Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMDMC/App/Ejr/Dmc/Ak
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RITO SUMARÍSSIMO. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Já nos autos do RE-1.298.647, a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 1.118) da questão constitucional relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, fixando a tese jurídica de que "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". 3. In casu, verifica-se que a decisão regional, ao dar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, isentando-a da responsabilização subsidiária, registrou não haver prova alguma de que a ocorrência das questões controvertidas dos autos tenha se dado por falha na fiscalização contratual, bem como indicou que provas colacionadas pela tomadora de serviços e depoimento de testemunha demonstram não ter o ente público se esquivado ou se omitido do cumprimento de seu dever fiscalizatório, concluindo que, ausente a comprovação de omissão na fiscalização, não há culpas in eligendo e in vigilando da Cemig, não cabendo a sua responsabilização de forma subsidiária. Essa conclusão se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a revista logra êxito para extirpar a responsabilização subsidiária atribuída à parte recorrente. Recurso de revista não conhecido, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10045-09.2021.5.03.0070, em que é Recorrente ACACIO FERREIRA DOS SANTOS e são Recorridas COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS-CEMIG e PRIMOS EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP.
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 724/735, da lavra da Ministra Delaíde Miranda Arantes, deu provimento ao recurso de revista do reclamante, "para restabelecer a sentença, que condenou o município reclamado a responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas reconhecidas na ação." (fl. 735). À referida decisão, foi interposto recurso extraordinário (fls. 738/760), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, por versar sobre controvérsia correlata ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Concluído o julgamento do aludido precedente, os autos foram devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, conforme decisão de fl. 878.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Conforme já aferido anteriormente, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista quanto ao tema devolvido para o exercício de eventual juízo de retratação.
JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao capítulo intitulado, deu provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (Companhia Energética de Minas Gerais-CEMIG), para a absolver da condenação que lhe foi imposta como responsável subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas na sentença. Adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Com razão a segunda reclamada ao se insurgir contra sua condenação como responsável subsidiária ao pagamento das parcelas da condenação. O STF, em 24/11/2010, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, firmou o entendimento de que o art. 71 §1º da Lei 8.666/1993 é consentâneo com o texto constitucional. Naquela oportunidade, restou assentado que o reconhecimento automático da responsabilidade do ente público tomador de serviços, com base pura e simplesmente no inadimplemento da empresa terceirizada, não é viável, diante da disciplina contida no dispositivo legal acima referenciado. Não obstante, também ficou decidido que, se as evidências colhidas no caso concreto fossem capazes de comprovar a desídia do ente estatal no cumprimento de suas obrigações legais, sobretudo no que diz respeito ao seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado (art. 58 III e 67 da Lei 8.666/1993), a fixação da responsabilidade subsidiária restaria legitimada. Para tratar o tema, foi acrescido o item V à Súmula 331/TST, com a seguinte redação: 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A Aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. A espancar de vez qualquer dúvida acerca do tema, em 26 de abril de 2017, o STF fixou Tese de Repercussão Geral nos autos do Recurso Extraordinário 760.931, no seguinte sentido: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93'. Ao encerramento do julgamento, foi publicada notícia acerca do julgamento, no dia 30 de março de 2017. Veja-se: 'O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.' No caso, vieram aos autos eletrônicos cópia do contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e a segunda rés (id. 920b316), em conformidade com o disposto na Lei 8.666/93 e demais normas de regência, não havendo se falar, nesse contexto, em culpa in eligendo. E não há prova alguma de que a ocorrência das questões controvertidas tenha se dado por falha na fiscalização contratual. Ademais, a Cemig trouxe aos autos vasta documentação, tudo a evidenciar que a execução do contrato era por ela fiscalizada: recibo da GPS (id. f26630b - Pág. 2 e id. f2541db - Pág. 2), comprovantes de pagamento de salário (id. 7c07b6f), termo de opção ao plano de saúde (id. 2289352, id. f1bc83e e id. 3f2091d), cartões de ponto (id. ad08cd6 e id. e8ee53f), extrato de FGTS (id. af92b72), dentre outros. A testemunha da ssegunda ré, André Salgado de Oliveira, declarou 'que a PRIMOS posta os documentos de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias mensalmente e então a CEMIG faz um relatório; que a primeira vez que os documentos não se mostram regulares foi em outubro, antes disso estavam regulares; que na ocasião foram encontradas irregularidades, por exemplo, no FGTS, nas contribuições previdenciárias, na folha de pagamento e no plano de saúde; que no relatório há apenas uma descrição de 'não conforme', de modo que o depoente não sabe especificar mais quais eram as irregularidades; que então a CEMIG bloqueou o pagamento da nota fiscal de novembro.' (resumo dos depoimentos transcrito na sentença, id. 3bd9cd4 - pág. 1/3, link de acesso indicado na certidão de id. 79b3204), o que demonstra que a segunda reclamada não se esquivou nem se omitiu do cumprimento de seu dever fiscalizatório. Ausente a comprovação de omissão na fiscalização, não há culpas in eligendo e in vigilando da Cemig, não cabendo a sua responsabilização de forma subsidiária. Não se pode concluir pela culpa da segunda reclamada, tomadora de serviços da primeira reclamada, Primos Empreendimentos LTDA, empregadora do autor que o admitiu para exercer a função de ajudante de instalador, tendo o reclamante prestado serviço em favor da Cemig no período de 04/05/2020 a 21/12/2020. Nada há nos autos a evidenciar que a Cemig descurou do dever de fiscalizar a execução do contrato firmado, cabendo repisar que, segundo posição agora consolidada no Judiciário, fruto do julgamento do RE 760.931, a responsabilização do ente público só é cabível quando há 'prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos'. Não se desconhece o processo 0011608-93.2017.5.03.0000 (IUJ) - incidente de uniformização de jurisprudência - que, julgado, culminou na edição da Tese Prevalecente nº 23. Todavia, ela é fruto de votação da maioria simples de votos, apenas sinalizando entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, contrário ao posicionamento desta Turma na matéria e que está em conflito com o entendimento do STF. Isto posto, dou provimento ao recurso para absolver a segunda ré, Cemig Distribuição S/A, da condenação que lhe foi imposta como responsável subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas na sentença, bem como ao pagamento de honorários de sucumbência, julgando improcedentes os pedidos contra ela formulados." (fls. 588/590).
À decisão regional, o reclamante recorre de revista, às fls. 604/632, no tema "responsabilidade subsidiária". Sustenta que a ausência de fiscalização da tomadora de serviços restou demonstrada nos autos, ressaltando ter o Regional ignorado documentos e depoimentos testemunhais. Aduz que a segunda reclamada tinha o dever de fiscalizar e sua omissão em fazê-lo a torna responsável subsidiariamente pelas verbas devidas, Afirma, também, que o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização pertence ao ente público, sendo indevida a inversão do ônus da prova. Indica violação dos arts. 1º, IV, 37, II, e § 6º, 97, 170 e 193 da CF, 8º, § 2º, e 455 CLT, 186 e 187 do CC e 67 e 71, § 2º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST e divergência jurisprudencial. A Presidência do TRT da 3ª Região, às fls. 633/635, recebeu o recurso de revista do reclamante no tema "responsabilidade subsidiária".
Este Colegiado, por meio do acórdão de fls. 724/735, deu provimento ao recurso de revista do reclamante, "para restabelecer a sentença, que condenou o município reclamado a responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas reconhecidas na ação." (fl. 735). Adotou os seguintes fundamentos, in verbis:
"2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, para afastar a responsabilidade subsidiária a ela imputada. Assim consignou:
[...]
Em suas razões recursais, o reclamante alega que ficou cabalmente demonstrada no autos a ausência de fiscalização do contrato de trabalho pelo ente público. Afirma que é o ente público que detém o ônus da prova da devida fiscalização. Aponta violação dos arts. 1.º, IV, 37, II e § 6.º, 170 e 193 da Constituição Federal; 8.º, § 2.º e 455, da CLT; 71, § 1.º, da Lei 8.666/93; 186 e 187 do Código Civil; além de contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST. Transcreve arestos à divergência.
À análise.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa in vigilando. Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete, in verbis: [...]
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). Conforme asseverou o Exmo. Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 16.813/SE:
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67). (DJE 12/2/2014) No caso dos autos, o ônus da prova a respeito da omissão culposa na fiscalização do contrato foi imputado ao reclamante.
A esse respeito vale tecer alguns comentários.
Após o julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão, nos autos do RE 760.931/DF, com repercussão geral, em acórdão publicado em 12/09/2017, tendo reafirmado que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.
Ficou claro, em ambas as ocasiões, inclusive na decisão dos terceiros embargos declaratórios neste último processo, o entendimento da Corte acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, desde que comprovada a culpa.
Em nenhuma das oportunidades, todavia, o Excelso Tribunal firmou tese processual acerca da distribuição do ônus da prova a esse respeito.
Não há olvidar que existem e existirão casos em que não haverá prova hábil em qualquer um dos sentidos, ou que estas se mostrarão insuficientes para demonstrar a eficácia da fiscalização, ainda que se entenda o dever do gestor como uma obrigação de meio, e não de resultado. Nesse caso, impõe-se a aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.
Diante do silêncio da Corte Suprema, este Tribunal Superior tem compreendido pertencer ao ente público o onus probandi acerca da fiscalização das obrigações do contrato de prestação de serviços terceirizados. E ao assim fazê-lo, o TST não está descumprindo as referidas decisões vinculantes. Nesse sentido, já se manifestou o próprio STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF (representativo do Tema 246 de Repercussão Geral):
[...]
No mesmo sentido, os recentes julgados desta Corte, inclusive desta 8.ª Turma:
[...]
Conforme bem frisou o Exmo. Desembargador Convocado Valdir Florindo, 'não é razoável exigir que o empregado faça prova de que houve negligência, já que não possui meios para fazê-lo' (RR-629-75.2011.5.03.0067, 7.ª Turma, DEJT 21/6/2013).
De fato, é a Administração quem possui a melhor aptidão para a prova, cabendo-lhe a manutenção dos registros pertinentes à contratação.
Afinal, à luz do princípio da publicidade (art. 37 da Constituição Federal), bem como das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, a Administração Pública possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbida de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. É o que prevê o art. 4.º da Lei 8.666/93:
[...]
E também:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 5 o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação. Além disso, o ente público é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), e sua regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 27, IV, 29, IV, V), sendo obrigado a condicionar o repasse dos pagamentos à comprovação desses requisitos. Esse dever de cuidado se encontra regulamentado no âmbito da própria Administração Pública Federal, que normatizou os documentos a serem exigidos pelo gestor, consoante se verifica da Instrução Normativa 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Por tais razões, deve prevalecer o entendimento de que cabe ao ente público demonstrar que realizou procedimento licitatório regular, e que fiscalizou a contento a execução do contrato.
Considerando-se que o contratado é obrigado a manter as condições originais de habilitação no certame, devendo comprovar sua regularidade fiscal, previdenciária e fundiária, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas, tal fiscalização deve ser exercida e documentada pelo gestor público.
Não se pode perder de vista que o art. 63 da lei de licitações dispõe que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Ou seja, fica nítido o dever da Administração de documentar o processo licitatório, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar a respectiva documentação.
Ao deixar o reclamado de demonstrar a regularidade da licitação e/ou a fiscalização das obrigações contratuais e legais, resolve-se a questão em desfavor de quem detinha o ônus da prova.
A controvérsia, portanto, se limita exclusivamente sobre o ônus subjetivo da prova, isto é, em quem recai o ônus pela ausência de prova da fiscalização do contrato, pois, ao que se tem dos autos, não foram apresentados documentos comprobatórios suficientes que evidenciassem a efetiva da fiscalização do contrato.
Enquanto o Juízo de primeiro grau concluiu que essa falta deveria ser imputada em desfavor do ente público, a Corte revisora considerou que a prova da negligência cabia ao reclamante, conclusão, todavia, que ofende o art. 818 da CLT, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor.
Nessa medida, a confirmação da responsabilidade não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, nem a Súmula 331, V, do TST, pois é a Administração quem possui a melhor aptidão para a prova, cabendo-lhe manter e apresentar os registros de acompanhamento do contrato.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
3 - MÉRITO 3.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença, que condenou o município reclamado a responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas reconhecidas na ação. Invertem-se os ônus da sucumbência. Custas e honorários, na forma estabelecida pelo MM. Juízo de Primeiro Grau." (fls. 726/735).
O recurso extraordinário interposto às fls. 738/760 pela segunda reclamada foi sobrestado, ante a correlação da matéria com o Tema 1.118 de repercussão geral do STF. Concluído o julgamento do precedente, os autos foram devolvidos a este órgão colegiado para exercício de eventual juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC (fl. 878).
À análise.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". Por ocasião do aludido julgamento, foi estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011). Nessa linha de entendimento, esta Corte Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 246) da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante isso, a SDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis desta Corte Superior Trabalhista, em sua composição completa, no dia 4/6/2020, decisão publicada no DEJT de 7/8/2020, ao julgar o processo n° TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, da Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, que, havendo alusão na decisão recorrida a que a fiscalização realizada pelo tomador dos serviços não se mostra suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, tem-se pela prevalência da culpa in vigilando e, por conseguinte, pela responsabilização subsidiária do ente público. Em ato contínuo, apesar das decisões proferidas pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE n° 760.931, a SDI-1, em composição completa, alicerçada na lacuna do STF acerca do ônus da prova e diante da natureza eminentemente infraconstitucional da questão, concluiu que o ônus da prova alusivo a eventual conduta culposa na fiscalização dos contratos, nas terceirizações promovidas por entes da Administração Pública, era do ente público, ou seja, que cabia ao mencionado ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/2019).
Diante do entendimento susomencionado, o STF, nos autos do RE-1.298.647, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". A Suprema Corte, ao concluir o julgamento do leading case RE-1.298.647 (Tema 1.118), decisão transitada em julgado em 29/4/2025, fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos apostos)
O Relator do leading case, Ministro Nunes Marques, ao proferir seu voto, de forma clara, precisa e objetiva, orquestrou os motivos que o levaram a concluir que o ônus da prova não poderia ser atribuído ao ente público. De fato, esclareceu: "caso admitida a inversão do ônus na responsabilidade civil do Estado, haveria, como mencionado, culpa presumida. Portanto, seria admitida presunção relativa da falta de fiscalização do Estado em relação ao pagamento dos encargos trabalhistas resultantes da execução de contrato. Caberia, então, ao Estado provar atuação sem culpa (comportamento lícito). Essa conclusão, a meu sentir, é contrária ao decidido nos precedentes deste Tribunal nos quais assentada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (ADC 160) e a não transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado (Tema 246/RG)". Em continuidade, asseverou: "a jurisprudência da Corte é no sentido da limitação da responsabilidade civil do Estado nas hipóteses em exame mediante prova de sua culpa, de sorte que o agravamento da responsabilidade do Estado por meio da inversão do ônus da prova (culpa presumida) modificaria o firme e reiteradamente estabelecido pelos mencionados precedentes. Pois bem. Uma vez presumidos válidos, legais e legítimos, os atos da Administração Pública são contestáveis e extinguíveis somente se comprovada ruptura ou afronta ao Direito. A presunção de conformidade ao Direito dos atos da Administração Pública redunda no ônus do interessado em provar atuação culposa para responsabilização subsidiária". Finalizou, consignando: "em outros termos, a autoridade administrativa não está dispensada do ônus da prova, mas cabe ao autor da impugnação demonstrar as irregularidades alegadas, de sorte que a presunção de legalidade prevalece até que se prove, de forma idônea e irrefutável, o contrário. Logo, a responsabilização subsidiária da Administração Pública exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução". In casu, verifica-se que a decisão regional de fls. 588/590, ao dar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, isentando-a da responsabilização subsidiária, registrou não haver prova alguma de que a ocorrência das questões controvertidas dos autos tenha se dado por falha na fiscalização contratual, bem como indicou que provas colacionadas pela tomadora de serviços e depoimento de testemunha demonstram não ter o ente público se esquivado ou se omitido do cumprimento de seu dever fiscalizatório, concluindo que, ausente a comprovação de omissão na fiscalização, não há culpas in eligendo e in vigilando da Cemig, não cabendo a sua responsabilização de forma subsidiária. A conclusão adotada pelo Tribunal Regional se coaduna com a diretriz perfilhada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246) e do RE nº 1.298.647 (Tema 1.118), na medida em que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público depende de prova efetiva da conduta culposa, a qual não pode ser aferida de forma presumida ou em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, razão pela qual a condenação imposta deve ser afastada, em observância aos referidos precedentes e à previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, não conheço do recurso de revista do reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, na forma dos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, não conhecer do recurso de revista do reclamante. Brasília, 22 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora