Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/App/Ejr/Dmc/Ak
RECURSOS DE REVISTA. ANÁLISE CONJUNTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na configuração da sua conduta culposa ancorada na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recursos de revista conhecidos e providos, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 739-55.2010.5.04.0011, em que são Recorrentes DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - RS e UNIÃO (PGU) e são Recorridos MASSA FALIDA de VIGILÂNCIA PEDROZO LTDA. e UBIRAJARA DA SILVA.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 1.242/1.257, da lavra do então Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, não conheceu dos recursos de revista em relação ao tema "responsabilidade subsidiária".
À referida decisão, foram interpostos recursos extraordinários pelo segundo reclamado Departamento Estadual de Trânsito - RS, às fls. 1.260/1.267, e pela terceira reclamada União (PGU), às fls. 1.267/1.279, os quais foram sobrestados pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versarem sobre controvérsia correlata ao Tema 246 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fls. 1.332/1.333). Mediante o acórdão de fls. 1.361/1.371, não foi exercido o juízo de retratação, sendo ratificada a decisão que não conheceu do recurso de revista.
A Vice-Presidência do TST determinou novo sobrestamento do recurso extraordinário, ante a correlação da matéria com o Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram novamente devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fls. 1.391/1.392.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos dos recursos de revista quanto ao tema devolvido para o exercício de eventual juízo de retratação.
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ANÁLISE CONJUNTA.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"RECURSO DAS RECLAMADAS DETRAN E UNIÃO. MATÉRIA COMUM. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORES DE SERVIÇO. O segundo reclamado, Detran, requer a reforma da decisão que o condenou de forma subsidiária ao pagamento das parcelas deferidas ao reclamante. Alega, em resumo, que não cabe a responsabilidade imposta, pois contratou empresa por meio de licitação. Alega afronta aos arts. 5º, II e 37, caput, da Constituição Federal, 265 do Código Civil e 70 e 71 da Lei 8.666/93. Fala a respeito da observância da Súmula Vinculante nº 10, do STF. Cita a decisão do STF na ADC 16 que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Diz que 'não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada', sendo de competência exclusiva da União. Refere que inexistiu comprovação da prestação de serviços para si. Pede a exclusão da lide.Caso assim não seja entendido, pede a limitação do período aos limites da documentação juntada. A terceira reclamada, União, por sua vez, tece os mesmos argumentos da segunda, todavia refere que operou diligentemente na fiscalização da prestação dos serviços. Alega que juntou os comprovantes de pagamento de salários, depósitos do FGTS e pagamentos das contribuições previdenciárias (fls. 303-386). Argumenta que tão logo verificou que algumas verbas deixaram de ser pagas, imediatamente notificou a prestadora de serviços, o que teria culminado na assinatura dos TACs, doc juntados. Diz que procedeu assim em quatro oportunidades, o que demonstraria sua diligência quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, rescindindo o contrato unilateralmente, consoante fl. 466. Examina-se.
Inicialmente afastam-se as alegações do Detran no sentido de que inexiste comprovação de prestação de trabalho para si. A propósito o documento da fl. 174. Recorde-se, inclusive, que a sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária das rés 'na proporção dos períodos em que houve prestação de serviços no período contratual imprescrito' (fl. 519). Nesse último aspecto, carece de interesse recursal. Com relação aos argumentos da União, consoante o mesmo documento da fl. 174, está demonstrado que houve prestação de serviços para si de 23-3-08 a 04-9-08. Já em relação à diligência na fiscalização do contrato de prestação de serviços, será adiante analisado. Assim, demonstrada a prestação de serviço para as rés, passa-se a análise da responsabilidade subsidiária.
A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador (empresa interposta), desde que tenha participado da relação processual. Firmou, ainda, entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando é tomador de serviços, nos termos da Súmula 11 deste Regional: 'A norma do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da Administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços'. A propósito os itens IV e V da Súmula 331, do TST, com a nova redação do item IV e inserção do item V - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011: 'IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.' Não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas. A responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária. Nesta, todos os condenados são chamados a responder pelo valor total da condenação. A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado pelo reclamante. Ainda que se admitisse que tanto o Estado do Rio Grande do Sul quanto a União tivessem tomado as cautelas legais na contratação da prestadora de serviços, seja por meio de edital, processo de licitação, etc, não se cogitando hipótese de responsabilidade in eligendo, tal não obstaria a atribuição da responsabilidade pelo dever de fiscalizar o referido contrato, na forma da Súmula 331, V, do TST, quando verificada a culpa in vigilando. Nesse sentido, afastam-se as alegações do segundo reclamado, Detran, quando argumenta que 'não tem poder para exercer fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada', sendo a orientação legal diversa desse entendimento. Entende-se que as relações entre as empresas não podem acarretar prejuízos ao trabalhador. A existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade. O só cumprimento dos rituais legais na contratação não atesta ter sido diligente o tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado. Com relação à alegada fiscalização no cumprimento do contrato, pela União, o documento referido por ela na fl. 306, relativamente a um ofício interno da Procuradoria da União, este demonstra um resumo da relação mantida com a Vigilância Pedrozo. Veja-se que neste documento, a União, de fato, a partir de determinado momento, não efetuou mais pagamentos à contratada em face da verificação de descumprimento contratual por parte da Vigilância Pedrozo. A partir de então a União passou a pagar diretamente os salários que entendia devidos aos empregados, inclusive por meio de TAC com intermediação do MPT (fl. 470-477). Assim, embora possa se considerar, em parte, a fiscalização no contrato, o fato de pagar as parcelas diretamente aos empregados não significa que todos os deveres foram quitados, e por todo período da prestação de serviços diretamente a ela. A diligência na fiscalização, pela União, no caso dos autos, está demonstrada apenas nos períodos em que toma da empregadora os comprovantes de pagamentos que fez, e limitado aos valores efetivamente pagos aos empregados, o que deverá ser considerado por ocasião da sentença. Dessa forma, com relação à União, são autorizados os abatimentos dos valores em que houve a efetiva comprovação de pagamentos aos empregados por parte da primeira reclamada, Vigilância Pedrozo, o que não exclui a responsabilidade subsidiária quanto ao remanescente do período da contratação entre ambos. Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo 'a quo'. Ademais, ao contrário do alegado pelo recorrente, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Note-se que não se está dizendo que tais normas são inconstitucionais, ou mesmo que estejam sendo afastadas. Apenas se aprecia a situação dos autos dizendo que são inaplicáveis ao caso, pois constatada mais que mera inadimplência, ou seja, falta de fiscalização eficiente. Em inúmeros julgamentos prolatados pela Juíza Maria Helena Lisot tem sido lembrado que:
'(...) A responsabilização subsidiária de ente integrante da administração pública não é incompatível com as disposições da Lei 8.666/93, pois não implica pura e simples transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, como parece entender a 2ª reclamada. A obrigação de satisfazer os encargos trabalhistas é do empregador, único devedor principal, sendo que à empresa tomadora, responsável subsidiária, mesmo que venha a ser executada, restará o direito de regresso contra o devedor principal. Tampouco aproveita à 2ª reclamada a alegação de que é válido o contrato da terceirização dos serviços. Isso porque a responsabilização subsidiária não parte da premissa de nulidade do contrato havido entre a tomadora e empresa prestadora de serviços, posto que tal autorizaria o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador de serviço ou, no mínimo, a sua responsabilização solidária com fulcro no disposto no art. 942 do Código Civil e item I da Súmula 331 do TST. Assim, é justamente por ter-se por válido o contrato de prestação de serviços entabulado entre a 1ª e a 2ª reclamada que a responsabilidade desta é meramente subsidiária.' Dito de outro modo, pela mesma Juíza, 'forçoso é concluir que a norma inserta no art. 71 da Lei 8.666/93 não se aplica se, no caso concreto, restar demonstrado que o ente público se descuidou de seu dever de fiscalização, e, nessa senda, embora válida, vigente e eficaz a aplicação da regra em questão, restará ela afastada, no caso concreto, em se configurando culpa in eligendo ou in vigilando do ente público, situação que, no mais das vezes, somente se verificará de forma inequívoca após frustrada a execução contra a prestadora de serviços, que é a devedora principal, de sorte que, para a declaração da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços na sentença de conhecimento, o único requisito de que se cogita perquirir é que o reclamante efetivamente tenha trabalhado em benefício daquela tomadora, o que, no caso dos autos, é fato incontroverso, uma vez que a 2ª reclamada não o nega' (grifos atuais). Pode-se afirmar que em se adotando o entendimento do item IV, da Súmula 331, do TST, inexiste violação a Súmula Vinculante 10, do STF. Nesse sentido, os fundamentos da decisão prolatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, Relator na Rcl. 7218/AM, transcrita a seguir: 'Verifico, no entanto, que o acórdão reclamado não afrontou o verbete da Súmula Vinculante 10/STF, pois a redação atual do item IV do Enunciado 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000. Assim, diante da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e aqueles emanados da súmula vinculante ora invocada, não merece seguimento a pretensão do reclamante. Menciono, nesse sentido, a decisão prolatada pelo Rel. Min. Cezar Peluso na Rcl. 6.969/SP, que recebeu a seguinte fundamentação: 'Inviável a reclamação. O pedido tem como causa de pedir alegação de ofensa à súmula vinculante nº 10, do seguinte teor: 'Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Não há, todavia, qualquer ofensa à súmula vinculante nº 10. É que a redação atual do item IV do Enunciado nº 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000. Além disso, ainda que assim não fosse, o referido acórdão do pleno do TST e o item IV do Enunciado nº 331 daquele tribunal foram publicados em data anterior à vigência do enunciado da súmula vinculante nº 10 (DJe de 27/6/2008). É velha e aturada a jurisprudência desta Corte sobre a inadmissibilidade de reclamação, quando a decisão impugnada seja anterior a pronúncia do Supremo Tribunal Federal, revestida de eficácia vinculante (Rcl-AgR-QO nº 1.480, DJ de 08.06.2001; Rcl nº 1.114, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19.03.2002; Rcl nº 2.834-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 06.10.2004; Rcl nº 2.716, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.12.2004). 3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com fundamento nos arts. 21, §1º, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal e 267, VI do Código de Processo Civil' Isso posto, e exercendo juízo de retratação, julgo improcedente presente reclamação (RISTF, art. 21, § 1º). Cassado, pois os efeitos da concessão da medida liminar." (Rcl. 7218/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 18/3/2009, com grifos atuais). No mesmo sentido Informativo do STF nº 585, relativo à Reclamação 8550 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau: 'O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a reclamação, ajuizada contra acórdão da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - TST, ao fundamento de ausência de identidade ou similitude de objeto entre o ato impugnado e a Súmula Vinculante 10 ['Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.']. Aponta o reclamante desrespeito ao citado verbete, na medida em que o Tribunal a quo teria afastado a aplicabilidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, invocando o Enunciado 331, IV, do TST, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da sociedade de economia mista por débitos trabalhistas. O Min. Eros Grau, relator, negou provimento ao recurso na linha do voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski na Rcl 7517 AgR/DF (v. Informativo 563), no qual se afirmara que a Súmula 331, IV, do TST, utilizada como fundamento da decisão reclamada, teria resultado do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297751/96, em sessão de 11.9.2000, e que seria possível verificar da leitura do acórdão desse incidente, que a questão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações teria sido enfrentada por aquela Corte [" TST Enunciado nº 331... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)." ]. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.", com grifos atuais. Por fim, ressalte-se que em recente julgamento no STF, na análise da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ADC/16, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha sido julgada constitucional a referida norma, o Supremo Tribunal Federal, nos debates e fundamentos da decisão considerou que 'não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade'. Veja-se nesse sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010): 'ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4 Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16). (Grifos atuais). Por tais razões, entende-se cabível a responsabilização dos segundo e terceiro reclamados, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante. Não há, portanto, falar em afronta a qualquer dos dispositivos legais invocados nas razões recursais, mas em julgamento conforme a legislação trabalhista aplicável e princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Também não é a hipótese de culpa presumida. Como responsável subsidiário, o papel dos recorrentes é o de garantir que o reclamante receba suas verbas, caso a empregadora não pague. No que tange à limitação das parcelas, já houve a determinação na sentença de observância da proporcionalidade dos períodos. Não há, por outro lado, se falar em exclusão das recorrentes com relação às parcelas objeto da rescisão, tampouco do FGTS e 40%, porquanto fazem parte também do inadimplemento do período laborado para a União e o Detran, ainda que de forma proporcional. O argumento da União no sentido de que não seria responsável pelas verbas rescisórias porque não foi quem despediu o autor, não vinga. Nos termos do item VI, recentemente acrescentado à Súmula 331, do TST: 'VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.' Nega-se provimento ao recurso do segundo reclamado, Detran, provendo-se parcialmente o recurso da União para para autorizar o abatimento dos valores em que houve efetiva comprovação de pagamentos aos empregados por parte da primeira reclamada, Vigilância Pedrozo, bem como dos pagamentos efetuados por ela diretamente aos empregados." (fls. 1.145/1.157).
À referida decisão, o segundo reclamado Departamento Estadual de Trânsito - RS, alicerçado em violação dos arts. 1º, III, 5°, II, 7º, 22, XXIV, 37, caput e § 6º, 93, IX, e 97, 103-A, 170, caput, e 193 da CF, 9º e 626 da CLT, 186, 421, 927, 932 e 942, parágrafo único, do CC, 27, III, 31, 51, 54, 55, 56, 61, 67, 68, 70, 71, caput, § 1° e § 2º, e 78 da Lei n° 8.666/93, e em contrariedade à Súmula n° 331, IV e V, do TST, interpôs recurso de revista, sustentando que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público (fls. 1.202/1.220). A terceira reclamada União (PGU), às fls. 1.186/1.199, interpõe recurso de revista pugnando pela reforma do acórdão regional e exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Indica violação dos arts. 5°, II, 37, caput, e 102, § 2º, da CF, 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, e 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, e em contrariedade à Súmula n° 331, V, do TST. Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária dos entes públicos com base na configuração das suas condutas culposa ancoradas na presunção de ineficácia da fiscalização em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços. Contudo, essa conclusão não se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, conheço do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ANÁLISE CONJUNTA.
Como ilação decorrente do conhecimento dos recursos de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, as revistas logram provimento.
Pelo exposto, dou provimento aos recursos de revista para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída aos recorrentes, Departamento Estadual de Trânsito - RS e União (PGU), com suas consequentes exclusões do polo passivo da demanda. Prejudicado o exame dos temas remanescentes dos recursos de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, conhecer dos recursos de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhes provimento para reformar o acórdão regional e extirpar a responsabilidade subsidiária atribuída aos recorrentes, Departamento Estadual de Trânsito - RS e União (PGU), com suas consequentes exclusões do polo passivo da demanda. Prejudicado o exame dos temas remanescentes dos recursos de revista. Brasília, 22 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora