Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GDCJPS/Sr/Fc/Ak
A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, a decisão agravada merece reforma, por revelar aparente contrariedade à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118, de caráter vinculante. Agravo conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a demonstração de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída ao recorrente. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10775-12.2020.5.15.0073, em que é Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorridos BOLÍVIA COMÉRCIO DE MATERIAIS DE LIMPEZA LTDA. - ME e CLAUDETE GOMES ROCHA.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 662/676, da lavra da Ministra Delaíde Miranda Arantes, negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática que denegou seguimento ao agravo de instrumento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária".
À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 685/698), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido leading case, os autos foram devolvidos a este órgão fracionário, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para exercício de eventual juízo de retratação (fl. 717). É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo.
II - MÉRITO
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
Conforme relatado, este Colegiado manteve a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado (Estado de São Paulo), ante a harmonia do julgado com a Súmula nº 331, V, do TST. Ocorre que, segundo se infere dos autos, a manutenção da condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços lastreou-se na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa decorrente da mera inadimplência das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, sem prova efetiva da conduta culposa do ente público.
Verifica-se, portanto, a aparente dissonância do julgado com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118).
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, dou provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento em recurso de revista.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo.
À referida decisão, o 2º reclamado, alicerçado em violação dos arts. 102, § 2°, da CF, 818, I, da CLT, 373, I, e 927, I e III, do CPC, e 71, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93 e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de prova efetiva da culpa da Administração. Afirma que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 evidencia que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Argumenta, também, que o acórdão recorrido concluiu pela inexistência de fiscalização tão somente a partir do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conclusão que, além de negar o ônus da prova da reclamante, importa evidente responsabilização automática do ente público. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista, para afastar sua responsabilidade subsidiária (fls. 540/570). Ao exame.
Em análise perfunctória, constata-se a aparente dissonância do acórdão regional com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), ensejando o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, demonstrada a aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
C) RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO Insurge-se a reclamante contra a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
Com razão.
É fato incontroverso que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestação de serviços junto à Escola Estadual Professora Esmeralda M. Maroni, de responsabilidade do segundo reclamado, tomador dos serviços desenvolvidos.
As empresas de prestação de serviços desenvolvem atividades lícitas, previstas expressamente por nosso ordenamento jurídico, sendo certo que a Lei n.º 8.036/90, em seu artigo 15, § 1º, qualifica como empregadoras, para efeito de recolhimentos fundiários, as empresas fornecedoras de mão de obra.
No caso, contratado pela primeira reclamada para prestação de serviços junto ao segundo reclamado, tomador dos serviços, atuava a autora na função de auxiliar de limpeza, sendo evidente, ainda, que os serviços desenvolvidos constituem atividade acessória, complementar à atividade fim do tomador.
Como se percebe, discute-se nestes autos a responsabilidade decorrente da celebração de contrato de prestação de serviços, mediante terceirização de fornecimento de mão de obra, hipótese regulada pela Súmula n.º 331 do TST, que trata da intermediação da mão de obra e da contratação de serviços, vez que no caso dos autos o segundo reclamado se classifica como mero tomador dos serviços, não se qualificando como dono da obra.
A orientação jurisprudencial em debate tem como objetivo disciplinar os denominados contratos de fornecimento de serviços e mão de obra, estabelecendo requisitos e critérios que vedam a mera intermediação de mão de obra, nula nos termos do artigo 9º da CLT, atribuindo aos tomadores de mão de obra responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, por caracterização da culpa "in eligendo" e "in vigilando". No que concerne à aplicação do art. 186 do Código Civil de 2002, resta prejudicada a caracterização da culpa "in eligendo",na medida em que não existe discricionariedade no ato de contratação pela administração pública de uma empresa vencedora de procedimento de contratação que se orienta pelos mesmos princípios e normas que regem o processo licitatório, que é regulado por leis federais e respectivos editais. Nesse mesmo sentido, ensina o professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", que:
"...Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor." (Malheiros Editores, 21ª edição, São Paulo, 1996, fls. 246).
Adjudicação compulsória: o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (arts. 50 e 64).
A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior." (obra citada, pág.250).
Como não existe discricionariedade na adjudicação ao vencedor da licitação, impossível se torna a caracterização da culpa contratual na modalidade de culpa "in eligendo", mas remanesce a possibilidade de caracterização da denominada culpa "in vigilando",sobretudo nos denominados contratos de prestação de serviços mediante terceirização. Deste modo, a simples existência de licitação ou procedimento correlato não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, pois de acordo com a interpretação majoritária que os Tribunais vêm imprimindo ao tema, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço manifesta-se nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, quando caracterizada a conduta culposa do ente público.
Se como visto a culpa "in eligendo" pode ser afastada pela licitação e adjudicação compulsória, quanto à culpa "in vigilando", a presença da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, quanto aos direitos assegurados pela legislação trabalhista aos empregados da prestadora de serviços, no período em que atuaram nessa condição, contribuindo para a execução do empreendimento levado a cabo pelo tomador, frente ao disposto no artigo 455 da CLT, nos artigos 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e na Lei n.º 6.019/74, de aplicação analógica à espécie. No que concerne à caracterização da culpa subjetiva, vale registrar que a presente controvérsia está subordinada aos termos do artigo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, que estipula, in verbis, que:
"Art.37 - XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
A norma constitucional em debate, ao tratar dos princípios gerais que devem reger a contratação de obras e de serviços por parte da Administração Pública direta e indireta, determina expressamente que os processos de licitação pública devem assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, sendo, porém, obrigatório exigir das concorrentes a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
De outra sorte, frente aos termos da legislação, e diante do comando constitucional, temos que competia ao ente público não apenas exigir da tomadora a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, mas lhe competia também velar e fiscalizar o efetivo cumprimento das respectivas obrigações.
No particular, entendo que ao exigir qualificação econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, abarca o legislador constituinte não somente as obrigações entre ente público e contratado, pois a locução alcança também as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho mantidos entre a empresa contratada e seus empregados.
No tópico, tal conclusão traduz mero desdobramento natural da eficácia extraídos dos princípios fundamentais consagrados no artigo 1º da Carta Política, que tem por matriz a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Nesse contexto, e por decorrência do comando contido na norma constitucional, não podemos deixar que considerar que os artigos 55, inciso XIII, 58 inciso III e 67, capute § 1º da Lei n.º 8.666/93, impõem à Administração Pública não somente a prerrogativa, mas também o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato celebrado com a empresa tomadora por ele responsável.
No particular determinam os textos legais mencionados que:
"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."
De outra sorte, tendo o contratado por obrigação manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, nos termos do artigo 55, inciso XIII da Lei n.º 8.666/93, é evidente que ao ente público competia o poder/dever de fiscalizar a execução do contrato, na forma dos artigos 58, III e 67, § 1º da citada Lei n.º 8.666/93.
Os textos legais em apreço demonstram claramente que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato quanto às obrigações contratuais e legais não se esgota no ato da licitação ou no momento da adjudicação da obra ou serviço.
A lei determina que deve o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A ordem jurídica também atribuiu à Administração Pública o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais.
Da conjunção destes fatores podemos concluir, portanto, que a administração pública tem o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais durante toda a execução do contrato, ao passo que o objeto das obrigações também compreende aquelas decorrentes dos contratos de trabalho mantidos entre a empresa contratada e seus empregados.
Todavia, desse ônus a Administração Pública não se desvencilhou a contento, pois os documentos apresentados (IDs. 25e7536, b3e989b, e1e87c8, d6972bb e seguintes) não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização por parte da tomadora de serviços do cumprimento da trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária. No caso dos autos, a prova documental apresentada pela segunda reclamada revela a existência de mera fiscalização formal, pois comprova a obtenção de comprovante de pagamento de salário e de recolhimento de contribuição previdenciária e dos depósitos fundiários.
A ausência de efetiva fiscalização por parte da tomadora de serviço ficou evidente no presente feito, tendo em vista que a reclamante estava sujeita a labor insalubre, sem remuneração do adicional legal, bem como a prestadora de serviço contratada deixou de adimplir obrigações trabalhistas e de remunerar as verbas rescisórias, situações que bem ilustram sua falta de idoneidade financeira e trabalhista.
Com efeito, cumpre destacar que as Notificações Extrajudiciais encaminhadas à prestadora de serviços, constantes dos autos, referem-se apenas à execução inadequada da prestação dos serviços nas Escolas Estaduais, razão pela qual os referidos documentos não se prestam como elemento apto a comprovar a existência de efetiva fiscalização da observância dos direitos trabalhistas, fiscais e previdenciários dos empregados da primeira reclamada que lhe prestaram serviços.
A falta de cumprimento do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada caracteriza a responsabilidade subsidiária do tomador (ente público), por configurar culpa subjetiva a teor dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil.
No mesmo sentido se orienta a norma constitucional, vez que a obrigação de reparar o dano proveniente de conduta culposa ultrapassa o âmbito do Direito Civil, alcançando a administração nos precisos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que disciplina, de forma literal, que:
"Art. 37 - § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
É fato que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido formulado em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n.º 16), declarou de forma expressa a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93.
Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a mera inadimplência negocial do contratante não implica transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Todavia, em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal afirmou que o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 impede o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, capaz de gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Na espécie, a aplicação do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 deve levar em conta a uniformidade e a harmonia da ordem jurídica, pois o ordenamento deve ser encarado como um todo coeso, uniforme e lógico.
Nesse contexto, resta claro que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ao integrar o sistema jurídico eliminou a aparente antinomia entre o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 e as normas que tratam da responsabilidade por dano.
De fato, a interpretação dada à norma pelo Supremo veda apenas a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à administração, como resultado do simples inadimplemento, mas não veda a decisão proferida o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, apta a gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Nesse mesmo sentido é o entendimento do C. TST, conforme se constata pela decisão adiante reproduzida:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA - IN VIGILANDO - NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciada essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, - caput -, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Registre-se que, nos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar-se a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST - Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-16740-61.2008.5.05.0463 - Órgão Judicante: 6ª Turma - Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado - Agravante: MUNICÍPIO DE ITABUNA - Agravadas: MARIA HELISIARIA MATEUS JESUS e OUTRO, SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO - SODESP e UNIÃO (PGF) - DEJT de 10/02/2011)
Na mesma esteira a jurisprudência consolidada, conforme a nova redação da Súmula 331, que incluiu o item V, assim redigido:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal.
Finalmente, não se vislumbra infração à Súmula Vinculante nº 10 do STF, vez que a hipótese não cuida de declaração de ilegalidade de preceito declarada por órgão fracionário, mas sim de simples interpretação de preceito de lei, em conformidade editada pelo TST, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, por seu Tribunal Pleno, matéria esta que, inclusive, restou analisada pelo E.STF em sede de Reclamação Constitucional nº Rcl. 7218/AM.
Nesse mesmo sentido a posição adotada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, que ao apreciar o tema no processo nº TST-AIRR-172540-30.2005.5.01.0033, assim decidiu:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido."
Dessa forma, resta evidente que a aplicação da Súmula 331 do TST, no caso em tela, não representa violação à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF e tampouco se está declarando a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
Convém ressaltar que o posicionamento firmado pelo C.STF na citada ADC n.16/DF foi recentemente mantido ao julgar o Tema 246, de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), cuja decisão tomada por maioria de votos fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Todavia, uma vez impossível ou excessivamente difícil a reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato ou que a fiscalização foi insuficiente, é ônus probatório da Administração Pública, tomadora dos serviços, a não configuração da chamada culpa "in vigilando", tendo esta maior facilidade de acesso à documentação relativa aos contratos de prestação de serviços e de trabalho, conforme estabelece o artigo 373 do CPC, §§ 1º a 3º, que acolheu o princípio da aptidão para a prova. Com já realçado, restou comprovada nos autos a ausência de fiscalização pelo ente público acerca do cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhes prestou serviços, incorrendo em condutas culposas aptas a gerar responsabilidade subsidiária. Assim, patente a culpa contratual do recorrente, porquanto descuidou o ente público de seu dever de fiscalizar o cumprimento da lei pelos prestadores de serviço, encargo expressamente previsto pela Lei n.º 8.666/93.
No caso, houve negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, o que torna configurada a chamada culpa "in vigilando", circunstância que permite a aplicação da Súmula n.º 331 do C. TST, em sua nova redação. Finalmente, vale ponderar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal.
Não será, por certo, despiciendo observar que, na medida em que, com base no referido dispositivo legal, se entende excluída a responsabilidade da Administração Pública, relativamente às obrigações trabalhistas não cumpridas por empresa contratada, irrecusavelmente, restam agredidos diversos dispositivos constitucionais, a saber, artigos 1º, III e IV, 170, 173 e 193 da CF/88, como já decidiu este E. Tribunal, através de sua E. 1ª Turma, no Processo nº 26.096/98, Acórdão nº 242/00, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos.
Nestes termos, dou provimento ao apelo para condenar o Estado de São Paulo, segundo reclamado, a responder subsidiariamente pela condenação imposta à primeira reclamada." (fls. 468/476 - grifos no original)
À referida decisão, o 2º reclamado, alicerçado em violação dos arts. 102, § 2°, da CF, 818, I, da CLT, 373, I, e 927, I e III, do CPC, e 71, caput e § 1°, da Lei n° 8.666/93 e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a ausência de prova efetiva da culpa da Administração. Afirma que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 evidencia que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Argumenta, também, que o acórdão recorrido concluiu pela inexistência de fiscalização tão somente a partir do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conclusão que, além de negar o ônus da prova da reclamante, importa evidente responsabilização automática do ente público. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista, para afastar sua responsabilidade subsidiária (fls. 540/570). Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, observa-se que o Regional atribuiu a responsabilidade subsidiária ao ente público pelos encargos trabalhistas com amparo na premissa da inversão do ônus da prova, razão pela qual se tem que a decisão regional mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE-1.298.647 (Tema 1.118 do Ementário de Repercussão Geral), a ensejar o reconhecimento da transcendência política da causa e da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II. MÉRITO
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a revista logra provimento.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e restabelecer a sentença (fls. 339/341), que julgou improcedente o feito em face do 2º reclamado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e restabelecer a sentença (fls. 339/341), que julgou improcedente o feito em face do 2º reclamado. Brasília, 11 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOÃO PEDRO SILVESTRIN
Desembargador Convocado Relator