Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de provas quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador, em observância às teses vinculantes fixadas pelo STF. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, com base em culpa presumida, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Na hipótese, a decisão regional foi proferida em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral, razão pela qual não há como se processar o recurso de revista interposto pelo reclamante. Recurso de revista de que não se conhece. Juízo de retratação exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10206-22.2020.5.18.0010, em que é Recorrente(s) JHONATHAN NETO DOS SANTOS e são Recorrido(s)S ESTADO DE GOIÁS, INSTITUTO HAVER e OPTMA EMPREENDIMENTOS EIRELI.
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante (fls. 769/778).
Após interposição de recurso extraordinário pelo Estado reclamado, os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido tema pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados". É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante (fls. 769/778), sob os seguintes fundamentos:
"Discute-se, nos autos, se o artigo 71 da Lei Nacional de Licitações, que cuida da matéria de forma específica, veda expressamente a transferência da responsabilidade dos encargos trabalhistas à Administração Pública.
(...)
Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:
(...)
Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Na hipótese dos autos, o TRT reformou a sentença que havia responsabilizado o ente público por descumprimento das obrigações fiscalizatórias para excluiu a responsabilidade subsidiária atribuída afirmando que 'o Poder Público não pode ser condenado automaticamente ao pagamento de indenização correspondente às obrigações trabalhistas contraídas (e não satisfeitas) pelo prestador de serviços que tiver contratado e que é de quem alega o ônus de provar que o ente tomador não cumpriu seu dever de fiscalização'. Cumpre registrar que a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, acórdão publicado no DEJT de 22/05/2020, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado.
No entanto, algumas considerações merecem destaque.
O art. 818 da CLT, em sua redação original, previa tão-somente que 'A prova das alegações incumbe à parte que as fizer'.
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o dispositivo ganhou nova redação, adequando-se à moderna doutrina processualista quanto ao ônus da prova, admitindo a sua inversão, em face do princípio da aptidão da prova. Eis o teor do referido dispositivo: (...) Antes disso, o próprio Código de Processo Civil já previa as regras processuais acerca do ônus da prova que, apesar de estanques a priori, passaram a privilegiar a distribuição dinâmica do ônus probatório, consolidando o princípio da melhor aptidão para a prova. Dessa forma, embora já fosse admitida no Processo do Trabalho a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, como corolário do princípio da aptidão para a prova e em decorrência da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, a Reforma Trabalhista acabou por reconhecer expressamente a aplicação de tal teoria, inserindo-a nos parágrafos do art. 818 da CLT.
Logo, de quem é o ônus da prova torna-se irrelevante, porque o magistrado pode invertê-lo, determinando à parte que tem melhores condições de desempenho do encargo que faça a prova cabível na situação.
(...)
Diante de tais normas, deve-se verificar a amplitude da liberdade do julgador na apreciação da prova, a partir do ônus que é atribuído às partes. Para tanto, interpretando-se os princípios que regem o direito processual, é certo que ao juiz é conferida certa margem de liberdade no exame da prova, seja no CPC de 1973, seja no CPC de 2015, que permite ao julgador a apreciação da prova independentemente do sujeito que a tiver promovido, relativizando inclusive a regra de distribuição do ônus probatório, quando já há nos autos a prova dos fatos.
No caso de pedido de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal, seja na ADC nº 16, seja no RE 760.931, não há como reconhecer a responsabilidade do administrador público de forma automática pelo inadimplemento de verbas trabalhistas ou mesmo com base em presunções.
Em que pese às divergências existentes entre alguns Ministros do STF quanto ao ônus da prova, a partir de diversas reclamações julgadas procedentes, verifica-se que tem prevalecido a tese de que o ônus da prova é do empregado/trabalhador. Assim, não é possível entender tratar-se de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, carreando à entidade pública o ônus probatório. Todavia, se o mero inadimplemento não é prova suficiente, podendo até ser considerado indício de prova, remanesce que a prova da falta de fiscalização seria incumbência do autor, mas entendendo o magistrado pela dificuldade em fazê-la, bastaria inverter o ônus.
Assim, a inversão do ônus probatório com base na teoria da aptidão para a prova é possível, mediante decisão fundamentada. Na hipótese dos autos, o TRT menciona que o ônus da prova da fiscalização é do autor. Confira-se o trecho do acórdão: (...)
Considerando a disposição expressa nos arts. 58, III, 66 e 67 da Lei nº 8.666/93, entendo que o ente público tem melhores condições de produzir a prova da efetiva fiscalização, pois a obrigação de fiscalizar os contratos que celebra e impor sanções em caso de descumprimento decorre da própria lei de licitações, senão vejamos: (...)
Conforme se verifica dos referidos dispositivos legais, a fiscalização do contrato licitado pela Administração Pública é dever imposto por lei, devendo o Administrador Público observá-lo em face do princípio da legalidade estrita, inclusive anotando todas as ocorrências em registro próprio e aplicando as sanções pertinentes.
Logo, nos casos de terceirização de serviços, como o dos autos, em que a contratação refere-se à própria mão de obra de trabalhadores, o dever de fiscalização não se limita apenas ao cumprimento formal do contrato, relativo ao seu objeto, mas se estende ao cumprimento material, pertinente às próprias obrigações trabalhistas da prestadora de serviços para com os trabalhadores terceirizados, que não se restringe apenas ao pagamento das contribuições previdenciárias e do FGTS, mas abarca os demais direitos trabalhistas, tais como pagamento tempestivo de salários, férias, 13º salário, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. Exclui-se de tal obrigação somente o pagamento das verbas rescisórias (se somente estas restarem inadimplidas) e de parcelas decorrentes de negociação coletiva.
Portanto, o v. acórdão recorrido contraria o disposto na súmula 331, V, do TST.
Assim, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade ao item V, da Súmula 331 do TST. 2 - MÉRITO 2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO Conhecido o recurso de revista por contrariedade ao item V, da Súmula 331 do TST, o seu provimento é medida que se impõe.
Entretanto, vale registrar, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, no Tema nº 246, que diz respeito à 'responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço', matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção.
Acresça-se que a col. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Para o caso dos autos, não há qualquer menção no acórdão regional à ocorrência ou não de culpa in vigilando da entidade pública, uma vez que se afastou, de plano, a possibilidade de sua responsabilização. Nesse sentido, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a questão à luz das premissas aqui fixadas. Assim, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para, afastada a premissa de que o artigo 71 da Lei Nacional de Licitações, que cuida da matéria de forma específica, veda expressamente a transferência da responsabilidade dos encargos trabalhistas à Administração Pública, determinar o retorno dos autos ao TRT para analisar a existência ou não de culpa in vigilando do Município, notadamente quanto à fiscalização do fiel cumprimento da execução do contrato, com o consequente adimplemento dos direitos trabalhistas por parte da primeira ré e, também, os demais temas julgados prejudicados". (destaques acrescidos).
Pois bem.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo a parte autora o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
No presente caso, o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão:
"(...)
Do exposto, não há falar em ausência de responsabilidade somente em razão do Estado não ter celebrado o contrato diretamente com o empregador do reclamante.
Nada obstante, a recorrente tem razão ao dizer que 'a omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pela primeira reclamada não restou demonstrada'.
Explico.
Já decidiu o STF (ADC 16) que o Poder Público não pode ser condenado automaticamente ao pagamento de indenização correspondente às obrigações trabalhistas contraídas (e não satisfeitas) pelo prestador de serviços que tiver contratado e que é de quem alega o ônus de provar que o ente tomador não cumpriu seu dever de fiscalização (RE-760931), embora neste último julgamento não tenha sido assentada tese a respeito do ônus da prova. Havendo nos autos a prova da fiscalização efetuada, cabe examiná-la e decidir se o dever foi adequadamente cumprido. Para isso, as Instruções Normativas do MPOG (nº 02, de 30 de abril de 2008, com alterações posteriores, e nº 5, de 25 de maio de 2017) são o parâmetro a ser observado.
Sucede que Reclamações Constitucionais têm sido julgadas procedentes se não há 'demonstração efetiva de que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de um dever trabalhista e não adotou qualquer providência' (RECLAMAÇÃO 39.580 GOIÁS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/12/2020).
No mesmo sentido, 'é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la' (RECLAMAÇÃO 40.146 MINAS GERAIS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2020).
Mas não só: além de ser 'imprescindível a demonstração do conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la', a 'falta de documentos que a comprovem [a fiscalização] não são suficientes para caracterizar sua responsabilização.' (AG.REG. NOS EMB.DECL. NA RECLAMAÇÃO 40.942 MINAS GERAIS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Sessão Virtual de 04 a 14 de dezembro de 2020).
No caso dos autos, a prova documental não prova a fiscalização mas isso não é suficiente para caracterizar a responsabilização do recorrente. E não há prova de que a Administração tinha conhecimento da situação de ilegalidade. Do exposto, ressalvado o entendimento, dou provimento ao recurso para absolver o Estado de Goiás". (fls. 640/641 - destaques acrescidos).
Na hipótese, a decisão regional foi proferida em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral, razão pela qual não há como se processar o recurso de revista. Nesse contexto, cabe exercer o juízo de retratação, para não conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercer o juízo de retratação previsto no inciso II do art. 1.030 do CPC e, não conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante. Brasília, 3 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator