Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, exerce-se o juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, e passa-se ao reexame do mérito do Agravo Interno. Juízo de retratação exercido. AGRAVO INTERNO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.° 331, V, DO TST. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Infirmados os fundamentos expendidos na decisão mediante a qual se negou provimento ao Agravo Interno em Recurso de Revista, dá-se provimento ao Agravo Interno para proceder a novo exame do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 3. A Suprema Corte deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 4. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pela parte e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 5. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que "passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. A condenação, em primeiro grau, envolve créditos elementares decorrentes da relação de emprego (como o aviso prévio de 33 dias; multa de 40% sobre o FGTS, seguro desemprego de forma indenizada). O Estado recorrente não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada. Em adição, em verdade, aqui existe prova de sua culpa, pois a contratada sonegou direitos básicos do trabalhador, como revelado nos autos. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido em razão desse comportamento" (destaques acrescidos). 6. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT) e impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, calcando-se, ainda, no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços. 7. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 100942-31.2020.5.01.0052, em que é Agravante(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravado(s)S POWER BRASIL SOLUCOES AMBIENTAIS, SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA e ROGERIO HESPANHOL ALVES.
A Terceira Turma desta Corte superior negou provimento ao Agravo interposto pelo segundo reclamado - ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Interposto Recurso Extraordinário pelo segundo reclamado, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma negou provimento ao Agravo interposto pelo segundo reclamado. Valeu-se, na oportunidade, dos seguintes fundamentos, na fração de interesse:
(...)
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora.
É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
No caso concreto, a Corte de origem, entendendo ser da Administração Pública o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, assim consignou: "o Estado recorrente não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada. Em adição, em verdade, aqui existe prova de sua culpa, pois a contratada sonegou direitos básicos do trabalhador, como revelado nos autos. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido em razão desse comportamento. Por isso, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgament" - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.
Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Constata-se que a Terceira Turma, em agosto de 2023, negou provimento ao Agravo interposto pelo ente público, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pela parte reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Nesse contexto, considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil.
AGRAVO INTERNO
I - CONHECIMENTO Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Agravo já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame da matéria de fundo do Recurso de Revista interposto a decisão que reconhecera a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.
II - MÉRITO Constatando-se que os fundamentos da decisão agravada se revelam, em princípio, contrários à tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo Interno para proceder a novo exame do Recurso de Revista.
RECURSO DE REVISTA 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. I - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho, ao examinar a matéria em epígrafe, negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo segundo reclamado. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos, na fração de interesse (destaques acrescidos):
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Estado do Rio de Janeiro pretende afastar a condenação subsidiária, alegando que decisão afronta os ditames do § 1, do art. 71 da Lei 8666/93 declarado constitucional pela ADC nº 16.
Afirma, ainda, que o Estado recorrente está sujeito ao disposto no art. 71 e seu §1º da Lei Federal nº 8.666/93, que veda a transferência ao ente público contratante dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada.
Sustenta, também, que o inadimplemento das verbas trabalhistas pela contratada não pode caracterizar uma falha do ente público na escolha da contratada (culpa in elegendo) ou na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), vez que a recorrente contratou a 1ªreclamada de forma lícita e regular, em conformidade com a Lei de Licitações, e fiscalizou de forma efetiva a contratada.
Sem razão.
Constou na peça de ingresso que o autor foi admitido pela 1ª ré em 02.12.2017, para exercer a função de técnico de instalação de elétrica, tendo sido dispensado sem justa causa em 29.11.2019. Afirmou que embora tenha sido contratado pela 1ª ré sempre laborou em prol do Estado do Rio de Janeiro, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
O Juízo de origem decidiu da seguinte forma:
"Da responsabilidade subsidiária.
Com efeito, embora haja negativa de prestação de serviços por parte do Estado do Rio de Janeiro, quedou incontroverso que a Autora foi admitida pelo primeiro Réu e laborava na Defensoria Pública de Duque de Caxias, em benefício do segundo Reclamado, portanto.
TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na terceirização de serviços, há uma quebra à regra geral caracterizadora do vínculo de emprego, segundo a qual empregador é aquele que adquire para si a força originária dos serviços - ajenidad, para permitir que o vínculo empregatício se forme entre o trabalhador e a empresa inicialmente contratante (interposta pessoa), não obstante seja outro o destinatário final da força de trabalho de empregado (tomadora dos serviços).
Como em toda relação de emprego, por ser o empregador, é a interposta pessoa quem contrata e paga os salários do empregado, havendo direta subordinação hierárquica e administrativa à essa intermediadora. O fato de o empregado receber por parte da tomadora dos serviços orientações gerais da forma e condições da consecução dos serviços, por si só, não descaracteriza a subordinação com a interposta, por se tratar apenas de orientações gerais para o trabalho, sem qualquer caráter disciplinar.
A exceção a essa regra (ajenidad) tem sido tolerada pela jurisprudência em alguns casos específicos, face à dinâmica das relações sociais, principalmente, no que tange ao desenvolvimento das relações empresariais e à demanda social que daí decorre.
Havendo, no entanto, frustração dos direitos trabalhistas do obreiro, há uma corresponsabilidade das empresas real empregadora e interposta pessoa, pois ambas foram beneficiárias da força do trabalho desenvolvido e contribuíram em atos ilícitos que resultaram em danos ao trabalhador (art. 927 do CC).
A responsabilidade da tomadora de serviços, específicamente, advém de atos com culpa in contrahendo e/ou culpa in vigilando, seja por não verificar no momento da contratação a idoneidade financeira da contratada, seja por não fiscalizar a adimplência do crédito trabalhista na vigência do contrato.
A jurisprudência trabalhista ameniza a responsabilidade da tomadora, por analogia ao art. 455 da CLT, prevendo a subsidiariedade no cumprimento das obrigações inadimplidas - Súmula 331, III do TST.
No caso em particular, o tomador de serviços é integrante da Administração Pública, motivo pelo qual releva destacar a declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8666/91, procedida pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia erga omnes e efeito vinculante nos autos da ADC nº 16/DF.
Todavia, tal declaração não afasta a priori a responsabilidade da Administração, face aos termos do próprio julgamento: "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconhece-se que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (ADC 16/DF, rel. Min, Cesar Peluzzo, Julg. 24/11/2010).
Em verdade, a decisão da Suprema Corte vem corroborar o entendimento corrente nesta Justiça Especializada de que o fato do tomador ser a Administração Pública não afasta a sua responsabilidade pelas contratações que faz. Se contratou mal ou não verificou a idoneidade da contratada durante o curso da prestação dos serviços, embora possa tê-lo feito no início, não tem como pretender agora evadir-se da responsabilidade que lhe é inerente em virtude dessas faltas.
Este, inclusive, é o conteúdo da alteração jurisprudencial da Súmula 331 do TST, in verbis: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Ressalte-se que, independentemente do teor do artigo 71 da Lei 8666/91, o ente da Administração Pública, ante os termos da própria lei de licitações, deve fiscalizar a execução dos serviços bem como o cumprimento das obrigações, inclusive as trabalhistas, por parte da empresa contratada para terceirização dos serviços ao longo da prestação dos serviços contratados.
No caso dos autos, o documento anexado aos autos (Id. e720ee9) comprova que a 1ª reclamada celebrou contrato de prestação de serviços com o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Assim, o 2º réu não comprovou nos autos que fiscalizou suficientemente o contrato, face ao descumprimento habitual dos direitos trabalhistas ora reconhecidos, caracterizada a hipótese ora relatada, motivo pelo qual defiro o pedido neste particular.
Assim, julgo procedente o pedido para condenar a 2ª reclamada subsidiariamente no adimplemento das parcelas ora deferidas, observando o período de vigência do contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada".
A sentença não merece reparos.
O presente caso, como muitos já examinados por este Colegiado, envolve a ausência de efetiva fiscalização por parte do ente público tomadores dos serviços terceirizados.
Os efeitos da revelia conduzem à presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, pelo que tem-se como verídica a prestação de serviços exclusiva em favor do ente público reclamado.
Ademais, a prestação de serviços do autor em favor do ESTADO DO RIO DE JANEIRO restou provado através do contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas acostado nos IDs. 887880a/ e720ee9/ 8547474, bem como por meio de diversos documentos colacionados aos autos, como os "Demonstrativos de Pagamento" (ID. 11a2242 a ID 2172777), onde consta no campo seção de trabalho "TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RJ"; como as "COMUNICAÇÕES INTERNAS", onde consta o nome do autor dentre os funcionários da 1ª ré para realizar trabalhos nos fóruns integrantes do Rio de Janeiro (ID. 1930913 a ID. a64fd92).
Entendo que a análise jurídica da situação concreta, nos estritos termos da nova redação dada à Súmula 331 do c. TST, bem como da inteligência que retiro das Súmulas desse Regional nº 41 e nº43, se limita a existência, ou não, de fiscalização do ente público recorrente.
Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.
Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.
Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..."como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.
Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)
Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.
A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.
A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público.
No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.
A esse respeito, observem-se os seguintes excertos extraídos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:
A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.
Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.
De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório docontrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelomenos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada peloMinistro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.
Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente aoacesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)
Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento.
E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.
O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática".
Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.
A condenação, em primeiro grau, envolve créditos elementares decorrentes da relação de emprego (como o aviso prévio de 33 dias; multa de 40% sobre o FGTS, seguro desemprego de forma indenizada).
O Estado recorrente não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada.
Em adição, em verdade, aqui existe prova de sua culpa, pois a contratada sonegou direitos básicos do trabalhador, como revelado nos autos. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido em razão desse comportamento.
Incidem, na espécie, as Súmulas nº 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."
Por isso, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.
No que tange à extensão da condenação, não há se falar na exclusão de nenhuma verba, ficando isento tão-somente do cumprimento das obrigações personalíssimas.
Isso porque, é entendimento pacífico nesta Especializada, que as condenações dos entes públicos abarcam a totalidade das verbas, independentemente da natureza que possuam.
A Súmula n. º 331 do c. TST, que trata da responsabilidade subsidiária, não faz distinção entre parcelas de natureza salarial, indenizatória ou rescisória, devendo a tomadora de serviços quitar todas essas verbas, em caso de inadimplemento por parte da responsável principal.
Assim, aplica-se, in casu, o inciso VI da Súmula 331 do TST, nestes termos:
"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.".
Reforça a tese exposta a jurisprudência atual do c.TST:
"A responsabilidade subsidiária imposta ao tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive a multa de 40% do FGTS, dos arts. 477, § 8º, e 467 da CLT bem como outras obrigações personalíssimas, enquanto integrante da eficácia do contrato de trabalho, fruto do descumprimento de obrigações trabalhistas, informada, aquela, por culpa in vigilando, diante da omissão do tomador dos serviços, no caso, ente público, em fiscalizar os serviços prestados pela contratada. Nesse sentido precedentes da SDI-I/TST. Recurso de revista não-conhecido.
(TST - RR: 62700-61.2005.5.05.0005, Relator: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Data de Julgamento: 12/09/2007, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 28/09/2007.)" (grifei)
Conclui-se que a decisão proferida não só está fundamentada como está em perfeita sintonia com a decisão do STF e em consonância com a jurisprudência da mais alta corte desta Especializada (Súmula nº 331, V, do C. TST).
Diante de todo o exposto, adequando este julgamento ao que foi destacado pelo Ministro Alexandre de Morais na Reclamação Constitucional nº 26.991 (06/06/2017), concluo que existe nestes autos e na jurisprudência desta Terceira Turma robusta e inequívoca comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados, ou seja, confirmo a existência de nexo de causalidade entre a conduta comissiva e/ou omissa da reclamada e o dano sofrido pelo trabalhador.
Nego provimento.
Pugna o segundo reclamado, em razões de Recurso de Revista, pela reforma do julgado. Alega que o ordenamento jurídico pátrio veda a transferência de responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas aos entes da administração pública. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Ressalta que, na hipótese dos autos, não resultou evidenciada a sua conduta culposa, não havendo falar, assim, em culpa in vigilando. Assevera que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do referido contrato. Alega que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Esgrime com violação dos artigos 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 121, § 2º, da Lei n.º 14.133/21, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, I, do Código de Processo Civil, bem como com contrariedade à Súmula n.º 331, item itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve arestos para o cotejo de teses. Ao exame. Controverte-se nos autos acerca da caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, em caso de inadimplemento da empresa contratada quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, sob o enfoque dos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, revogada pela Lei n.º 14.133/2021, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
A Suprema Corte deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pela parte reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus, calcando-se, ainda, no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pela Corte de origem, que:
(...)
passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.
A condenação, em primeiro grau, envolve créditos elementares decorrentes da relação de emprego (como o aviso prévio de 33 dias; multa de 40% sobre o FGTS, seguro desemprego de forma indenizada).
O Estado recorrente não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada.
Em adição, em verdade, aqui existe prova de sua culpa, pois a contratada sonegou direitos básicos do trabalhador, como revelado nos autos. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido em razão desse comportamento.
(...)
Num tal contexto, verifica-se que a tese esposada pelo Tribunal Regional revela-se dissonante da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, resultando evidenciada a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, dar provimento ao Agravo Interno interposto pelo segundo reclamado, para determinar o novo exame do Recurso de Revista. Acordam, ainda, por unanimidade, reconhecendo a transcendência política da causa, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante. Brasília, 4 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator