Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMDMC/App/Ejr/Dmc/Ak
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à recorrente. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 655-87.2010.5.19.0059, em que é Recorrente AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS e são Recorridos ALEX ALVES CORREIA e BRAIN TECNOLOGIA LTDA.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 318/329, complementado às fls. 352/354, da lavra do então Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (fls. 274/290) em relação ao tema "responsabilidade subsidiária". À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 359/383), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 246 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 477/478). Mediante o acórdão de fls. 496/499, não foi exercido o juízo de retratação, sendo ratificada a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento.
A Vice-Presidência do TST determinou novo sobrestamento do recurso extraordinário, ante a correlação da matéria com o Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram novamente devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fls. 528/529.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.
II. MÉRITO
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda demandada.
À referida decisão, a mencionada reclamada, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5°, II, 22, XXVII, 37, II, XXI e § 6º, 44, 48, 97, 102, I, e 222 da CF, 265 do CC, 1º, parágrafo único, 27, 31 e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à Súmula n° 331, I, II e IV, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 228/239). Ao exame.
No contexto delineado, tem-se que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118) e ofende o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, e demonstrada a aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo demandado. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"DA NATUREZA DOS SERVIÇOS - DONO DE OBRA
A recorrente sustenta que a natureza jurídica do objeto do contrato firmado entre a ANP e a BRAIN TECNOLOGIA LTDA. não revela terceirização, mas serviços especializados equiparados à empreitada, configurando a situação como tipo caso de dono de obra, invocando a incidência da Orientação Jurisprudencial n. 191 da SBDI-I do TST, com o afastamento da sua responsabilidade.
Razão não lhe assiste.
Analisando-se a cláusula 1.1 do contrato firmado entre a ANP e a BRAIN TECNOLOGIA LTDA., f.56, não se observa a caracterização do dono de obra, no estritos termos tratados na OJ n. 191 da SBDI-I do TST, como pretende a recorrente. Confira-se:
'CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO 1.1 - O presente Contrato tem por objeto a contratação de serviços técnicos especializados de aquisição e processamento de 1600 (mil e seiscentos) quilômetros lineares de sísmica de reflexão bidimensional terrestre, com gravimetria terrestre associada, mediante a utilização de equipamentos, materiais e pessoal da CONTRATADA, na Bacia Sedimentar do Parnaíba, no estado do Piauí.'
A cláusula revela a contratação de serviços especializados relacionados à atividade-fim de regulamentação e fiscalização da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. Não é a simples construção de um prédio, uma casa ou um escritório, casos típicos de empreitada.
Situações distintas demandam tratamentos distintos, logo é inaplicável, na hipótese dos autos, a orientação jurisprudencial n. 191 da SDI-1, que somente reconhece a responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra quando este se tratar de empresa construtora ou incorporadora, porquanto a responsabilidade nela tratada colide com a traçada no Enunciado 331 do TST, que reconhece a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa concretizadora da obra ou serviço, ainda que a prestação de serviços seja lícita, independentemente do tipo de contrato celebrado entre as empresas.
Neste aspecto, MAURICIO GODINHO DELGADO, sustentando haver um inegável confronto entre a referida orientação jurisprudencial e a linha de responsabilização perfilhada pela Súmula 331 do TST, diz que 'a nova orientação desgarra-se de todos os avanços experimentados pelo Direito nas últimas décadas, sempre em direção à responsabilização daquele que exerce incontrastável poder'. (Curso de Direito do Trabalho. 2a. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 468).
Disso resulta que a isenção de responsabilidade de que trata a Orientação Jurisprudencial n. 191 da SDI-1 do TST, via de regra, tem aplicação restrita aos casos em que figura como dono da obra pessoa física, restando aplicável a Súmula 331 do TST sempre que o tomador de serviços (dono da obra) for empresa construtora, incorporadora ou de outro SEGUIMENTO ECONÔMICO, que efetiva e diretamente tenha se beneficiado do esforço laboral do empregado que teve seus direitos inadimplidos.
Note-se ainda que a responsabilidade, neste caso, não advém do reconhecimento de vínculo empregatício direto entre empregado da empreiteira ou subempreiteira e a tomadora, mas apenas como cláusula assecuratória dos direitos trabalhistas, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, na vedação do enriquecimento sem causa, valores sociais do contrato de trabalho e boa-fé objetiva.
No caso presente, com muito mais razão deve ser afastada a aplicabilidade da OJ n. 191 da SBDI-I do TST, posto que os serviços técnicos contratados pela ANP seguem todo um padrão exigido no contrato firmado, tornando-se necessário maior fiscalização e exigências, equiparando-se esta empresa, na execução dos serviços, ao empreiteiro principal, nos termos do art. 455 da CLT.
Assim, se a litisconsorte não cuidou em eleger uma empresa que fosse idônea no pagamento de suas obrigações trabalhistas, nem foi diligente no sentido de investigar o efetivo cumprimento dessas obrigações, deve suportar o ônus da subsidiariedade da condenação, nos termos dos art. 186 e 927 do Código Civil.
DOS DEMAIS ASPECTOS ABORDADOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A recorrente ataca a decisão no ponto em que considerou sua responsabilidade subsidiária por aplicação da Súmula n. 331 do TST. Sustenta a licitude da prestação dos serviços, ressaltando que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93; a inexistência de vínculo empregatício direto com o autor e a inexistência de culpa 'in eligendo' ou 'in vigilando'.
Pois bem.
Muito embora sustente a existência de dispositivo legal que, na sua visão, impediria sua condenação como responsável subsidiária pelos títulos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, com destaque para o teor do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, prevalece o entendimento contrário à tese sustentada no apelo e que se encontra consolidado e condensado na Súmula n. 331, IV, do TST, e mais recentemente também no recentemente incluído item V, que reforça a responsabilização do empregador mesmo que integrantes da Administração Pública, a saber.
'Súmula 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora e serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'.
Como se verá adiante, o texto consolidado no verbete sumular apenas reflete decisões reiteradas dos Tribunais acerca de matérias relevantes, sobre as quais, em regra, já houve intensa discussão em nível doutrinário, jurisprudencial, legal e constitucional. Sua referência, portanto, ao justificar uma decisão, nada mais é do que o resultado da aplicação dos comandos normativos que justificaram a edição do seu texto, de modo a simplificar a tarefa do operador do direito, que a ela não se vê obrigado, mas tem nela uma fonte interpretativa e de condução para se chegar a uma decisão razoável dentro do que se averigua como possível entendimento acolhido majoritariamente no ordenamento jurídico.
Não se está aplicando a Súmula n. 331 do TST, ou seja, a súmula não incide no suporte fático, mas o julgador apenas segue o seu entendimento, a mesma linha de raciocínio, aplicando todos os fundamentos jurídicos que embasaram o seu texto, motivo pelo qual descabe a análise de constitucionalidade da Súmula n. 331, IV, do TST, pois não se trata de norma, não tem força cogente e impositiva.
No caso da responsabilidade subsidiária em face da terceirização de serviços, alguns pontos precisam ser esclarecidos ao recorrente.
Primeiro. Não se está aqui discutindo a existência de relação de emprego entre a tomadora de serviços e o reclamante, que na verdade, e isso é induvidoso, nas terceirizações lícitas, é empregado da empresa prestadora de serviço, que responde de forma principal como regra. Portanto caem por terra qualquer argumento no sentido de inexistência de subordinação direta e pessoalidade, ou ainda de não prestação de concurso público etc.
Segundo. A licitude da terceirização apenas determinará o nível de responsabilidade do tomador de serviços, se subsidiária ou solidária, tendo em vista a incidência do art. 9º da CLT, por evidenciar fraude à legislação trabalhista. Portanto, não há fundamento para afastar a responsabilidade com base no argumento da terceirização lícita ou atividade-meio e fim, sempre ressaltando que nos casos da Administração Pública direta ou indireta, não há possibilidade de configuração de vínculo de emprego, sem que isso seja impedimento para responsabilização subsidiária.
Terceiro. A responsabilidade, como esclarecido na introdução aos fundamentos, não decorre diretamente da Súmula n. 331, IV, do TST, mas dos dispositivos normativos, leis e princípios, que guarnecem sua vigência, resultado de todo um histórico de decisões e evolução da interpretação acerca da matéria. Importante destacar, neste campo, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e do Valor Social do Trabalho, inscritos, respectivamente nos incisos III e IV do art. 1º da Constituição Federal, como fundamentos da República Federativa do Brasil.
O simples e frágil argumento do recorrente de que inexiste lei impondo sua responsabilidade como tomador de serviço não prevalece, pois muito mais do que simples leis ordinárias asseguradoras dos direitos dos trabalhadores, a própria Constituição serve de sustentáculo às garantias mínimas e quem deve por elas responder são todos aqueles que, de uma forma ou de outra, beneficiaram-se do labor prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.
Esse contexto principiológico, deitando raízes em direitos fundamentais dos cidadãos e do trabalhador, justifica e ratifica a verdade, segundo a qual, na seara trabalhista vige o princípio tuitivo, de onde se extrai outros, dele corolários, como o da condição mais benéfica, da interpretação mais benéfica e, com especial destaque, para o princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador.
Nesse sentido, em conformidade com o disposto no art. 8º da CLT, o operador do direito, diante das lacunas verificadas no texto celetista, deverá buscar a solução para o caso concreto não só na legislação civil correlata, como na jurisprudência, na analogia, na equidade e em outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho. Este dispositivo deixa claro que não é simples fato de inexistir norma expressa na CLT que impedirá o empregado de usufruir um direito que é seu.
O efetivo acesso à justiça não se assegura apenas com a previsão de direitos, mas com as garantias de seu respeito, com sua efetivação (Terceira Onda de Acesso), e cabe ao judiciário, em última instância, caso as próprias partes não cheguem a um denominador comum, realizar os direitos previstos na Constituição, seja através da subsunção de dispositivos expresso, seja por meio de comandos normativos principiológicos, como decorrência do ativismo judicial na realização dos direitos, especialmente os direitos fundamentais.
A hermenêutica deve, contudo, observar principalmente o interesse geral, público e coletivo, sempre de modo a potencializar a validade e eficácia dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
Assim, sobreleva notar que o Código Civil de 2002 imputa, em seus art. 186 e 187, a caracterização do ato ilícito àquele que violar direito e causar dano a outrem por omissão voluntária, negligência ou imprudência e nos casos de abuso de direito.
Ao disciplinar o abuso direito, inovou o legislador, de forma a abarcar a nova vertente principiológica que guarnece o novo Código Civil (eticidade, socialidade e operabilidade), ao determinar sua caracterização quando houver excesso dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, 'in verbis':
'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.'
'Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.'
No caso em análise, nota-se que a prática de ato ilícito pode ser imputada não só à empresa prestadora de serviços/terceirizada, mas ao tomador dos serviços, na modalidade omissão voluntária e negligência do art. 186 do CC/2002, bem como no fato de ter excedido, no seu direito de contratar, os limites impostos ao fim econômico e social da propriedade, da empresa, do contrato administrativo, e ainda da boa-fé (art. 187 do CC/2002).
O empregado, mormente quando se vê na posição de contratado por uma empresa que presta serviços a um ente da administração publica direta ou indireta, deveria se sentir seguro de estar ingressando em uma relação sólida, mas ao revés, depara-se com a incerteza de não saber se ao menos receberá o salário no fim do mês, e o pior, ainda tem que enfrentar uma batalha judicial.
Por sua vez, o ente público, que detém o dever constitucional de zelar pelo seu texto, apresenta defesa tentando se afastar da obrigação de amparar o empregado, importando-se muito mais com a questão meramente patrimonial do contrato firmado com a prestadora, do que com as violações a direitos fundamentais corriqueiramente decorrentes deste tipo de ajuste, em que o único prejudicado é o hipossuficiente, sem ao menos considerar que na verdade ele é o principal responsável pela realização e concretização do objeto ajustado.
Assim, do que se pode observar, o único que cumpre inteiramente com sua obrigação nesta relação trilateral é ao mesmo tempo o polo mais frágil da relação e a quem, na prática, incumbe suportar todos os ônus e prejuízos do não cumprimento das obrigações legais pelos contratantes.
Há uma nítida inversão de valores e nesse contexto, violações ao princípio da valorização social do trabalho, da solidariedade, da função social do contrato, da empresa e da propriedade, bem como da boa-fé objetiva direcionada aos contratos trabalhistas.
Os beneficiários do labor, empresa prestadora e a tomadora de serviços, indistintamente, já sabem que ao se beneficiarem do trabalho de um empregado e ao descumprirem as obrigações trabalhistas, farão com que este trabalhador enfrente infindáveis demandas para tentar arrancar de ao menos uma das beneficiárias, o que lhe é assegurado por lei, ou seja, os haveres trabalhista inadimplidos, garantia mínima do seu sustento e da sua dignidade, que nada mais é do que a justa e mínima contraprestação do trabalho que já realizou.
Demonstrada a caracterização do ilícito imputado tanto à prestadora de serviços como à tomadora, incide na espécie as disposições contidas nos art. 927 e 942 do Código Civil, 'in verbis':
'Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'
'Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.'
Claramente a omissão verificada no texto celetista é suprida pelo comando normativo previsto expressamente no Código Civil, deixando a situação, antes reforçada pelo arcabouço principiológico alhures referido, com base no texto constitucional, agora ratificada por texto expresso de lei que não pode ser afastado e prevalece em face do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, que serve de substrato à defesa do recorrente, posto que, como já referido em linhas pretéritas, vige na seara laboral o princípio da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador, que neste caso, com muito mais razão, torna-se relevante, posto que reflete a máxima valoração dos direitos e valores fundamentais disciplinados na Constituição Federal.
Nestes termos, toda a fundamentação jurídica acima exposta pode ser retratada de forma sintética no teor da Súmula n. 331 do TST que serve apenas a sua ratificação.
Não se verifica, pois, as violações indicadas aos art. 3º, 267, VI, 480 e 481 do CPC; art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93; art. 2º, 5º, II, 22, XXVII, 37, II e XXI, §6º, e 48, da CF/88 Correta, pois, a sentença ao condenar a AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP subsidiariamente em relação aos títulos inadimplidos pelo prestador de serviços.
Nada a reformar.
DA DECISÃO DO STF NA ADC 16/DF
Relevante registrar que a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não impede a responsabilização do ente público tomador de serviços.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade do referido dispositivo, deixou claro que isso não significaria a impossibilidade de responsabilização da Administração Pública em caso de eventual omissão quanto ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Vedou o STF apenas a aplicação genérica e irrestrita da previsão contida na Súmula n. 331 do TST, ou seja, o simples fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços não implica, por si só, a responsabilização do tomador, devendo ser demonstrada a omissão quanto à fiscalização, bem como qualquer culpa no que toca à escolha da empresa contratada.
Nestes termos, ao contratar empresas terceirizadas, mesmo que através de contrato administrativo e observando o trâmite licitatório, deve a administração fiscalizar a atuação do contratado, pois tem o dever, até mesmo consubstanciado no princípio da moralidade, de observar e cobrar o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária, mormente pelo fato de estar transferindo a terceiros obras ou serviços pelos quais será a principal beneficiária.
Assim, viola a boa-fé objetiva dos empregados e a função social do contrato garantir apenas a contraprestação pecuniária da empresa contratada, sem que esta assegure que os serviços prestados em favor da Administração Pública seguirão todos os ditames legais e constitucionais.
Neste passo, é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc.
Desse ônus, a AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP não se desincumbiu a contento, pois não é a simples alegação de que escolheu de forma correta e de que fiscalizava a prestadora de serviços que conduz a conclusão de sua veracidade, mas a demonstração inequívoca nos autos, afigurando-se acertada a decisão de piso." (fls. 210/219).
À referida decisão, a mencionada reclamada, alicerçada em violação dos arts. 2º, 5°, II, 22, XXVII, 37, II, XXI e § 6º, 44, 48, 97, 102, I, e 222 da CF, 265 do CC, 1º, parágrafo único, 27, 31 e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, em contrariedade à Súmula n° 331, I, II e IV, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 228/239). Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral) e ofende o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a revista logra provimento.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, com sua consequente exclusão do polo passivo da demanda. Brasília, 6 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora