Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM /kvgn
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. VÍCIOS INEXISTENTES. Mero inconformismo com o teor da decisão embargada, sem comprovação de omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, não é compatível com a natureza dos embargos declaratórios. Embargos de declaração rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-RR - 441-49.2020.5.11.0001, em que é Embargante JOSE NILDO DE OLIVEIRA e são Embargado(a)S AMAZONAS ENERGIA S.A. e SUPERLUZ SERVIÇOS ELÉTRICOS EIRELI.
O reclamante opõe embargos de declaração contra acórdão proferido por esta Oitava Turma.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Conheço dos embargos de declaração, por estarem preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2. MÉRITO
O reclamante opõe embargos de declaração, alegando que o recurso de revista da reclamada não merece provimento, pois não atendeu aos pressupostos intrínsecos de admissibilidade. Sustenta, ainda, que o Tema 1.118 do STF não poderia ser aplicado ao caso dos autos sem que se abra nova instrução processual para debater o ônus da prova, sob pena de se caracterizar decisão surpresa, pois "Ocorre que a nova e específica interpretação sobre o ônus da prova e as condições para configurar a negligência da Administração Pública, trazida por este Tema, possui nuances que não foram previamente debatidas pelas partes no curso do processo, nem na primeira instância, nem no TRT.". Afirma que ficou caracterizada a negligência da segunda reclamada apta a ensejar sua condenação subsidiária, pois o item 4 do Tema 1.118 do STF exige que o ente público deve condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Assevera, ademais, que a empresa tomadora foi privatizada. Consta do acórdão embargado:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo da recorrente, pelos seguintes fundamentos:
[...]
Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: '1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.' (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito.
No presente caso, o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: "Segundo consta dos autos, a litisconsorte celebrou com a reclamada o contrato nº 101.400/2016 relativos à execução de serviços em redes de distribuição de energia elétrica em média e baixa tensão, nas áreas urbana e rural do Estado do Amazonas (ID. d7fb34d).
Por conta da avença, o autor foi admitido pela empresa em 2.6.2016 para exercer a função de eletricista de rede de distribuição, sendo dispensado por justa causa em 13.6.2018, mediante remuneração de R$1.259,13 (CTPS - ID. 6002364).
Assim, conquanto a relação jurídica empregatícia tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, a litisconsorte foi a beneficiária do trabalho do obreiro, e, como tal, não deve ficar alheia aos direitos trabalhistas que assistem ao laborante.
Como tomadora de serviço, a litisconsorte integrou a relação processual na condição de coobrigada, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação.
O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, possibilita a ampliação da contratação de terceiros, o que não está sendo discutido.
In casu, a corresponsabilidade da contratante deriva do descumprimento do dever fiscalizatório que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever da empresa tomadora de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC).
É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando.
Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra. Com as sociedades de economia mista não é diferente, posto que compõem a Administração Pública indireta.
A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redaçãodada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.
Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço.
O contratante tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos terceirizados que atuaram nos seus serviços.
Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente os procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pela recorrente.
Hoje a questão está superada com a Lei das Terceirizações - Lei nº 13.429/2017 que introduziu o art. 5º-A à Lei nº 6.019/1974, em cujo § 5º dispõe que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. Não fez qualquer menção à questão da culpa. Logo,trata-se de responsabilidade objetiva.
Relativamente às medidas fiscalizatórias, a recorrente juntou Memorando nº 14212/2017, de 3.11.2017, em que indica a aplicação de penalidade de advertência à contratada por ausência de recolhimento de FGTS por violação da cláusula nona do contrato nº 101.400/2016 (ID. 792750e), sendo tal punição ratificada nos Memorandos nºs 15179/2017 (ID. 792750e) e nº 15180/2017 (ID. 4b79c24). Posteriormente, foi aplicada suspensão à reclamada para participar de licitação e impedimento para contratar com a União (ID 31eef9b). No Memorando nº 400/2018 consta a informação de que, em razão do desequilíbrio econômico/financeiro, a Superluz estaria dando descontinuidade aos contratos firmados, abrindo mão das receitas pendentes de pagamento para que fossem direcionadas à quitação da folha dos empregados do mês de abril/2018, vale transporte e rescisões contratuais (ID. 06e1a74). Em 1.2.2019, a litisconsorte rescindiu unilateralmente o pacto com a prestadora de serviço (ID. 8e42c12). A despeito destas providências, entendo que remanesce a responsabilidade subsidiária da recorrente. O dever de fiscalização deve ser empreendido durante todo o contrato, e não só no final, como ocorreu neste caso, quando a situação não era mais administrável. Assim, indiscutível a inação da empresa no cumprimento do dever fiscalizatória atribuído pela Lei nº 8.666/1993. Depósitos do FGTS em atraso, ausência de pagamento de salário e mora na quitação dos direitos rescisórios são provas concretas dessa negligência. Patente, pois, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. Vale destacar que em sede embargos de declaração no RE nº 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada), o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida ao fixar o alcance daquele tema. Por esta razão, em recente julgamento nos autos do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (acórdão publicado no DEJT de 22.5.2020), a Seção de Dissídios Individuais I/TST decidiu "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços".
Assim, nada a alterar no decisum." (fls. 1362/ 1365 - destaques acrescidos)
Verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público por concluir pela ineficácia da fiscalização efetuada em razão da constatação do inadimplemento das verbas trabalhistas.
Constata-se, portanto, que a Corte de origem, por concluir estarem ausentes provas quanto à fiscalização eficaz, imputou a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento firmado no julgamento da ADC 16.
Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral.
Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação e dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ POR MERO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado quando do julgamento do agravo, o segundo reclamado logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
Conheço. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I - dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista do segundo reclamado, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público (AMAZONAS ENERGIA S.A.) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.". (destaques acrescidos)
José Frederico Marques afirma que há omissão quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão concernente ao litígio, que deveria ser decidida (Manual de Direito Processual Civil. 1ª edição. Campinas: Bookseller, 1997, vol. III, p. 191/2). Não é o que ocorre no caso dos autos, pois a matéria devolvida à apreciação do juízo foi devidamente analisada. Conforme consignado no acórdão embargado, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público por concluir pela ineficácia da fiscalização efetuada em razão da constatação do inadimplemento das verbas trabalhistas, imputando a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática em razão do mero inadimplemento, procedimento que destoa do entendimento firmado no julgamento da ADC 16 e Tema 1.118.
Cabe salientar que as decisões proferidas em sede de repercussão geral, por possuírem efeito vinculante e eficácia erga omnes, devem ser aplicadas de imediato aos processos em curso, obrigando todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Quanto à alegação de que a tomadora foi privatizada em 2019, tal fato não foi objeto de discussão nestes autos, pois é posterior ao encerramento do contrato de trabalho.
Ademais, insurgência contra o que foi decidido não é hipótese de cabimento de embargos de declaração, tampouco estes representam o meio adequado para impugnar o acórdão desta Oitava Turma.
Por fim, ressalte-se que o pedido de emissão de tese explícita sobre determinada matéria para o fim de prequestionamento tem como pressuposto a existência de vícios no julgado embargado (nos termos da Súmula 297 do TST), o que não se verifica no presente caso.
Esclareça-se, ainda, que os embargos de declaração têm a sua área de atuação bastante restrita, limitando-se aos casos em que presente, no julgado, omissão, contradição, obscuridade, erro material ou manifesto equívoco na apreciação dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não se prestam, portanto, a satisfazer o simples inconformismo da parte em relação à decisão que lhe foi desfavorável, conforme disciplinam os artigos 1022 do CPC de 2015 e 897-A da CLT.
Nesse contexto, verifica-se que o reclamante apenas tenta desconstituir decisão que lhe foi desfavorável, não havendo vício a ser sanado.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração.
Brasília, 10 de junho de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator