Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo e agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização.
3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100063-49.2020.5.01.0076, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR e ROSANGELA DOS SANTOS DA SILVA.
Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 15/03/2023, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. Reautue-se.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Estado do Rio de Janeiro pugna pela reforma da sentença no que tange à condenação subsidiária que lhe foi imposta. Sucessivamente, pretende a limitação de sua responsabilidade.
Decido.
Inicialmente consigno que o nomen juris do contrato entabulado pelas partes é irrelevante para fins de caracterização de terceirização de serviços, prevalecendo sua verdadeira natureza, nos termos do art. 9º da CLT, não havendo falar em elisão, na hipótese, da configuração da prestação de serviços terceirizada.
Além disso, entendo que às empresas tomadoras cabe comprovar que o empregado demandante não lhe tenha prestou serviços, porquanto é quem tem a melhor condição de efetuar a prova da não prestação dos serviços.
Neste sentido, a doutrina indica:
"Anote-se que, uma vez reconhecida uma relação jurídica-base, vale dizer, a existência do contrato de prestação de serviços especializados entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, restará sempre presumido que os empregados contratados por esta foram alocados nas instalações da contratante (da cliente). Afirma-se isso para objetar uma tese processual muito frequente. É que as empresas tomadoras dos serviços, para livrar-se da responsabilidade de assumir os créditos inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviços especializados, costumam alegar que, a despeito da existência do ajuste contratual entre elas e as prestadoras, o trabalhador-demandante não foi um dos tantos que executaram os serviços em suas instalações".
"Em casos tais deve prevalecer o raciocínio segundo o qual o trabalhador-demandante livrou-se do ônus correspondente ao fato constitutivo de sua pretensão quando conseguiu provar que existiu a terceirização e que as empresas tomadora e prestadora (esta, a sua contratante) firmaram ajuste para a prestação de um serviço especializado. A partir daí, será da empresa tomadora o ônus de provar a ocorrência de fato obstativo da pretensão do demandante, vale dizer, de provar que entre os diversos trabalhadores que lhe serviram não estaria um específico, ou seja, aquele que ajuizou a ação para cobrar-lhe responsabilidade".
"Note-se que cabe à empresa tomadora dos serviços identificar quais teriam sido os trabalhadores encaminhados pela empresa prestadora de serviços para seu espaço físico. O prévio conhecimento dos nomes (e de outros tantos dados) dos empregados terceirizados é algo que se presume. Aliás, fere o princípio da razoabilidade imaginar que um tomador de serviços seria capaz de recepcionar em sua sede qualquer trabalhadores não identificado e de permanecer com ele, como colaborador, sem saber exatamente de quem se trata. É do tomador dos serviços, portanto, o ônus de identificar quais foram, especificamente, cada um dos trabalhadores terceirizados colocados a sua disposição, e é também dele a carga probatória de revelar o período que cada um dos citados trabalhadores terceirizados lhe serviu. A ausência de produção dessa prova faz brotar, sim, a confissão ficta" (Luciano Martinez. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 1ª edição, 2010, p. 206).
Assim, não tendo o Estado do Rio de Janeiro comprovado eu o autor não lhe prestou serviços, tenho por desatendido ônus que lhe competia, militando em favor do empregado a presunção de referida prestação laboral (art. 818 da CLT).
Acerca da terceirização, doutrina Márcio Túlio Viana:
"São inúmeras as estatísticas que mostram - com clareza - que as terceirizações tendem a degradar não só os salários, mas o ambiente de trabalho. Sobre isso não se pode sequer discutir. É preto no branco, olhar para ver.
Em seu belo trabalho de pesquisa, Grijalbo Coutinho nos mostra com dados impressionantes como os acidentes de trabalho, por exemplo, têm atingido muito mais os terceirizados que os trabalhadores comuns. Só na Copa do Mundo, dos 12 operários mortos na construção dos estádios, 11 eram terceirizados!"
E prossegue o autor:
"Em 1999, estudos do DIEESE, envolvendo 40 empresas terceirizadas do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefícios sociais inferiores; em 67,5%, níveis salariais mais baixos. As jornadas eram mais extensas e as condições de saúde e segurança mais precárias (...).
O trabalho precário tende a ser instável tende a ser instável, ligando-se ao desemprego, e o desemprego é sempre uma tragédia. Ele tensiona até os laços familiares, isolando as pessoas. (...)
E é desse modo, também por essas razões que a terceirização forja novas subjetividades. Ela divide já não apenas o trabalho - como queriam Smith, Taylor e Ford -, mas a classe que trabalha, semeando o medo na fábrica e colhendo um novo espécime de trabalhador - mais dócil e solitário, e ao mesmo tempo sempre móvel e ansioso, modelo ideal para um ritmo de trabalho trepidante, mutante e absorvente, tal como as músicas, as modas e tudo o mais que nos cerca. (...)
E é também assim que o Direito do Trabalho vai perdendo o seu próprio paradoxo, que lhe permitiu ser útil ao trabalhador mesmo servindo ao sistema. Passa a servir apenas ao capital - ou pelo menos vai avançando bem mais nessa direção do que na outra. Coloca-se em xeque não só sua existência, mas sua essência, ou a metade dela." (VIANA, Márcio Túlio. Para entender a terceirização. 2 ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 60-62, 70-71)
Pela experiência forense, é fato corriqueiro que, quando ocorre a finalização dos contratos de prestação de serviços, com a ocorrência de novas licitações e o surgimento, nesse plano, de novos vencedores e perdedores, tem-se, assim, a rescisão de contratos de trabalho dos trabalhadores terceirizados e concomitantemente a rescisão de contratos de prestação de serviços entre o tomador e o prestador, com a emergência de inadimplementos de toda sorte em relação aos títulos rescisórios dos empregados terceirizados.
Com a finalidade de proteger estes trabalhadores, que carecem até mesmo de proteção sindical, em situações de inadimplemento, aplica-se a teoria da responsabilidade civil, nos vetores da culpa in eligendo e in vigilando, devendo o tomador ser devidamente responsabilizado. É cediço que o crédito trabalhista é superprivilegiado, de acordo com os arts. 186 do CTN e do art. 449 da CLT.
Ressalta-se que o tomador (contratante) tem a obrigação não apenas na seleção ou escolha da empresa de prestação de serviços, bem como de sua fiscalização. Aplica-se aqui o desdobramento da responsabilidade civil subjetiva no que respeita às relações de trabalho, por meio da culpa in eligendo e in vigilando. O tomador de serviços deverá exigir, mensalmente ou a cada dois meses, a apresentação dos comprovantes de recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas até mesmo para sua própria proteção financeira.
Não remanesce dúvida de que o tomador deve compor a relação jurídica processual, para que possa responder, no plano dos fatos, pelo inadimplemento por parte da empresa prestadora dos serviços.
As entidades da Administração Pública Direta e Indireta, bem como as concessionárias de serviços públicos, quando investidas na qualidade de empregadores ou tomadores de serviços devem responder pelos prejuízos que nesta qualidade causaram aos que lhes prestam serviços.
Os dizeres acima estão em consonância com o art. 37, VI, da CF/88, relativamente à responsabilidade objetiva da Administração Pública, porém, o col. TST, por meio da Súmula nº 331, veio a relativizar aquele entendimento, atribuindo-lhe a responsabilidade subsidiária, em caso de culpa na escolha/seleção e fiscalização das empresas prestadoras de serviços, como já referido.
Por este entendimento é que a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 331 do col. TST há de ser aplicada ao presente caso concreto.
Neste panorama, o tomador ou contratante dos serviços, seja público ou privado, possui a responsabilidade civil na seleção/escolha e fiscalização no trato das relações trabalhistas da empresa prestadora com seus empregados.
No mesmo sentido são os seguintes julgados, verbis:
"RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PETROBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LEIS Nº 9.478/97 E 8.666/93. A Súmula 331, incisos IV e V, do TST é clara ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive da administração pública direta e indireta, desde que haja participado da relação processual e esteja caracterizada a culpa in vigilando, em observância ao entendimento manifestado pelo STF, sendo que a PETROBRAS, sociedade de economia mista, se submete ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme artigo 173 da CF/88 e artigo 67 da Lei nº 9.478/97. (TRT-1 - RO: 00124728820135010207 RJ, Relator: CELIO JUACABA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 11/03/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 06/04/2015)"
"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. Pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo o caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se furtou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao segundo Reclamado o ônus de demonstrar que fiscalizou a primeira Reclamada no adimplemento das obrigações trabalhistas. A decisão que confirmou a responsabilização subsidiária do órgão público, calcada no princípio da aptidão para a prova, está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido." (TST - RR: 16960320125030015, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 06/05/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)
Consoante ementas supra, verifica-se que a Administração Pública (direta ou indireta), quando terceiriza suas atividades, equipara-se aos empregadores da iniciativa privada (art. 173, par. 3º da CF/88), despindo-se, portanto, do jus imperii inerente às atividades de Estado, e dessarte, qualquer exclusão em relação à responsabilidade pelo menos subsidiária feriria de morte o princípio constitucional da igualdade.
Com efeito, a não aplicação da Lei 8.666/93, não implica, necessariamente, em se dizer que a Lei seja inconstitucional para que não seja aplicada. Se assim o fosse, qualquer negativa de aplicação a um dispositivo legal, de forma concreta, exigiria aferir se a lei é constitucional ou não.
A discussão acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, baseando-se no confronto entre a Lei nº 8.666 e a Súmula nº 331 do TST, reside no âmbito infraconstitucional. (STF - 1ª T - AI 409.572-AgR - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJ 7/3/2003; STF - 2ª T - AI 401.222-AgR - Rel. Min. Nelson Jobim - DJ 29/11/2002; STF - 2ª T - AI 453.737-AgR - Rel. Min. Celso de Mello - DJ 5/12/2003)
Sabe-se que o E. STF foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo Distrito Federal em março de 2007), sob a alegação de que o col. TST estaria negando vigência ao citado dispositivo, pela reiterada aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado no tópico IV da Súmula n. 331.
A ADC nº 16 considerou constitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93, de modo a vedar, de forma expressa, a responsabilidade automática do ente público contratante da empresa prestadora pelos débitos trabalhistas de sua responsabilidade, em caso de inadimplemento.
A Corte Suprema deliberou pela constitucionalidade do art. 71 e o seu parágrafo primeiro, além da indicação ao col. TST da não generalização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, devendo, assim, investigar, caso a caso, para que se tenha esta imputação se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
A decisão do E. STF foi no sentido de que o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual do ente público pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Dessa forma, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços deverá ser reconhecida, pelo exame de cada caso concreto, verificando se houve a culpa lato sensu do ente público contratante, como nos casos de contração sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório, etc.
Observe-se que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, CRFB/88).
Saliente-se que a interpretação do artigo 71 da Lei 8.666/93 não pode ser realizada de forma isolada. Seu alcance impõe a leitura combinada com a legislação que imputa à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos seus contratos, diante dos princípios da legalidade e da moralidade, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII e 66 da Lei 8.666/93 determinam que o prestador de mão de obra está obrigado ao cumprimento das obrigações contratuais a partir do momento em que participou da licitação.
Ademais, o art. 58, III, assegura à Administração Pública o direito de fiscalizar o efetivo cumprimento dos contratos administrativos.
Por sua vez, o art. 67, caput e § 1º, assegura que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, cabendo a ele anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando, inclusive, o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados.
O art. 78 dispõe expressamente, como motivo para rescisão do contrato, o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, o que também se aplica na hipótese de não cumprimento das obrigações trabalhistas.
No que respeita à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, após a decisão do E. STF quanto à ADC nº 16, o col. TST reformulou o teor da Súmula nº 331, conforme a Resolução nº 174, de 24.05.2011, DJe TST 30.05.2011 e promoveu profundas alterações em sua redação, conforme se observa:
a) o tópico IV foi alterado e agora possui a seguinte redação:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial";
b) o tópico V foi inserido:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Pelo item V da Súmula nº 331, o col. TST reconhece expressamente a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de não cumprimento com o seu dever de fiscalizar a empresa prestadora quanto ao adimplemento dos direitos trabalhistas dos seus empregados.
Como resultado do julgamento da ADC nº 16 pelo E. STF e com a nova redação da Súmula nº 331, a jurisprudência do col. TST vem se posicionando no seguinte sentido:
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÃO RECORRIDA NA QUAL A MATÉRIA FOI EXAMINADA EM TESE, SEM O REGISTRO DAS PREMISSAS FÁTICO-PROBATÓRIAS CONCERNENTES ÀS CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos-. 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: -IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3 - No caso dos autos, o TRT de origem examinou a matéria em tese, sem, contudo, registrar no acórdão recorrido se houve ou não a culpa in eligendo e/ou a culpa in vigilando, premissas fático-probatórias indispensáveis para decidir a controvérsia nesta Corte Superior. Nesse contexto, ressalvando entendimento pessoal, curvo-me à conclusão da Sexta Turma, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que prossiga no exame da matéria com base no conjunto fático-probatório relativo à culpa in eligendo e/ou à culpa in vigilando. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao TRT de origem". (RR - 20000-77.2008.5.04.0010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/03/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 08/03/2013)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ADC 16/DF. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual - os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. 3. Necessário pontuar que a observância dos preceitos da Lei 8.666/93 e suas regulamentações, relativos à fiscalização do cumprimento oportuno e integral das obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado, deve ser formalmente registrada pelo tomador dos serviços, formando prova pré-constituída. 4. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Aplicação da Súmula 126/TST." (TST - AIRR: 1606120135100003, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 03/12/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014)
"RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - CULPA IN VIGILANDO - NÃO OCORRÊNCIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Na hipótese, a responsabilização do segundo-reclamado decorreu do mero inadimplemento, por parte do prestador dos serviços, dos encargos trabalhistas devidos ao autor. A Corte regional não deixou expresso, com base nos fatos e provas dos autos, a quebra do dever de fiscalização que incumbe à Administração Pública. Logo, no caso, o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente pela dívida trabalhista. Incide a Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR: 1786120115150020, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)
Seguindo o mesmo posicionamento, esta egr. Corte Regional, editou a Súmula nº 43, verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."
Sobre a necessidade de comprovação de efetiva fiscalização da prestação dos serviços, recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal, em Reclamação Constitucional:
"1. Trata-se de reclamação ajuizada em face de decisão do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, alegando violação à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Alega-se, também, afronta à Súmula Vinculante nº 10, por ter sido o referido dispositivo legal afastado sem observância da reserva de plenário (CF/88, art. 97). 2. Alega a parte reclamante, para tanto, que o Tribunal a quo teria condenado o ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada. Assim, segundo a parte reclamante, teriam sido desrespeitados o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e a decisão dotada de efeitos vinculantes, justificando o ajuizamento da presente reclamação para corrigir os rumos do processo originário. Veja-se o trecho relevante do acórdão do segundo grau (doc. 2, p. 5): Se o recorrente, como tomador de serviços, beneficiário direto dos serviços prestados pelo obreiro, contratou mal a empresa prestadora e deixou de acompanhar a execução do contrato no que diz a respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados, é também responsável pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora para com o empregado. Hipótese de culpa na escolha da empresa prestadora e na fiscalização do trabalho, que determinou dano ao reclamante, na forma do artigo 186 do Código Civil, que deve ser indenizado. Registro que o segundo reclamado, ora recorrente, não trouxe qualquer documento referente ao contrato de trabalho do reclamante aos autos, limitando-se a apresentar o contrato administrativo em que a primeira reclamada (Vigilância Asgarras S/S Ltda.) foi contratada para execução de serviços de vigilância armada (fls. 121-8). Portanto, não há prova de que tenha a Administração sido eficaz na fiscalização do cumprimento do contrato. Desta forma, resta caracterizada a culpa do recorrente, razão pela qual se aplica, ao caso em tela, a Súmula 331 do TST (destaque original) 3. É o relatório. Decido. 4. Estando o feito suficientemente instruído, dispenso as informações, bem como o parecer ministerial, diante do caráter reiterado da matéria (art. 52, parágrafo único, do RI/STF). 5. Não assiste razão à parte reclamante. Para melhor compreensão da controvérsia, veja-se a ementa da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. 6. Como se vê, o Supremo Tribunal Federal, de fato, declarou a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Nesse mesmo julgamento, porém, o Min. Cezar Peluso (relator) esclareceu que o dispositivo veda a transferência automática dos encargos trabalhistas ao contratante, mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. A mesma linha foi observada em diversas reclamações ajuizadas sobre o tema, v.g. Rcl 23.282 AgR, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 24.592 AgR, Rel. Min. Edson Fachin; e Rcl 24.545 AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa ora transcrevo: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Inexistência de violação à súmula vinculante nº 10, devido ao órgão reclamado não efetuar análise de constitucionalidade. 4. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 7. No caso, para a afirmar a culpa da administração o acórdão reclamado baseou-se nas evidências da ausência de fiscalização do contrato de terceirização, não contraditadas pelas provas apresentadas pelo ente público. A única forma de superar a conclusão do julgado seria pelo reexame das cláusulas do acordo e pela reabertura do debate fático-probatório, inclusive relativo à configuração efetiva da culpa ou omissão da Administração, ou, ainda, à correta aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, o que é inviável em reclamação (Rcl 3.963 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 4.057, Rel. Min. Ayres Britto).. 8. Ainda na linha dos precedentes acima, seria igualmente improcedente a alegação de ofensa à Súmula Vinculante 10. Afinal, o órgão reclamado não formulou um juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto. Em vez disso, como dito, analisou o conjunto fático-probatório e concluiu pela caracterização de uma omissão do Poder Público. 9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, prejudicado o pedido liminar. 10. Sem honorários, pois não houve contraditório efetivo. Publique-se. Brasília, 07 de fevereiro de 2017. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator" (STF - Rcl: 26231 RS - RIO GRANDE DO SUL 0000559-72.2017.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data de Publicação: DJe-027 10/02/2017)
E o TST mantém o mesmo entendimento acerca da necessidade de fiscalização:
"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Visando prevenir possível contrariedade à Súmula 331/TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária do segundo Reclamado pelo pagamento dos créditos trabalhistas tão somente pelo argumento de que se impõe a responsabilidade àquele que se beneficiou do trabalho humano. Consta do acórdão regional que "como, no caso sob exame, o tomador dos serviços (DER) se beneficiava da terceirização, nada mais razoável do que ser judicialmente obrigado a responder pelos riscos advindos dessa contratação, desde quando constatados injustos e ilegais prejuízos para o empregado da empresa interposta". Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Ausente no acórdão regional, todavia, a premissa fática apta a configurar conduta culposa do tomador dos serviços quanto à regular fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16/DF pelo STF. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR: 2907120105200005, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/03/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)
Cumpre observar ainda que o E. STF, em sessão plenária realizada em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, com repercussão geral reconhecida e cujo acórdão foi publicado em 12/09/2017, fixou a seguinte tese, verbis:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Infere-se da tese firmada que não houve definição quanto à distribuição do ônus de comprovar a fiscalização do contrato administrativo, sendo apenas ratificada a decisão proferida na ADC nº 16, no sentido de que a Administração Pública direta e indireta não pode ser responsabilizada automaticamente sem que haja análise quanto à sua culpa no que tange à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Nesse sentido, entendo que o ônus probatório de comprovar que teria procedido à efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, inclusive com base na Instrução Normativa (IN) nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), analogicamente aplicável ao ente estadual, é do tomador de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito pretendido relativo à sua responsabilização subsidiária.
Tal questão já foi pacificada neste egr. Tribunal com a edição da Súmula nº 41, verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)
Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Ademais, a Administração tem o dever de exigir a apresentação de documentos que comprovem a regularidade, pela contratada, das obrigações trabalhistas e sociais e, por corolário, ter a posse desses documentos.
Nesse plano, o ente público tem a plena possibilidade de demonstrar em juízo que não incorreu em culpa in vigilando, bastando para tanto a juntada de documentos e a comprovação de que, observado o princípio da legalidade e a regra da não intervenção, fiscalizou a contratada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, o que, no caso sob apreço, não ocorreu eis que não há, nos autos, prova dessa fiscalização.
Oportuno salientar ainda que, para que o tomador não seja responsabilizado subsidiariamente, deve ter êxito em demonstrar não apenas que foi diligente na fiscalização, mas sobretudo que tomou providência no sentido de reter os valores correspondentes aos faturamentos da terceirizada, de forma a preservar os pagamentos das verbas salariais (alimentícias) aos respectivos trabalhadores, em conjunto com os consectários legais (FGTS, férias, natalinas etc). Apenas assim se poderia vislumbrar a possibilidade de haver o afastamento da responsabilidade subsidiária do ente público.
Dessa forma, por não ter havido, no caso concreto, a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato, foi necessário à parte autora que viesse ao Poder Judiciário procurar a satisfação dos seus direitos.
Como o Estado do Rio de Janeiro é o tomador e não observou os seus deveres de fiscalização e de escolha, poderá vir a ser responsável em execução, devendo, a sua a responsabilidade abranger todos os direitos, inclusive verbas rescisórias e aqueles decorrentes da legislação previdenciária e fiscal, juros e mora e correção monetária.
Neste sentido, temos o novo tópico VI da Súmula nº 331:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".
Não é outro o entendimento prevalente nesta Corte Regional, como se infere de sua Súmula nº 13, verbis:
"Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que não houve a observância efetiva e profícua da fiscalização do contrato com a primeira reclamada no sentido de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas. (Grifos acrescidos)
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, conforme se depreende do trecho destacado, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas em decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766).
Brasília, 10 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator