não havendo que se cogitar em exclusão das multas de 40% sobre o FGTS e do art. 477, § 8°, da CLT. Pois bem.
No que se refere à limitação da responsabilidade subsidiária, entende-se que a multa do art. 477, § 8°, da CLT, e a multa de 40% sobre os depósitos fundiários tratam-se de verbas personalíssimas, que devem ser suportadas apenas pela empregadora do autor (Fortin--Segurança Patrimonial Ltda.), não podendo ser estendidas à responsável subsidiária, razão pela qual, impõe-se a reforma da r. decisão discutida, para afastar da condenação subsidiária as multas acima aludidas.
Em que pese a fundamentação ora esposada, a maioria desta C. Câmara, contudo, ponderou que deve ser mantida a decisão de origem, eis que a responsabilidade subsidiária abrange todo e qualquer direito reconhecido ao reclamante, não havendo que se cogitar em exclusão das multas de 40% sobre o FGTS e do art. 477, § 8°, da CLT." (fls. 826/828 -grifos no original)" (fls. 826/829)
À referida decisão, o mencionado reclamado, alicerçado em violação dos arts. 5°, II, 37, caput e II e § 6°, da CF, 8º, da CLT e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à Súmula n° 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de prova efetiva da culpa da Administração. Aduz, ainda, que em momento algum foi apurada culpa por parte do ente estatal. Assere que a decisão guerreada desrespeita não só o efeito vinculante da decisão proferida no âmbito da ADC 16, como também a nova redação do Súmula n° 331 do C. TST. (fls. 841/848). Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), a ensejar o reconhecimento da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a revista logra provimento.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Estado de São Paulo, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Prejudicado o exame do tema remanescente do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Estado de São Paulo, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Prejudicado o exame do tema remanescente do recurso de revista. Brasília, 6 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora