Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos à Terceira Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte superior, que, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitada em julgado em 29/4/2025, entendeu devida a observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. 2. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 3. Reconhecida a transcendência política da causa, bem como constatada a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 4. O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 5. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 6. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que "o segundo reclamado não trouxe aos autos prova no sentido de que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento de normas trabalhistas pela empresa contratada. Não se mostram suficientes para demonstrar a existência de efetiva fiscalização os documentos de Id. c634616, acostados aos autos com a contestação, eis que relativos a notificações encaminhadas pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia à primeira reclamada apontando o não cumprimento de critérios recomendados para o armazenamento de gêneros alimentícios e materiais, desabastecimento de alguns itens, atraso no fornecimento de refeições, insuficiência de funcionários para realização do serviço contratado, ausência de manutenções preventivas e corretivas, entre outros, ou seja, questões não relacionadas ao cumprimento de obrigações trabalhistas. Note-se que o segundo reclamado não colacionou quaisquer documentos que demonstrassem o efetivo acompanhamento no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Esclareça-se que a responsabilidade do ente público não é automática. Tratando-se, entretanto, de fato positivo, cabe ao Estado comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. (...) Desse encargo, contudo, não se desvencilhou o Estado da Bahia, como visto. Assim, uma vez demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços, residente na ausência de fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratada, deve ser reconhecida a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, nos termos do inciso V da Súmula 331 do c. TST" (pp. 416/417 - destaques acrescidos). 7. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 8. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 480-81.2020.5.05.0011, em que é Agravante(s) ESTADO DA BAHIA e são Agravado(s)S REFEICOES BRAS FOOD LTDA e REJANE SANTOS DE JESUS.
A Terceira Turma desta Corte superior, por meio do acórdão prolatado às pp. 519/539, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - ESTADO DA BAHIA, mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Interposto Recurso Extraordinário pelo segundo reclamado, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame do mérito do apelo, relacionado à admissibilidade do Recurso de Revista interposto a acórdão que reconhecera a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.
Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado, valendo-se dos seguintes fundamentos (pp. 530/538):
A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.
Sem razão.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).
Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:
a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.
Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Infere-se dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.
A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:
A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.
Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:
"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); "Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); "Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.
Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.
E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato". Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que "Todavia, o segundo reclamado não trouxe aos autos prova no sentido de que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento de normas trabalhistas pela empresa contratada." - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Constata-se que a Terceira Turma, em abril de 2023, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Consignou-se, na oportunidade, que, "[c]onsiderado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que "Todavia, o segundo reclamado não trouxe aos autos prova no sentido de que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento de normas trabalhistas pela empresa contratada." - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST" (p. 538). Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Nesse contexto, considerando que a recorrente, nas razões de Agravo de Instrumento, alega que a decisão que lhe impôs a responsabilidade subsidiária está baseada em mera presunção de culpa, bem como que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços, reputando violado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, suficiente a assegurar o processamento do Recurso de Revista.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, e, reconhecendo a transcendência política da causa, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, ante a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Provido o Agravo de Instrumento, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o julgamento do recurso destrancado na primeira Sessão Ordinária subsequente à publicação da Certidão de Julgamento do presente apelo, reautuando-o como Recurso de Revista e observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a este último.
RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região manteve a condenação do segundo reclamado, ora recorrente, a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (pp. 412/417 - grifos acrescidos):
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Investe o Estado da BAHIA contra a sentença na parte em que reconheceu sua responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos à reclamante pela primeira acionada.
Alega que "o Estado da Bahia firmou com a 1ª Reclamada contrato de prestação de serviços de fornecimento de alimentação hospitalar", não se tratando, de fornecimento de mão de obra, mas sim de "autônoma prestação de serviços fornecimento de alimentação que engloba desde o preparo da alimentação até o fornecimento de todos os seu ingredientes necessários a sua preparação" (sicId. c742dbc - Págs. 2-3).
Nessa linha, argumenta que "não há que se falar em terceirização de mão de obra no caso em exame, mas sim de contrato de fornecimento de refeições a serem consumidas pelos servidores e pacientes da unidade hospitalar" (Id. c742dbc - Pág. 3), o que afirma não se amoldar a situação versada na súmula n.331, V do TST.
Prossegue aduzindo que em sua contestação negou a prestação de serviços da reclamante em seu favor, "não tendo esta produzido nenhuma prova que amparasse as suas alegações neste sentido" (Id. c742dbc - Pág. 5), ônus que lhe incumbia. Invoca o disposto na súmula nº 76 deste TRT da 5ª Região.
Mais adiante, aduz que "cumpriu com todas as suas obrigações legais, tanto no momento da contratação, quanto na hora de fiscalizar a prestação de serviço da empresa terceirizada, 1ª Reclamada, de modo não há justificativa para a condenação do Recorrente seja em virtude de suposta existência de culpa in eligendo, seja em virtude de suposta culpa in vigilando". Ressalta que "a 1ª Reclamada foi contratada mediante regular procedimento administrativo (dispensa de licitação)" e que "adotou todas as medidas legais na fiscalização do cumprimento do contrato pela 1ª Reclamada, conforme comprovado pelos documentos de ID c634616" (Id. c742dbc - Págs. 6-7).
Nesse particular, defende, ainda, que "o ônus da prova acerca da ausência ou falha no dever de fiscalização do contrato de terceirização de mão de obra pelo Estado da Bahia é da parte Recorrida, uma vez que se trata de fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 818, inc.I, da CLT. Na situação ora enfocada, contudo, não há mínima prova de que o ente federativo tenha agido com culpa, seja in vigilando. Ao revés disto, o que há é uma presunção de legitimidade dos atos do Poder Público, inclusive da existência de fiscalização, o qual, nos termos do art. 374, inciso IV, do NCPC, independem de prova" (ID. c742dbc - Pág. 11).
Destaca que "o art.71, §1º da Lei nº 8.666/1993, considerado constitucional pelo STF no julgamento da ADC n. 16, aplicável à situação em exame, é claro e explícito ao afastar qualquer responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais dos seus contratados". Acrescenta, que "o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931/DF, em regime de repercussão geral, após ampla discussão, assentou que, na espécie, não há espaço para a adoção da responsabilidade objetiva, tampouco da culpa presumida" (Id. c742dbc - Pág. 12).
Pugna, sob tais fundamentos, para que a sentença recorrida seja reformada para excluir a condenação subsidiária imposta ao Estado da Bahia.
Inicialmente, constata-se que ao contrário do quanto sustenta o recorrente, restou comprovado nos autos que a reclamante laborou, durante o contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada, em prol do ESTADO DA BAHIA, consoante prova testemunhal produzida.
De fato, a testemunha indicada pela autora afirmou que:
"trabalhou para a 1ª Reclamada de 01.08.2019 a 25.01.2020, na função de copeira lactarista; que durante todo o período trabalhou no IPERBA; que trabalhou com a Reclamante durante todo o período;" (Id. 4d3d167, grifei)
Observa-se dos autos que o ESTADO DA BAHIA celebrou com a primeira reclamada, REFEIÇÕES BRASFOOD LTDA, empregadora da autora, contrato de "serviços de fornecimento de alimentação hospitalar para Instituto de Perinatologia da Bahia - IPERBA, Unidade de Emergência Pirajá e Centro de Parto Humanizado" (Id. 89f91bc).
Em conformidade com as especificações gerais constantes do Termo de Referência, colacionado pelo recorrente (Id. 89f91bc - Pág. 11, com destaque):
"... a Prestação de Serviços de Alimentação Hospitalar realizar-se-á mediante a utilização das dependências do CONTRATANTE, onde a alimentação deverá ser preparada."
1. LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
A prestação dos serviços ocorrerá nas seguintes unidades:
Instituto de Perinatologia da Bahia -IPERBA
Unidade de Emergência de Pirajá - UEP
Centro de Parto Humanizado (transportada)"
Do referido termo se extrai, ainda, que "Ao CONTRATANTE compete a responsabilidade técnica da clínica, que envolve desde avaliação nutricional, acompanhamento clínico-nutricional até orientações de alta e atendimento ambulatorial do Serviço de Nutrição, além de fiscalização das atividades na área de produção de refeições"; "Todo e qualquer gênero alimentício (perecível, semi-perecível, não perecível, suplementos nutricionais, e fórmulas infantis e enterais) deverá ser de primeira qualidade, adequado ao atendimento dos comensais da unidade de saúde devendo ser aprovado pelo CONTRATANTE antes de sua utilização"; "O quadro de pessoal da CONTRATADA que prestará serviços na Unidade, deverá servir exclusivamente naquela Unidade de Saúde, não podendo ser aproveitado em outras Unidades, ainda que componentes da Rede Própria da SESAB, com as quais a CONTRATADA venha a firmar contrato, eventualmente" (vide Id. 89f91bc - Págs. 11-12 e Id. 367138f - Pág. 3).
Logo, sobreleva notar que as refeições eram produzidas nas dependências do 2º acionado, visando atender à demanda dos empregados e pacientes deste, sendo este beneficiário direto dos serviços prestados pela autora, como bem destacou a juíza sentenciante (vide Id. 9182d2e).
À toda vista, tratou-se de contratação de serviço de alimentação e não apenas mero fornecimento de refeições preparadas para o segundo reclamado, restando caracterizada, indubitavelmente, a hipótese de terceirização de serviço, apto a ensejar a aplicação do entendimento contido na súmula 331, do C. TST.
Pois bem, de acordo com o inciso V da citada súmula 331 do. TST, com a redação alterada pela Resolução 174/2011: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (grifei).
A redação foi conferida pelo c. TST em razão da decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em novembro de 2010, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, porém não salvaguardou a irresponsabilidade irrestrita do ente público. De acordo com a referida decisão, a responsabilidade estatal poderá ser reconhecida, desde que demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços quanto à fiscalização do cumprimento de normas de observância obrigatória pela empresa contratada.
Da mesma forma, a tese jurídica fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931/DF de repercussão geral não afastou, de pronto, a responsabilização do ente público, consignando, apenas, a impossibilidade de transferência automáticado pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas para o tomador de serviço.
Portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST está em consonância com o posicionamento do STF e com os princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) e da valorização social do trabalho (art. 1º, IV, da CF/88). A responsabilidade estatal também se finca no princípio moral que veda o enriquecimento sem causa, bem como no dever de bem eleger - culpa in eligendo e no de vigilância - culpa in vigilando.
Logo, mesmo que na celebração do contrato de prestação de serviço a empresa contratada revele cumprir o requisito da idoneidade e que tenham sido observados os ditames legais, a responsabilidade do contratante em matéria trabalhista há de ser decretada se agiu com culpa in vigilando, resultando num ato omissivo, consistente na ausência de fiscalização efetiva, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil.
Na hipótese em questão, verificou-se que houve descumprimento, por parte da empresa contratada, de obrigações trabalhistas, o que resultou na procedência parcial da ação. Tal obrigação deveria ter sido fiscalizada pelo recorrente, como preveem os arts. 58, III e 67 da Lei 8.666/93 e o art.157, VIII da Lei Estadual nº9.433/05 (culpa in vigilando).
Com efeito, a própria disciplina legal sobre licitações e contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) prevê expressamente, em seus artigos 58, III e 67, acerca do dever que tem a Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato. No mesmo sentido, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos no âmbito dos Poderes do Estado da Bahia - Lei nº9.433/05 - que rege o contrato celebrado pelos reclamados, dispõe acerca do dever de fiscalização imposto ao ente da Administração Pública contratante, verbis:
"Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade:
(omissis)
VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias".
Todavia, o segundo reclamado não trouxe aos autos prova no sentido de que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento de normas trabalhistas pela empresa contratada. Não se mostram suficientes para demonstrar a existência de efetiva fiscalização os documentos de Id. c634616, acostados aos autos com a contestação, eis que relativos a notificações encaminhadas pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia à primeira reclamada apontando o não cumprimento de critérios recomendados para o armazenamento de gêneros alimentícios e materiais, desabastecimento de alguns itens, atraso no fornecimento de refeições, insuficiência de funcionários para realização do serviço contratado, ausência de manutenções preventivas e corretivas, entre outros, ou seja, questões não relacionadas ao cumprimento de obrigações trabalhistas. Note-se que o segundo reclamado não colacionou quaisquer documentos que demonstrassem o efetivo acompanhamento no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Esclareça-se que a responsabilidade do ente público não é automática. Tratando-se, entretanto, de fato positivo, cabe ao Estado comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada.
Nesse sentido é o entendimento consolidado por este Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, através da Súmula nº 41, de observância obrigatória, com a redação a seguir transcrita:
"Súmula TRT5 nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora".
Desse encargo, contudo, não se desvencilhou o Estado da Bahia, como visto. Assim, uma vez demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços, residente na ausência de fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratada, deve ser reconhecida a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, nos termos do inciso V da Súmula 331 do c. TST. Quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, a construção jurisprudencial consolidada na Súmula nº 331 do TST não prevê qualquer exceção, pelo que respondem os tomadores de serviços por todos os créditos gerados pelo vínculo com o prestador, no caso a primeira acionada, alcançando inclusive as verbas de natureza indenizatória, salvo quanto à obrigação de fazer. Com efeito, a subsidiariedade diz respeito à preferência do devedor principal à execução dos débitos, e não à natureza jurídica de cada verba devida.
A responsabilidade subsidiária não pode ser fracionada, não havendo regras a excepcionar determinadas verbas em detrimentos de outras, devendo envolver todos os direitos inadimplidos pela responsável principal.
Mantém-se.
Pugna o segundo reclamado, em razões de Recurso de Revista, pela reforma do julgado. Alega que o ordenamento jurídico pátrio veda a transferência de responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas aos entes da administração pública. Assevera que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Ressalta que, na hipótese dos autos, não resultou evidenciada a sua conduta culposa, não havendo falar, assim, em culpa in vigilando. Argumenta que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Esgrime com violação dos artigos 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, 373, I, e 374, IV, do Código de Processo Civil. Indica contrariedade à Súmula n.º 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame. Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
Resulta claro que o Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante da Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que "o segundo reclamado não trouxe aos autos prova no sentido de que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento de normas trabalhistas pela empresa contratada. Não se mostram suficientes para demonstrar a existência de efetiva fiscalização os documentos de Id. c634616, acostados aos autos com a contestação, eis que relativos a notificações encaminhadas pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia à primeira reclamada apontando o não cumprimento de critérios recomendados para o armazenamento de gêneros alimentícios e materiais, desabastecimento de alguns itens, atraso no fornecimento de refeições, insuficiência de funcionários para realização do serviço contratado, ausência de manutenções preventivas e corretivas, entre outros, ou seja, questões não relacionadas ao cumprimento de obrigações trabalhistas. Note-se que o segundo reclamado não colacionou quaisquer documentos que demonstrassem o efetivo acompanhamento no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Esclareça-se que a responsabilidade do ente público não é automática. Tratando-se, entretanto, de fato positivo, cabe ao Estado comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. (...) Desse encargo, contudo, não se desvencilhou o Estado da Bahia, como visto. Assim, uma vez demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços, residente na ausência de fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratada, deve ser reconhecida a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, nos termos do inciso V da Súmula 331 do c. TST" (pp. 416/417 - destaques acrescidos). Considerando a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DA BAHIA, julgando improcedente, em relação a ele, a pretensão deduzida em juízo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, reconhecendo a transcendência política da causa, dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado, para determinar o processamento do Recurso de Revista. Acordam, ainda, por unanimidade, reconhecendo a transcendência política da causa, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao ESTADO DA BAHIA, julgando improcedente, em relação a ele, a pretensão deduzida em juízo. Brasília, 12 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator