Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM/ccs
RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora, bem como a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 2560540-16.2005.5.11.0001, em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S ASSOCIAÇÃO DE AMIGOS DA CULTURA e DANIEL SOUZA DA SILVEIRA.
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do Estado do Amazonas (fls. 580/584).
O reclamado interpôs recurso extraordinário às fls. 592/622.
Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 670/678, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte.
A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 695).
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RECURSO DE REVISTA
a)Conhecimento
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 670/678), sob os seguintes fundamentos:
"O Recorrente alega que sua responsabilização subsidiária encontra obstáculo no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Ressalta que não ficou demonstrada pela parte Autora a conduta culposa da Administração. Aponta violações legais e / ou constitucionais. Invoca a Súmula nº 331 do TST. Traz arestos.
Conforme salientado no exame do Agravo, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos:
(...)
Quanto ao ônus da prova, como referido, compete ao ente público demonstrar o efetivo acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas, em razão da obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67, da Lei nº 8.666/1993) e pelo motivo de que não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.
Tal posição não contraria a tese firmada pelo E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços -, tendo em vista que a E. Corte - tanto no julgamento originário do recurso quanto no exame dos Embargos de Declaração - não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eventuais pronunciamentos individuais de alguns Ministros não são suficientes para definir o posicionamento da E. Corte sobre a questão, sobretudo quando considerada a existência de manifestações antagônicas sobre a matéria.
Ao firmar a tese de repercussão geral, os Ministros do E. STF optaram por não adentrar em detalhes sobre exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa), por entenderem que eventual exceção mencionada seria adotada como regra.
A tese foi assim fixada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (destaque acrescido).
Os três Embargos de Declaração opostos a esse acórdão, por sua vez, foram rejeitados. Ou seja, não houve acréscimo de pronunciamento específico sobre a questão do ônus da prova à tese vinculante firmada no precedente de repercussão geral.
Convém assinalar que o Exmo. Relator dos Embargos de Declaração, Ministro Luiz Fux, que propunha o acolhimento dos apelos para prestar esclarecimentos, ficou vencido.
Prevaleceu, na oportunidade, a posição do Exmo. Ministro Edson Fachin, que votou pela rejeição do apelo, registrando que "revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". Aduziu que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou, portanto, pela manutenção da tese minimalista, sem pronunciamento específico sobre o ônus da prova.
O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski referiu-se à manifestação da Defensoria Pública para reiterar que, no julgamento originário, a Corte teria adotado um posicionamento minimalista, por se tratar de tese de repercussão geral, que não se prestaria a "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência da responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".
Registrou que não seria possível "inserir, em julgamento de embargos de declaração, uma série de componentes novos, que não foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declaração para discutir ponto por ponto daquilo que agora inseriríamos na nossa decisão".
Acompanhou, assim, a divergência, para rejeitar os Embargos de Declaração.
Por não identificar tese vinculante do E. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e considerado o caráter preponderantemente infraconstitucional da discussão, entendo que compete ao Eg. Tribunal Superior do Trabalho fixar os parâmetros de distribuição do ônus da prova, na espécie, sobretudo quando considerada a própria literalidade da legislação que rege a matéria (notadamente os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).
Destaco que a controvérsia a respeito do ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas foi recentemente pacificada pela C. SBDI-1 do TST, tendo prevalecido o entendimento de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços". A ementa sintetiza o teor do julgamento:
(...)
Na hipótese, a Corte de origem, em decisão suficientemente fundamentada, reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que se mantém a condenação subsidiária imposta ao Recorrente.
Entendimento diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório trazido aos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Reporto-me, ainda, aos fundamentos lançados por esta C. Turma ao julgar o Agravo interno do ente público pela primeira vez, que são incorporados à presente decisão e destaco, por oportuno, que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula nº 331, VI, do TST).
Não há falar, portanto, em contrato nulo por ausência de concurso público, porque não foi declarado vínculo de emprego com a Administração Pública.
Por fim, cumpre registrar que "a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997" (Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1).
Incólumes os dispositivos invocados. Estando o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência pacífica do Eg. TST, o recurso também não se viabiliza por divergência jurisprudencial.
Não conheço do Recurso de Revista."
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
O Regional decidiu:
"Ora, o dispositivo legal invocado não atribui à Administração Pública, em qualquer uma de suas esferas, carta branca para contratar, sem preocupar-se com as consequências dessas contratações. Afinal, se o desejo da legislação é proteger o erário estadual, não deve levar à irresponsabilidade do dinheiro público Por consequência, quando a legislação fala da não transferência de tais encargos, apenas dispõe sobre o óbvio Na execução contratual caberá ao contratado arcar com as despesas pactuadas, inclusive as trabalhistas. Não cumpridas estas, a Administração Pública deverá responsabilizar-se subsidiariamente sim, por culpa in eligendo e in vigilando, pois lhe cabe velar antes, durante e depois pela execução do contrato público ajustado. Ademais, tratando-se de responsabilidade subsidiária, somente incidirá na falta da reclamada principal, demonstrando assim a falta de critério mais apurado na escolha do parceiro contratual, cabendo-lhe, ainda, ação regressiva, Também não deve prevalecer o entendimento que em não havendo relação de emprego é incompetente a Justiça do Trabalho para julgar o feito, posto que a partir da Emenda Constitucional 45 foi ampliada a competência passando esta a julgar não só as relações de emprego, como também as relações de trabalho."
No caso, o que se verifica é que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas, ou seja, responsabilizou-a de forma automática, com base em culpa presumida. Entretanto, as mencionadas teses vinculantes do STF consagram que o simples inadimplemento da prestadora de serviços, não gera, por si só, a responsabilização do ente público, cabendo à parte autora o encargo de comprovar a efetiva conduta culposa do ente tomador.
Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Conheço do recurso de revista.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, a consequência lógica é o seu provimento.
Dou provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
Brasília, 3 de december de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator