Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória sob o fundamento de que "[...] no que tange à comprovação da efetiva fiscalização da execução do cumprimento pela empregadora direta das suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas, o ente público quedou-se inerte, escudando-se em uma equivocada tese acerca da distribuição do ônus da prova ('Muito embora a tese de repercussão geral não tenha sido expressa a respeito, os votos vencedores foram claros ao estabelecer a impossibilidade de inversão do ônus da prova, pelo princípio da aptidão, haja vista o caráter peremptório da vedação estabelecida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, assim como pelo princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos'). Assim, à mingua de outros elementos de prova, concluo que o ente público não exerceu a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações sociais dos empregados da empresa contratada.". 3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 100143-40.2020.5.01.0067, em que é Recorrente DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridas FÓRMULA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA. e INGRID ANASTACIA MARCONDES.
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo interposto pelo réu DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública (fls. 611/627).
Contra essa decisão o segundo réu interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação (fl. 688).
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo para se determinar o julgamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Narra a inicial que a reclamante teria sido contratada pela 1ª reclamada para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, no período de 20/04/2015 a 17/10/2019, durante o qual prestou serviços exclusivamente em favor do 2º réu, pelo que pretende a responsabilização subsidiária do tomador quanto ao pagamento das parcelas vindicadas.
Em primeira instância, o pleito foi deferido, nos seguintes termos:
"No caso em espécie há determinação legal expressa no art. 71, § 1º da Lei nº8.666/93, com a redação da Lei nº 9.032, de 28.04.95, que exclui a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública pelos encargos trabalhistas resultantes dos contratos administrativos:
(...)
O dispositivo legal supra transcrito justifica-se e encontra-se em harmonia como o princípio constitucional contido no inciso II do art. 37, referente à exigência de concurso público, que se constitui em desmembramento do princípio da moralidade.
Com efeito, em face da natureza jurídica da 2ª reclamada de Autarquia Estadual, excluída a sua responsabilidade pelos débitos resultantes da presente demanda, de acordo com os princípios consubstanciados no art. 37 supra mencionado.
Neste diapasão, considerando o julgamento da ADC nº 16 pelo STF, através da qual, foi declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, houve a alteração da Súmula nº 331 do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, passando esta ater a seguinte redação:
(...)
Tal entendimento foi confirmado através do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, de 30/03/2017, em que só caberá a condenação da administração, se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Na presente hipótese, restou demonstrada a celebração do contrato de prestação de serviços entre as rés (ID. 4af51ec), bem como a prestação de serviços pela autora ao 2º réu, conforme se constata no setor constante em seu contracheque - "DETRAN - RJII" (ID. fdccd5e) e documento denominado "carta de apresentação de funcionários"(ID. 1a64885).
No entanto, não houve comprovação da fiscalização, por parte do 2º réu, das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias da 1ª ré. Conclui-se, pois, pela responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Sobreleva destacar que a responsabilidade do segundo réu engloba todas as parcelas, contratuais e resilitórias, adquiridas no período acima, isto é, mesmo aquelas que seriam pagas de forma diferida, bem como as multa do art. 467 e 477 da CLT, adotando-se o entendimento da Súmula 13 deste egrégio TRT, bem como a indenização de dano moral.
Cumpre ressaltar que, por ocasião do cumprimento da presente decisão, deverão ser observados os termos do § 3º do art. 4º da lei n. 6.830/80, de aplicação supletiva no Processo do Trabalho, art. 899 da CLT: "ex vi Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida".
Destarte, a obrigação legal de indicar bens livres e desembaraçados do devedor principal é, portanto, do devedor subsidiário, valendo-se, assim, do benefício de ordem legalmente concedido, sob pena de, não o fazendo, responder pessoalmente pela satisfação da obrigação consubstanciada no título executivo judicial.
A tese de esgotamento de todos os meios de execução em face da primeira rénão encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro ou mesmo em nossa jurisprudência, eis que, como já assinalado, compete ao devedor secundário à indicação dos meios necessários à efetiva satisfação da obrigação na pessoa devedor principal.
Nesse diapasão, verificada a insolvência patrimonial da devedora principal, a incerteza de sua localização ou inexistência de bens patrimoniais de sua propriedade, deve a devedora subsidiária responder imediatamente pela satisfação do crédito exequendo, salvo se vier a indicar bens livres e desembaraçados de propriedade da devedora originária, capazes de satisfazer a obrigação integralmente.
Com efeito, despicienda será a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou da penetração, conquanto responderá a devedora secundária com toda a força de seu patrimônio pela satisfação da obrigação.
Tal hipótese somente será necessária, caso as sociedades devedoras, principal e subsidiária, fiquem reduzidas à insolvência.
Logo, não ofende a teoria epigrafada a responsabilização imediata da devedora subsidiária, após verificação da ocorrência das situações acima relacionadas, a qual sempre poderá valer-se do benefício de ordem legalmente permitido, desde que observe os pressupostos legais.
Nesse sentido, vale destacar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 12 deste E. TRT,:in vervis: (...)".
Irresignado, recorre o DETRAN, defendendo, com espeque no §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelos respectivos pagamentos. Sustenta, ainda, que os atos da Administração Pública gozam de presunção de legalidade, razão pela qual recairia sobre o autor o ônus de comprovar a sua conduta culposa, do qual não teria se desincumbido. Por fim, afirma que a obrigação legal do ente público contratante consiste em "obrigação de meio e não de resultado", que pode ser realizada de forma aleatória e por amostragem, não havendo o dever de impedir a ocorrência de irregularidades trabalhistas, sob pena de equiparar o tomador de serviços ao empregador e desvirtuar o objetivo da terceirização de serviços.
Analiso.
Inicialmente, ressalto que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal apenas reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.
Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.
Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (artigo 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (artigo 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"." (g.n)
Desse modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômico-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.
Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.
Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).
O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (artigos 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público. A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.
Basta ver que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato. Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.
Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.
Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no artigo 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis: "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".
Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador.
Trocando em miúdos, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.
Uma vez traçados estes contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida.
Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se ocorreu a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública. Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto. Nesta linha, trilhou o C.STF. Neste mesmo passo, tem caminhado o Judiciário Trabalhista. Fico, aqui, com as palavras do Desembargador Mário Sérgio Pinheiro Medeiros, ao tratar do tema:
Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.
Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:
Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público.[1]
Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:
[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.
[...]
Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.[2]
Em suma, não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C.STF. Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.
Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da "fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.
Por outro lado, destaco a preocupação do Ministro Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem "criar entraves à terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente" (sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este "fenômeno", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra - seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.
Registre-se, ainda, que a tese do Ministro Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como, não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segundo Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:
Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus].[3]
Observe-se que o Ministro Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação "com apoio de órgão de controle externo", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.
Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização - independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deverá tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.
Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:
Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.
Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.
(...)
Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.
Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, artigo 5º, LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, artigo 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social.[4]
São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.
No caso em exame, a prestação de serviços em benefício do ente público, além de não ter sido expressamente negada, restou comprovada pelo teor dos contracheques (ID fdccd5e) e pelos documentos de ID 467ce34, que indicam, como lotação do reclamante "DETRAN RJ II", pelo que se passa a analisar a questão a partir desta premissa.
Passando à prova documental, temos que o contrato original juntado aos autos (ID 4af51ec) foi celebrado através de Pregão Eletrônico nº 069/2013 (ID 3b365db), que consiste em procedimento licitatório simplificado, autorizado pela Lei nº 10.520/2002, o que, em princípio, afastaria a sua culpa in elegendo. Todavia, no que tange à comprovação da efetiva fiscalização da execução do cumprimento pela empregadora direta das suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas, o ente público quedou-se inerte, escudando-se em uma equivocada tese acerca da distribuição do ônus da prova ("Muito embora a tese de repercussão geral não tenha sido expressa a respeito, os votos vencedores foram claros ao estabelecer a impossibilidade de inversão do ônus da prova, pelo princípio da aptidão, haja vista o caráter peremptório da vedação estabelecida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, assim como pelo princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos"). Assim, à mingua de outros elementos de prova, concluo que o ente público não exerceu a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações sociais dos empregados da empresa contratada. Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao artigo 19-A e artigo 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.
Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (artigos 1º, III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).
Desse modo, nos casos de terceirização, se o ente público, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).
Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu artigo 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:
a) O INSS e o FGTS;
b) O pagamento de salários, no prazo legal;
c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;
d) O pagamento de 13º salário;
e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;
f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;
g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;
h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.
O artigo 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do artigo 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.
Na mesma linha, o artigo 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.
Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados.
E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF - importa em responsabilização subsidiária.
Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.
Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multas dos artigos 477 e 467, ambos da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.
Por outro lado, quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.
De igual maneira, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.
Ressalto, também, ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:
SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.
Por tais fundamentos, diante da indubitável conduta culposa da recorrente, afigura-se perfeitamente possível e não vedada por lei a sua condenação subsidiária.
Nego provimento.
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Pontua, ainda, que é ônus da parte autora a comprovação da falha fiscalizatória. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória sob o fundamento de que "[...] no que tange à comprovação da efetiva fiscalização da execução do cumprimento pela empregadora direta das suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas, o ente público quedou-se inerte, escudando-se em uma equivocada tese acerca da distribuição do ônus da prova ('Muito embora a tese de repercussão geral não tenha sido expressa a respeito, os votos vencedores foram claros ao estabelecer a impossibilidade de inversão do ônus da prova, pelo princípio da aptidão, haja vista o caráter peremptório da vedação estabelecida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, assim como pelo princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos'). Assim, à mingua de outros elementos de prova, concluo que o ente público não exerceu a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações sociais dos empregados da empresa contratada.". De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da autora, em favor do Poder Público, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista do art. 791-A, § 4º, da CLT, observada a decisão proferida na ADI 5.766/DF.
Brasília, 26 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator