Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
6ª Turma GMKA/lmx/
I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).
II - RECURSO DE REVISTA. POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do ente público quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA". Adotou-se o entendimento pacificado à época pela 6ª Turma desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária.
Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: "De fato, o Estado de São Paulo não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação que comprovasse a fiscalização do contrato durante o período em que o trabalhador manteve relação com sua real empregadora mas lhe prestou serviços. O fato do ente público ter identificado a irregularidade e rescindindo o contrato não o isenta de sua responsabilidade pelos valores devidos ao reclamante. É preciso que haja efetiva fiscalização para garantir o cumprimento do contrato de trabalho firmado com os trabalhadores. Não há nos autos um documento que comprove isso, como guias de pagamento do FGTS ou Previdência Social, comprovantes de pagamento de salários, etc. Agindo assim, foi negligente na fiscalização do contrato considerado". Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido TRT não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), razão pela qual o acórdão da 6ª Turma comporta retratação.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 11613-95.2014.5.15.0062, em que é Recorrente(s) FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S ADILSON LAURINDO DA SILVA e NOVA BRASIL SERVIÇOS LTDA. - ME.
A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma que não conheceu do recurso de revista do ente público quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA".
O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma não conheceu do recurso de revista do ente público quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA". Adotou-se o entendimento pacificado à época pela 6ª Turma desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária. Confira-se:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 15/09/2017; recurso apresentado em 15/09/2017).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.
Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade do 2º reclamado, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada.
Assim, não há que se falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, tampouco em dissenso da Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.
Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013, na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, na Rcl nº 27.728/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-198 de 01/09/2017, na Rcl nº 28.107/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, DJe-214 de 20/09/2017, na Rcl nº 26348/RS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe-219 de 26/09/2017, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.
Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.
Não se verifica ainda ofensa ao art. 37, II, da Constituição da República, nem dissenso da Súmula 363 do C. TST, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre o recorrente e o reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquele pelas verbas trabalhistas.
Por fim, esclareço que já houve o julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, no qual o STF estabeleceu a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993". A tese, salvo melhor juízo por parte do STF, não confronta o item V da Súmula 331 do C. TST.
No que tange às regras relativas ao ônus da prova, o julgado não se manifestou a esse respeito, sendo certo que o ora recorrente não cuidou de opor embargos de declaração para sanar eventual omissão, o que inviabiliza o apelo, com fundamento na Súmula 297 do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 306/309):
Bate-se o recorrente pela declaração de constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 e de impossibilidade de aplicação da Súmula 331 do TST diante da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, transcrevendo julgados. Alega, ainda, que sua condenação ofende o disposto no parágrafo primeiro do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que regula as licitações e contratos da Administração Pública A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, in verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da p r e s t a d o r a d e s e r v i ç o c o m o e m p r e g a d o r a. A a l u d i d a responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Releva notar, ainda, que a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 encontra óbice no princípio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado e de seus agentes, que não podem causar dano a terceiros, no caso o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita, consoante dispõe o parágrafo sexto do artigo 37, da Carta Política: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso." Não há que cogitar emafronta ao artigo 37, II, da Carta Magna, visto que a reclamante não postulou reconhecimento de vínculo empregatício com a recorrente. A condenação não se baseou em terceirização ilícita e não foi declarado vínculo de emprego entre ela e O Estado de São Paulo. A subsidiariedade encontra amparo na já consagrada Súmula 331 do C. TST, que regula os efeitos da terceirização, enunciando a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos de trabalho temporário, serviço de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador, desde que não haja pessoalidade e nem subordinação direta com o tomador dos serviços, bem como dispõe s o b r e a r e s p o n s a b i l i d a d e s u b s i d i á r i a d o t o m a d o r p e l o i n a d i m p l e m e n t o d a s o b r i g a ç õ e s t r a b a l h i s t a s. A contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, observados os ditames legais, afasta a culpa in eligendo. Entretanto persiste a culpa in vigilando (arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente. Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação. E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho. Nesse sentido decisões do Colendo TST, in verbis: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É a própria Lei de Licitações, que, ao regulamentar o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, prevê expressamente que a Administração Pública tem a obrigação de fiscalizar a execução dos contratos dessa natureza - artigo 85, III - e, mais, que responde pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial - artigos 66 e 67. Esse entendimento, inclusive, foi corroborado pelo Supremo T r i b u n a l F e d e r a l, q u e, a o a p r e c i a r a A ç ã o D i r e t a d e Constitucionalidade nº 16 e concluir pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Agravo a que se nega provimento."(Processo Ag-AIRR - 107340- 79.2007.5.03.0056, Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Publicação DEJT 28/10/2011). TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO Q U E T A N G E A O C U M P R I M E N T O D A L E G I S L A Ç Ã O TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, "CAPUT", DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o entepúblico tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.
Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando- nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. Nesse sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST."(RR - 117600-75.2007.5.17.0009, data de Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação DEJT 28/10/2011). No mesmo diapasão a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados (inciso XXI e parágrafo 6º, artigo 37, CF), inclusive para verificar a integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, quando beneficiária direta dos serviços prestados. A responsabilidade subsidiária decorre tanto do disposto na lei comum (culpa contratual), quanto do entendimento do item IV Súmula 331/ TST, calcado nas regras do artigo 9º e 444 da legislação consolidada. Este dever imposto à Administração Pública é razão suficiente para afastar a incidência do §1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ainda que referido artigo tenha sido julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade - N. 16. Vale ressaltar que a citada Lei de Licitações tem como âmbito de aplicação a relação entre a Administração Pública e seus contratados, e não diz respeito ao trabalhador, que vende a sua força de trabalho, mão de obra da qual a Administração Pública se beneficia. Em verdade, o art.71 da Lei 8.666/93 não é oponível ao trabalhador. Destarte, evidenciado o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta ao Município a responsabilidade subsidiaria, pelo fato de não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, configurando típica culpa in vigilando. (Processo: 00240-2010-149-03-00-2 - Relator Desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, 10ª Turma, data de Publicação: DEJT 15/02/2011). Esse inclusive é o entendimento majoritário desta Câmara: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. A atribuição de responsabilidade da Administração Pública, direta ou indireta, está amparada não apenas pelo previsto nos artigos 186 e 927 do novo Código Civil, mas também pelo disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da administração e seu dever de reparar os danos causados a terceiros. E a existência de processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea, de sorte que, se há alteração na situação econômica financeira da empresa contratada a ponto desta não cumprir as obrigações trabalhistas, é inquestionável a existência de culpa "in vigilando". De se notar, ainda, que os artigos 27 a 56 da Lei nº 8666/93 estipulam à Administração uma série de cuidados para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto ao descumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora de serviços. E é a própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 58, III, expressamente determina o dever de fiscalização do ente público relativamente a seus contratados, e, da mesma forma, em seu artigo 67, conferindo- lhe, ainda, a prerrogativa de, inclusive, rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactuado (artigo 76). Em razão disso, é forçoso concluir que não se verifica qualquer infringência ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ao condenar-se subsidiariamente a Administração Pública, eis que a proibição contida em tal dispositivo insere-se na transferência direta da responsabilidade ao tomador dos serviços e, ainda assim, essa transferência somente seria inviável se a empresa prestadora do serviço fosse idônea. Na verdade, deve-se ter em mente que a responsabilidade subsidiária da AdministraçãoPública tem como causa principal a efetiva demonstração de ausência da necessária e indispensável fiscalização dos atos praticados pela empresa prestadora (ou, ainda, até mesmo, a fiscalização falha ou precária), pelo órgão público contratante, situação esta devidamente retratada nos autos. Recurso ordinário não provido.". (Processo nº 0000265- 63.2010.5.15.0016 RO - Relator: Desembargador Lorival Ferreira dos Santos, publicado em 25/02/2011). A primeira demandada, empregadora do autor, não compareceu à audiência designada (Id. 0a06958), embora regularmente notificada (Id 64642ea). Com relação a ela o Juízo de origem assim decidiu: Ante a ausência da 1ª reclamada, notificada sob ID nº 64642ea dos autos, decreto sua revelia e aplico-lhe a pena de confissão quanto à matéria de fato. Da leitura da sentença verifico que o magistrado sentenciante não aplicou os efeitos da revelia sem considerar os elementos fático- probatórios e a formação do litisconsórcio passivo. Dela extraio: "Revelia e pena de confissão da reclamada Ante a ausência da reclamada à audiência, foi decretada a sua revelia, bem como aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. A pena de confissão aplicada à parte que deixou de comparecer para prestar depoimento pessoal, faz com que se presumam verdadeiros os fatos alegados pela parte adversa, ficando tal presunção limitada unicamente ao cotejo com as demais provas dos autos, bem como ao direito aplicável à espécie.." Quanto ao caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (NOVA BRASIL SERVICOS LTDA) e os serviços foram prestados em benefício e nas dependências da segunda demandada (ESTADO DE SÃO PAULO), em razão de contrato com id da98313/a7c939b Desta feita, comprovada está a existência de terceirização. Incontroverso, igualmente, que a primeira reclamada, empregadora do autor não pagou a ele os títulos deferidos pelo Juízo de origem. De fato, o Estado de São Paulo não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação que comprovasse a fiscalização do contrato durante o período em que o trabalhador manteve relação com sua real empregadora mas lhe prestou serviços. O fato do ente público ter identificado a irregularidade e rescindindo o contrato não o isenta de sua responsabilidade pelos valores devidos ao reclamante. É preciso que haja efetiva fiscalização para garantir o cumprimento do contrato de trabalho firmado com os trabalhadores. Não há nos autos um documento que comprove isso, como guias de pagamento do FGTS ou Previdência Social, comprovantes de pagamento de salários, etc. Agindo assim, foi negligente na fiscalização do contrato considerado. Acrescento que a segunda demandada deve responder, subsidiariamente, por todos os títulos deferidos à reclamante, sem exceção, inclusive multas (arts. 477 e 467 da CLT) e depósitos de FGTS (com a multa fundiária), conforme item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", salvo eventuais obrigações de caráter personalíssimo, como anotação em CTPS e entrega de guias. Releva notar que eventual cláusula contratual de exclusão de responsabilidade do tomador tem como objetivo desvirtuar a aplicação dos preceitos trabalhistas, o que atrai a incidência do artigo 9º da CLT. Reformo a r. sentença para condenar o Estado de São Paulo a responder subsidiariamente pelos títulos deferidos ao reclamante.
No agravo de instrumento, o ente público reclamado insurge-se contra o despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta ser inaplicável o entendimento consagrado na Súmula nº 126 do TST, pois entende que discussão diz respeito à matéria de direito. Aduz que o acórdão regional não observou o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Afirma que o despacho agravado não analisou a divergência jurisprudencial colacionada no recurso de revista. Aponta contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST, bem como violação dos arts. 5º, II, e 37, caput, II, da Constituição Federal; 333, I, do CPC de 2015; 8º, 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e aº da LINDB.
Ao exame. Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014 e foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando a partir da distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público reclamado e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria.
Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa -in omittendo-, -in eligendo- ou -in vigilando- do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
-(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa -in vigilando-.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)-
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa -in eligendo- quanto de culpa -in vigilando- ou -in omittendo-.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760. 931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Conforme os debates no julgamento do RE nº 760. 931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público ( o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do TST no qual se decidiu com base na distribuição do ônus da prova contra o ente público); b) o entendimento da maioria julgadora foi de que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento); c) havendo elemento concreto de prova, não cabe ao STF verificar o acerto ou desacerto do acórdão recorrido sob tal enfoque.
No julgamento do RE nº 760. 931, alguns Ministros chamaram a atenção para o aspecto de que a fiscalização pelo ente público seria obrigação de meio, ou seja, por amostragem, procedimento admitido em acórdãos do TCU e utilizado pelo BNDES com altos índices de acerto. Destacaram que, embora a Lei nº 8.666/1993 determine que o ente público indique servidor para fiscalizar o contrato, a fiscalização como obrigação de resultado ( quanto a todas as verbas trabalhistas de todos os trabalhadores terceirizados em todos os meses) exigiria que o ente público montasse departamento de gestão de pessoas para monitorar a situação de cada um dos empregados da prestadora de serviços, o que tornaria a terceirização menos eficiente em nível federal e, mais ainda, em níveis estadual e municipal. Disseram que a fiscalização como obrigação de resultado, na prática, levaria à responsabilidade subsidiária automática, com base no mero inadimplemento da empregadora. Acrescentaram que não basta a fiscalização, mas, também que o ente público tome medidas na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. As portarias sobre fiscalização em âmbito federal seriam de difícil aplicação no caso dos demais entes da Federação. Constou no voto do Ministro Luís Roberto Barroso: eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos (fl. 347).
Trechos de votos no RE nº 760. 931 sobre a necessidade de prova concreta: Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: 1) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa; A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); A alegada ausência de comprovação, em juízo, (...) da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador; no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual (Ministra Carmen Lúcia, fl. 312); O Supremo Tribunal Federal fixou, na ADC 16, que a mera inadimplência não pode converter a Administração Pública em responsável por verbas trabalhistas, decidindo que não é todo e qualquer episódio de atraso na quitação de verbas trabalhistas que pode ser imputado subsidiariamente ao Poder Público, mas só aqueles que tenham se reiterado com a conivência comissiva ou omissiva do Estado. Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador (Ministro Alexandre de Moraes, fl. 323); A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi (Ministra Rosa Weber, fl. 337); comprovação é demonstração mesmo e não referências; Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).
Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 1. CONHECIMENTO 1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 306/309):
Bate-se o recorrente pela declaração de constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 e de impossibilidade de aplicação da Súmula 331 do TST diante da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, transcrevendo julgados. Alega, ainda, que sua condenação ofende o disposto no parágrafo primeiro do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que regula as licitações e contratos da Administração Pública A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93 pelo STF, nos autos da ADC 16, não afastou a aplicabilidade do entendimento contido na Súmula 331, do TST, in verbis: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da p r e s t a d o r a d e s e r v i ç o c o m o e m p r e g a d o r a. A a l u d i d a responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Releva notar, ainda, que a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 encontra óbice no princípio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado e de seus agentes, que não podem causar dano a terceiros, no caso o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita, consoante dispõe o parágrafo sexto do artigo 37, da Carta Política: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso." Não há que cogitar emafronta ao artigo 37, II, da Carta Magna, visto que a reclamante não postulou reconhecimento de vínculo empregatício com a recorrente. A condenação não se baseou em terceirização ilícita e não foi declarado vínculo de emprego entre ela e O Estado de São Paulo. A subsidiariedade encontra amparo na já consagrada Súmula 331 do C. TST, que regula os efeitos da terceirização, enunciando a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos de trabalho temporário, serviço de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados relacionados à atividade-meio do tomador, desde que não haja pessoalidade e nem subordinação direta com o tomador dos serviços, bem como dispõe s o b r e a r e s p o n s a b i l i d a d e s u b s i d i á r i a d o t o m a d o r p e l o i n a d i m p l e m e n t o d a s o b r i g a ç õ e s t r a b a l h i s t a s. A contratação de empresa terceirizada mediante regular procedimento licitatório, observados os ditames legais, afasta a culpa in eligendo. Entretanto persiste a culpa in vigilando (arts. 186 e 927, Código Civil), em caso de omissão do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. A interpretação do art. 71 deve ser sistemática, ou seja, em conjunto com todo o diploma legal e não isoladamente. Veja-se que o art. 67 da mesma Lei 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado para tal mister. Portanto, tem a Administração, através desse representante, o poder/dever de verificar o cumprimento de todas as obrigações relativas aos empregados da contratada que lhe prestam serviços. Não se trata de prerrogativa, mas de obrigação. E mais: a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade repele qualquer ação omissiva ou comissiva que gere prejuízos para terceiros, notadamente quando os terceiros são trabalhadores, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valorização social do trabalho. Nesse sentido decisões do Colendo TST, in verbis: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. É a própria Lei de Licitações, que, ao regulamentar o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, prevê expressamente que a Administração Pública tem a obrigação de fiscalizar a execução dos contratos dessa natureza - artigo 85, III - e, mais, que responde pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial - artigos 66 e 67. Esse entendimento, inclusive, foi corroborado pelo Supremo T r i b u n a l F e d e r a l, q u e, a o a p r e c i a r a A ç ã o D i r e t a d e Constitucionalidade nº 16 e concluir pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Agravo a que se nega provimento."(Processo Ag-AIRR - 107340- 79.2007.5.03.0056, Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Publicação DEJT 28/10/2011). TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO Q U E T A N G E A O C U M P R I M E N T O D A L E G I S L A Ç Ã O TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, "CAPUT", DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.Entretanto, a interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o entepúblico tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa -in vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando- nos autos, incide a responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais especificados. Nesse sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST."(RR - 117600-75.2007.5.17.0009, data de Julgamento 19/10/2011, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação DEJT 28/10/2011). No mesmo diapasão a jurisprudência: EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E ARTIGO 71 DA LEI N. 8.666/93. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos por ela firmados (inciso XXI e parágrafo 6º, artigo 37, CF), inclusive para verificar a integral satisfação das obrigações do trabalho assalariado, quando beneficiária direta dos serviços prestados. A responsabilidade subsidiária decorre tanto do disposto na lei comum (culpa contratual), quanto do entendimento do item IV Súmula 331/ TST, calcado nas regras do artigo 9º e 444 da legislação consolidada. Este dever imposto à Administração Pública é razão suficiente para afastar a incidência do §1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ainda que referido artigo tenha sido julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade - N. 16. Vale ressaltar que a citada Lei de Licitações tem como âmbito de aplicação a relação entre a Administração Pública e seus contratados, e não diz respeito ao trabalhador, que vende a sua força de trabalho, mão de obra da qual a Administração Pública se beneficia. Em verdade, o art.71 da Lei 8.666/93 não é oponível ao trabalhador. Destarte, evidenciado o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta ao Município a responsabilidade subsidiaria, pelo fato de não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, configurando típica culpa in vigilando. (Processo: 00240-2010-149-03-00-2 - Relator Desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, 10ª Turma, data de Publicação: DEJT 15/02/2011). Esse inclusive é o entendimento majoritário desta Câmara: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO. A atribuição de responsabilidade da Administração Pública, direta ou indireta, está amparada não apenas pelo previsto nos artigos 186 e 927 do novo Código Civil, mas também pelo disposto no § 6º do artigo 37 da Lei Maior, que contempla a responsabilidade objetiva da administração e seu dever de reparar os danos causados a terceiros. E a existência de processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea, de sorte que, se há alteração na situação econômica financeira da empresa contratada a ponto desta não cumprir as obrigações trabalhistas, é inquestionável a existência de culpa "in vigilando". De se notar, ainda, que os artigos 27 a 56 da Lei nº 8666/93 estipulam à Administração uma série de cuidados para evitar a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto ao descumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora de serviços. E é a própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 58, III, expressamente determina o dever de fiscalização do ente público relativamente a seus contratados, e, da mesma forma, em seu artigo 67, conferindo- lhe, ainda, a prerrogativa de, inclusive, rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactuado (artigo 76). Em razão disso, é forçoso concluir que não se verifica qualquer infringência ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ao condenar-se subsidiariamente a Administração Pública, eis que a proibição contida em tal dispositivo insere-se na transferência direta da responsabilidade ao tomador dos serviços e, ainda assim, essa transferência somente seria inviável se a empresa prestadora do serviço fosse idônea. Na verdade, deve-se ter em mente que a responsabilidade subsidiária da AdministraçãoPública tem como causa principal a efetiva demonstração de ausência da necessária e indispensável fiscalização dos atos praticados pela empresa prestadora (ou, ainda, até mesmo, a fiscalização falha ou precária), pelo órgão público contratante, situação esta devidamente retratada nos autos. Recurso ordinário não provido.". (Processo nº 0000265- 63.2010.5.15.0016 RO - Relator: Desembargador Lorival Ferreira dos Santos, publicado em 25/02/2011). A primeira demandada, empregadora do autor, não compareceu à audiência designada (Id.0a06958), embora regularmente notificada (Id 64642ea). Com relação a ela o Juízo de origem assim decidiu: Ante a ausência da 1ª reclamada, notificada sob ID nº 64642ea dos autos, decreto sua revelia e aplico-lhe a pena de confissão quanto à matéria de fato. Da leitura da sentença verifico que o magistrado sentenciante não aplicou os efeitos da revelia sem considerar os elementos fático- probatórios e a formação do litisconsórcio passivo. Dela extraio: "Revelia e pena de confissão da reclamada Ante a ausência da reclamada à audiência, foi decretada a sua revelia, bem como aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. A pena de confissão aplicada à parte que deixou de comparecer para prestar depoimento pessoal, faz com que se presumam verdadeiros os fatos alegados pela parte adversa, ficando tal presunção limitada unicamente ao cotejo com as demais provas dos autos, bem como ao direito aplicável à espécie.." Quanto ao caso concreto, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (NOVA BRASIL SERVICOS LTDA) e os serviços foram prestados em benefício e nas dependências da segunda demandada (ESTADO DE SÃO PAULO), em razão de contrato com id da98313/a7c939b Desta feita, comprovada está a existência de terceirização. Incontroverso, igualmente, que a primeira reclamada, empregadora do autor não pagou a ele os títulos deferidos pelo Juízo de origem. De fato, o Estado de São Paulo não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação que comprovasse a fiscalização do contrato durante o período em que o trabalhador manteve relação com sua real empregadora mas lhe prestou serviços. O fato do ente público ter identificado a irregularidade e rescindindo o contrato não o isenta de sua responsabilidade pelos valores devidos ao reclamante. É preciso que haja efetiva fiscalização para garantir o cumprimento do contrato de trabalho firmado com os trabalhadores. Não há nos autos um documento que comprove isso, como guias de pagamento do FGTS ou Previdência Social, comprovantes de pagamento de salários, etc. Agindo assim, foi negligente na fiscalização do contrato considerado. Acrescento que a segunda demandada deve responder, subsidiariamente, por todos os títulos deferidos à reclamante, sem exceção, inclusive multas (arts. 477 e 467 da CLT) e depósitos de FGTS (com a multa fundiária), conforme item VI da Súmula 331 do C. TST: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", salvo eventuais obrigações de caráter personalíssimo, como anotação em CTPS e entrega de guias. Releva notar que eventual cláusula contratual de exclusão de responsabilidade do tomador tem como objetivo desvirtuar a aplicação dos preceitos trabalhistas, o que atrai a incidência do artigo 9º da CLT. Reformo a r. sentença para condenar o Estado de São Paulo a responder subsidiariamente pelos títulos deferidos ao reclamante.
O ente público interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Diz que não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária, em vista do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF. Assevera que, na presente demanda, a responsabilidade subsidiária alicerça-se somente no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Aponta contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST, bem como violação dos arts. 2º, 5º, II, e 37, caput, II, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal; 333, I, do CPC de 2015; 8º, 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e 2º, § 1º, da LINDB. Transcreve arestos.
Ao exame.
Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014 e foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art.71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos".
Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa -in omittendo-, -in eligendo- ou -in vigilando- do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
-(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa -in vigilando-.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)-
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa -in eligendo- quanto de culpa -in vigilando- ou -in omittendo-.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa; A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); comprovação é demonstração mesmo e não referências; Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).
Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
No caso concreto, a Corte Regional consignou que o ente público não carreou aos autos nenhuma documentação que comprovasse a fiscalização do contrato durante o período em que o reclamante prestou-lhe serviços. Ressaltou ainda que o fato de o ente público reclamado [...] ter identificado a irregularidade e rescindindo o contrato não o isenta de sua responsabilidade pelos valores devidos ao reclamante. É preciso que haja efetiva fiscalização para garantir o cumprimento do contrato de trabalho firmado com os trabalhadores. Não há nos autos um documento que comprove isso, como guias de pagamento do FGTS ou Previdência Social, comprovantes de pagamento de salários, etc. Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; e II - não conhecer do recurso de revista do ente público reclamado.
Ao exame. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1.298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: "De fato, o Estado de São Paulo não foi diligente na fiscalização do contrato, pois não trouxe para os autos qualquer documentação que comprovasse a fiscalização do contrato durante o período em que o trabalhador manteve relação com sua real empregadora mas lhe prestou serviços. O fato do ente público ter identificado a irregularidade e rescindindo o contrato não o isenta de sua responsabilidade pelos valores devidos ao reclamante. É preciso que haja efetiva fiscalização para garantir o cumprimento do contrato de trabalho firmado com os trabalhadores. Não há nos autos um documento que comprove isso, como guias de pagamento do FGTS ou Previdência Social, comprovantes de pagamento de salários, etc. Agindo assim, foi negligente na fiscalização do contrato considerado". Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido TRT não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), razão pela qual o acórdão da 6ª Turma comporta retratação.
Logo, em juízo de retratação, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora