Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA NEGLIGENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSTATADA. DECISÃO DO TRT PROFERIDA COM BASE NO EXAME DAS PROVAS PRODUZIDAS. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO ADERÊNCIA. 1. No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. No caso presente, o acórdão regional consignou que "[...] a documentação acostada aos autos do processo n° 0020658-61.2018.5.04.0201, do qual fui Relator, evidenciaram que: 1) a constatação pelo Município recorrente, em 05.04.17, de que a análise da prestação de contas vinha ocorrendo sem a apresentação de relatórios mensais acerca dos pagamentos de salários e demais direitos trabalhistas, nos termos da solicitação do Procurador Municipal (Id. a135ef3 - Pág. 1); 2) a ciência do recorrente, em 29.11.2017, de que as contas continuavam sendo apresentadas sem a verificação dos recibos de pagamento dos débitos trabalhistas, conforme os termos da reiteração do Procurador Municipal acerca da apresentação das folhas de pagamento discriminadas e por lote, juntamente com os comprovantes de pagamento individualizados (Id. 10c6c77 - Pág. 1), bem como de que o GAMP estava inadimplente com os recolhimentos do FGTS e IR em virtude deficit orçamentário; 3) a ciência do recorrente, em 26.06.2018, que a prestação de contas, permanecia deficitária, tendo sido constatada, inclusive a necessidade de apresentação de justificativas e solicitação de reanálise das glosas referente ao pagamento de débitos trabalhistas (Id. b933ee0 - Pág. 1); 4) no mesmo norte, está a ata da reunião, ocorrida em 17.08.2018 (Id. ee32dc2 - Pág. 2), onde o Município, através da sua Procuradoria (Id. ee32dc2 - Pág. 3), informa ter sido condenado subsidiariamente em razão da "falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas" em ação coletiva ajuizada pelo Sindicato Médico contra o GAMP e ressalta a necessidade de uma fiscalização efetiva com a apresentação mensal dos comprovantes de pagamento dos débitos trabalhistas, indicando, inclusive, a necessidade da designação de um servidor com dedicação integral para análise dos documentos e validação dos valores apurados e pagos.". E ressaltou que "o prazo de 45 dias, prorrogáveis por igual período, escoou sem que a Administração Pública adotasse as providência tal como previsto no § 2º acima transcrito. Por certo, consta dos autos também que todas as irregularidades conduziram, em 11.12.2018 à decisão na Ação Civil Pública de nº 008/1.18.0021073-1, na qual, em sede de Medida Cautelar, o Juízo da 4ª. Vara Cível da Comarca de Canoas que determinou o afastamento "de todos os dirigentes do GAMP da gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos termos de fomento nº 01/2016 e 02/2016" ficando a cargo do Prefeito Municipal a designação do interventor (ID. c6bc55e - Pág. 1).". 4. Nesta situação, não há aderência aos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral, na medida em que o reconhecimento da culpa in vigilando do administrador público não foi fundamentada em mero inadimplemento ou como consequência de distribuição do ônus da prova, mas na constatação da comprovada existência de comportamento negligente da Administração Pública, insuscetível de reexame nesta Corte extraordinária ante o óbice da Súmula n. 126 do TST. 5. Ademais, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, assentou que o contrato celebrado entre o ente público e o contratado (GAMP) não era de fomento como arguido pelo recorrente, mas de verdadeira terceirização de serviços, a ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331, do TST.
6. Desse modo, para se adotar entendimento diverso, como requer o agravante, no sentido de aplicação do art. 42, XX, da Lei n. 13.019/14, para afastar a responsabilidade subsidiária da unidade federativa sob o argumento de que a relação jurídica firmada com o contratado seria de fomento e não de terceirização, seria indispensável o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito extraordinário do recurso de revista, o que atrai o óbice da Súmula n. 126 do TST, no aspecto.
Juízo de adequação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 20647-95.2019.5.04.0201, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorridos GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e MARIA CIRLEI MACIEL DE SOUZA.
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo réu MUNICÍPIO DE CANOAS, mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública (fls. 1.564/1.570). Contra essa decisão o segundo réu interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de adequação (fls. 1.998/1.999).
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA NEGLIGENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSTATADA. DECISÃO DO TRT PROFERIDA COM BASE NO EXAME DAS PROVAS PRODUZIDAS. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO ADERÊNCIA.
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
II - RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE CANOAS). Matéria remanescente 1. Responsabilidade subsidiária O Magistrado da origem determinou a responsabilização subsidiária do segundo reclamado, Município de Canoas, pelos créditos reconhecidos à reclamante no presente feito.
Inconformado, o segundo reclamado, Município de Canoas, sustenta que: 1) inexiste terceirização de serviços, sendo aplicável ao caso a lei nº 13.019/2014, pois firmou termo de fomento com o reclamado GAMP; 2) há responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil (GAMP) pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, conforme o art. 42, inc. XX, da lei nº 13.019/2014, que excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público, mesmo em caso de omissão na fiscalização; 3) não se pode imputar culpa presumida à Administração Pública, devendo haver elementos concretos de falha na fiscalização do contrato; 4) a sentença violou a decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 760.931, uma vez que a responsabilidade do ente público não pode decorrer do mero inadimplemento contratual, de forma automática; 5) não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública, que não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, mas apenas se lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato, o que não ocorreu no caso do autos; 6) não há culpa in eligendo no presente caso, pois o reclamado GAMP foi contratado mediante processo licitatório previsto na lei nº 13.019/2014 e a licitação foi aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Requer sua absolvição da condenação subsidiária imposta na sentença.
A sentença não comporta reformas.
1.1 A reclamante foi admitida pelo primeiro reclamado (GAMP) em 13.11.2017 para exercer a função de técnica de enfermagem (ID. 57e766f - Pág. 3) e foi despedida sem justa causa em 22.04.2019 (ID. b5b456a - Pág. 1), tendo o encerramento contratual sido projetado para o dia 25.05.2019 (ID. 57e766f - Pág. 3). O reclamado GAMP e o segundo reclamado (Município de Canoas) celebraram Termo de Fomento em 28.10.2016, cujo objeto era "a assunção do gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro" de algumas unidades de saúde do Município (ID. 7056e2a).
Está correto o recorrente ao afirmar que a contratação com o GAMP teve a forma prevista na lei nº 13.019/14, qual seja, o termo de fomento, e não aquela da lei nº 8.666/93. Do mesmo modo, está correto ao afirmar que o inc. XX do art. 42 da lei nº 13.019/14 prevê que é da organização da sociedade civil a responsabilidade exclusiva pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
1.2. O recorrente, ao argumentar que a simples existência da disposição prevista no inc. XX do art. 42 da lei nº 13.019/14 ensejaria automaticamente a absolvição da condição de responsável subsidiário, esquece que aquele diploma legal não tem o condão de excluir a Administração Pública dos demais preceitos que regulam a responsabilidade civil, especialmente aqueles previstos nos arts. 186, 187 e 927 do CC:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A aplicação das disposições contidas na lei nº 13.019/14 pressupõe o atendimento de suas exigências, pois o regime jurídico nela previsto tem como fundamentos, dentre outros, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia (art. 5º).
A obediência desse regime deve começar pela contratação de uma autêntica organização da sociedade civil, que atenda os requisitos legais, o mesmo valendo para o desenvolvimento do pacto firmado, não sendo suficiente para tanto a mera aparência formal, mas sim a constituição e o desempenho efetivos de atividades compatíveis com as finalidades previstas na lei.
Os elementos de que o Poder Judiciário dispõe, inclusive amplamente noticiados na imprensa, demonstram que o GAMP é uma pseudo organização da sociedade civil, ou seja, é uma pessoa jurídica contratada para, mediante assinatura de um termo de fomento, praticar, em colaboração com o Município demandado, uma série de irregularidades, notadamente na esfera trabalhista, e, com base na invocação do disposto no inc. XX do art. 42 da lei nº 13.019/14, este último buscar eximir-se de qualquer responsabilidade.
Peço vênia para transcrever a análise feita, nos autos da ATOrd 0020656-17.2020.5.04.0203, pelo Juiz do Trabalho Cesar Zucatti Pritsch, que atua na 3ª Vara do Trabalho de Canoas, sendo profundo conhecedor da realidade local e tendo acompanhado o histórico de irregularidades trabalhistas praticadas, em colaboração, por Município e GAMP:
7.1 - O GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAUDE PUBLICA - GAMP venceu o chamamento público nº15/2016 realizado pela Prefeitura Municipal de Canoas para, a partir de 01/12/2016, assumir o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital Universitário, do Hospital de Pronto Socorro e de outras unidades da saúde pública de Canoas (ver Termos de Fomento nºs 1 e 2/2016, Ids b6165d4 e 116ed55). 7.2 - Assumiu desde 01/12/2016 a sucessão de empregadores em todos os contratos de emprego necessários à continuidade dos serviços desenvolvidos, inclusive no contrato da parte autora, conforme determinando no Termo de Referência e Plano Operativo que acompanhou o Edital nº 177/2016 do Município de Canoas e, especialmente, a cláusula 2.1.2 do Acordo de Transição e Cooperação (ID 465cbe4 do processo 0020438-63.2018.5.04.0201). 7.3 - A saúde pública municipal de Canoas já possuía um histórico problemático de inadimplência em seus estabelecimentos. Na década de 2000 houve a utilização de cooperativas, com centenas de lides em que reconhecida falsa relação cooperativa, seguindo-se o abandono dos processos e inadimplemento (por exemplo, "COOMTAAU" e "EQUIPE" (esta última, por força da ACP 0033400-04.2007.5.04.0202, teve de formalizar o vínculo de emprego de todos os seus "associados"). Entre 2010 e 2016 houve certa normalidade, com a gestão pela AESC (Hospital Mãe de Deus), reduzindo a litigiosidade no setor. 7.4 - A partir de 01/12/2016, com a substituição de AESC por GAMP, instalou-se tumulto do ponto de vista do atendimento ao público, e da adimplência de direitos trabalhistas, como exemplifica a ação coletiva 0020221-48.2017.5.04.0203. Em tal lide, o SINDICATO DOS MÉDICOS DO RIO GRANDE DO SUL reclamava do sistemático inadimplemento dos direitos trabalhistas dos médicos empregados junto à GAMP desde seus primeiros meses de atuação, inadimplemento este que restou confessado pelo preposto da GAMP, sob escusa de repasses de verba pública em atraso e a menor, pelo Município Canoas, conforme atas de 17/03/2017 (ID b92b5cc daqueles autos) e de 31/03/2017 (ID f13f9c5 daqueles autos). 7.5 - Curiosamente uma das advogadas da GAMP presentes em 31/03, Dra. Camila Mousquer Buralde, OAB RS 73.452, admitiu que pouco antes fora diretora jurídica do contencioso da Procuradoria Geral do Município de Canoas, entre 2012 e dezembro de 2016, portanto durante o período da contratação de tal empresa pelo Município. 7.6 - A situação de inidoneidade econômica aparentemente existia desde antes da contratação, já que os inadimplementos se deram desde o início do contrato, conforme reconhecido em nota do próprio Município de Canoas: " A crise enfrentada pelos funcionários do Hospital Universitário (HU) e do Hospital de Pronto Socorro (HPS) de Canoas, bem como pelas demais instituições de Saúde administradas pela Gamp (Grupo de Apoio e Prevenção à Medicina) desde o dia 1º de dezembro de 2016, tem os dias contados para ser resolvida (sic)....A situação, que envolve falta de pagamento de salários, atraso do repasse referente a férias, adicional noturno e depósito do fundo de garantia, problemas relacionados ao ponto e péssimas condições de trabalho, está sendo cobrada e fiscalizada pela Secretaria Municipal de Saúde. "Esta empresa já estava estabelecida quando assumimos a nova gestão no dia 2 de janeiro deste ano, quando nos deparamos com um cenário de extrema urgência", relata a secretária municipal de Saúde, Rosa Groenwaldt". Ver, ou ainda 7.7 - A situação em 2016 e 2018, entretanto, não se resolveu, como demonstram centenas de processos no foro de Canoas, por exemplo: 7.7.1 - o ID 4f3a72d dos autos 0021085-81.2020.5.04.0203, onde o preposto da GAMP admite que o TRCT não foi pago porque, de setembro a novembro de 2018, a administração da GAMP estava entrando em colapso; 7.7.2 - no ID 1cad8ff dos autos 0020985-34.2017.5.04.0203 o preposto da GAMP confessa que "desde dezembro de 2016 não estão sendo efetuados os depósitos de FGTS", e que o TRCT não foi pago porque "os funcionários que estão sendo demitidos atualmente" [2017] "pela GAMP não estão recebendo suas verbas rescisórias". 7.7.3 - na ata de 13/03/2020 dos autos 0020628-83.2019.5.04.0203, há confissão da preposta da GAMP de que os inadimplementos junto aos trabalhadores decorriam "em parte devidos aos atrasos de repasses das verbas públicas do Município de Canoas para a GAMP". 7.8 - Em fins de 2018, a questão ganhou contornos ainda mais dramáticos, após trabalho investigativo do Ministério Público estadual, ganhando as páginas policiais: 7.8.1 - Em 06/12/2018, foi noticiada na mídia a deflagração operação policial (https://www.jornaldocomercio.com/ _conteudo/geral/2018/12/660115-grupo-de-saude-que-atua-em-canoas-e-outros-estados-e-acusado-de-fraude-milionaria.html e www.jornaldocomercio.com/_conteudo/geral/2018/12/660131-grupo-acusado-de-fraudes-em-saude-de-canoas-alega-perseguicao-politica.html) em face de GAMP por acusação de superfaturamento na compra de medicamentos e uso de dinheiro da saúde para despesas com viagens e hospedagem em hotéis de luxo, com suspeita de desvio de pelo menos R$ 40 milhões para contas pessoais de integrantes do esquema. 7.8.2 - Foram presos Michele Aparecida da Câmara Rosin, então presidente do Gamp, Cássio Souto dos Santos, médico que fundou o grupo e é visto como um dos maiores operadores das irregularidades, além do gestor Diego dos Santos Bastos, e o ex-Secretário de Saúde Marcelo Bósio, que esteve à frente da contratação do grupo em fins de 2016. A Secretária da Saúde da gestão seguinte ( 2017-2018), Rosa Groenwald e seu adjunto Marcos Ferreira foram afastados do cargo para investigação. 7.8.3 - Em 21/02/2019, em acórdão transitado em julgado, no HC 70080241581 (0389370-77.2018.8.21.7000), a 4ª Câmara Criminal do TJRS negou habeas corpus a Marcelo Bósio, mantendo sua prisão preventiva. Observou que o paciente esteve à frente de todo o processo seletivo, com Secretário da Saúde da gestão anterior, de 2013 a 2016, e um mês após deixar o cargo, teve sua empresa Blue Eyes Assessoria e Gestão em Saúde Ltda contratada pela GAMP, com remuneração de R$ 65 mil reais mensais (ainda que fosse tal empresa formalizada junto à Receita Federal apenas um ano depois, em fevereiro de 2017). 7.8.3.1 - Dentre várias irregularidades, que perduraram do fim de 2016, até o fim de 2018, já durante a nova administração municipal, o acórdão destaca depoimentos em que ventiladas contratações de pessoas por valor bem acima do mercado, com parentesco com integrantes da administração posterior da Prefeitura de Canoas, e.g. "D) Cassius Franciso Alves, coordenador administrativo, percebendo o valor de R$ 12.340,00 por mês. Disse que Cassius seria irmão da esposa do Secretário Adjunto [de Saúde] de Canoas, Marcos [Ferreira].... K) Fernanda Fortes, secretária executiva do lote I, é esposa do Secretário Adjunto de Obras de Canoas, Robson [Borges]. L) Márcia Freitas Machado - chefe de faturamento, juntamente com Daniel Vendrúsculo, recebia R$ 10.000,00, sendo que ambos susbtituíram Maitê, que recebia R$ 6.000,00 - ou seja, duas pessoas substituíram Maitê, passando a função a ser remunerada em R$ 20.000,00, somando os salários. Márcia é esposa de Alexandre, conhecido como Xaxá, o qual é cargo em comissão do Prefeito Busatto. M) Zeneide Tanara Mânia - chefe da telefonia, recebia R$ 10.000,00, ao passo que a chefe das recepcionistas recebia R$ 4.000,00, soando desproporcional ao depoente. Disse que Zeneide dizia ser cunhada do Prefeito Busatto, sendo que não registrava ponto....." (HC 70080241581 -0389370-77.2018.8.21.7000 - 21/02/2019, 4ª Cam. Crim. TJRS. Rel. Rogério Gesta Leal). 7.8.4 - Na mesma data, a mesma 4ª Câmara Criminal do TJRS rejeitou o Habeas Corpus nº 70080277460 (Nº CNJ: 0392958-92.2018.8.21.7000) mantendo o afastamento do cargo da Secretária Municipal de Saúde Rosa Maria Freitas Groenwald ( inclusive com base em quebra de sigilo telefônico, com trechos transcritos no outro acórdão acima), entendendo que: II - Os crimes que estão sendo apurados, modo geral, são fruto de estruturada rede de cooperação, hierarquia, gestão e operações muito sofisticadas, envolvendo pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas, muitas vezes evidenciando até atos, fatos e negócios jurídicos aparentemente legais, mas que escondem ilicitudes as mais variadas. Diante do quadro apresentado, necessária a manutenção da medida cautelar de afastamento da função de Secretária Municipal da Saúde de Canoas, tendo vista a complexidade dos fatos investigados e a necessidade de se apurar o envolvimento de cada suspeito no esquema delitivo, assegurando a colheita das provas pertinentes ao caso. Ainda, as interceptações telefônicas revelaram a estreita relação existente entre a Secretária Municipal de Saúde e os integrantes do GAMP, bem como o seu interesse em beneficiá-los e manter a aparência de legalidade nos atos perpetrados pelo Grupo. (HC 70080277460 - 0392958-92.2018.8.21.7000 - 21/02/2019, 4ª Cam. Crim. TJRS. Rel. Rogério Gesta Leal). 7.9 - No mesmo dia 06/12/2018, em que ordenadas as prisões acima, o Ministério Público estadual ajuizou a Ação Civil Pública nº 1.18.0021073-1 (0046148-59.2018.8.21.0008), perante a 4ª Vara Cível de Canos, e em 07/12/2018 o Juiz Marcelo Lesche Tonet determinou " o imediato afastamento de todos os dirigentes do GAMP da gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos Termos de Fomento ns. 01/2016 e 02/2016, sem direito à remuneração", bem como ordenando que "o Município de Canoas/RS assuma, imediatamente, a gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos Termos de Fomento ns. 01/2016 e 02/2016,...com envio mensal de relatório dos atos e atividades desenvolvidos e gastos realizados no exercício da gestão". 7.9.1 - O juízo cível observou que o então Secretário Municipal da Saúde, Marcelo Bósio, que esteve "à frente de todo processo seletivo que resultou na contratação do GAMP,... após sua exoneração do cargo público, passou a ser, de certa forma, beneficiário da verba pública repassada pelo Município de Canoas/RS." 7.9.2 - Registrou que as vistorias do CREMERS em várias oportunidades " comprovam as diversas irregularidades na prestação do serviço de saúde pelo réu GAMP e a não solução das irregularidades apontadas desde a primeira vistoria, como, por exemplo, -a inexistência dos requisitos mínimos essenciais previstos no Manual de Vistoria e Fiscalização da Medicina no Brasil, conforme Resolução CFM nº 2.056/2013-; -inadequação de ambiente físico, comprometendo a salubridade, segurança e inviolabilidade do sigilo profissional-, -a indisponibilidade de insumos em quantidade e qualidade compatíveis com a demanda e complexidade dos procedimentos-; -ausência de mecanismos eficazes de regulação médica das urgências e emergências-; -limitação da disponibilidade de campos cirúrgicos e roupas para equipe cirúrgica, e de materiais de uso médico-hospitalar, como instrumento cirúrgico, com consequente suspensão ou limitação da realização de cirurgias-; -indisponibilidade de recursos humanos médicos-, etc., sendo, ao final, mantidas as recomendações de que os estabelecimentos HPSC e HU sejam considerados -sob indicativo de interdição ética -. 7.9.3 - Observou que vários funcionários e ex-funcionários depuseram, confirmando a " falta de estrutura; falta ou insuficiência de medicamentos e/ou insumos; superfaturamento na aquisição de medicamentos e/ou insumos; emissão de nota fiscal sem a entrega física dos respectivos produtos, etc...". 7.10 - A partir de dezembro de 2018, o Município designou intervento r ou comitê de intervenção, por exemplo, conforme o Decreto 31 de 21/02/2021, que indica o atual Comitê de Intervenção, composto de dois Secretários Municiais, e de um outro servidor municipal. 7.11 - A gestão direta entretanto, não sanou os problemas relativos a inadimplementos trabalhistas - inadimplementos agora praticados pelo próprio ente público, já que GAMP, sem patrimônio próprio, utilizando imóvel cedido pelo Município, e gerida pelo Município, com verbas públicas, nada mais se tornara do que uma mera ficção jurídica ! Em outras palavras, a GAMP não existe mais, na saúde de Canoas desde dezembro de 2018, presente apenas o próprio Município de Canoas, que retomou o serviço público de saúde, por ordem judicial. 7.11.1 - Vide, por exemplo, a ata de 31/10/2019 do processo 0021038-15.2017.5.04.0203. Diante da estranheza de estarem zeradas as contas bancárias da GAMP quando bloqueadas para a penhora de valores em execução, foi intimado para comparecimento o então Interventor, Sr. Francisco De Paula Figueiredo, que admitiu que a GAMP não possui qualquer valor em conta bancária, suas respectivas contas são apenas utilizadas como "contas de passagem" para o pagamento de fornecedores e pessoal, pelo qual o interventor envia "ao sistema bancário um arquivo com informações dos valores e destinatários dos pagamentos, bem como comunicando ao Município o valor a ser transferido para tal conta; que chegando na conta o dinheiro enviado pelo município é imediatamente transferidos valores aos destinatários". 7.11.2 - Na mesma ocasião, o Interventor admitiu ainda "que desde dezembro de 2018 a presença da GAMP na operação é apenas formal, já que as instalações são geridas pelo município, e não há qualquer recurso financeiro da GAMP envolvido, mas apenas recursos públicos remetidos pelo município e diretamente transferidos a pessoal e fornecedores; que explica que mesmo intimados para pagamentos de algumas execuções em 2019, não efetuaram o pagamento no prazo legal por problemas de uma conjuntura de atrasos nas remessas, exemplificando abril de 2019 em que deveriam ter recebido R$ 21 milhões e receberam R$ 7 milhões (às vezes recebem 16, às vezes 14), com regularização posterior, estando no momento pendentes remessas do município de R$ 34.000.000,00; que em outras palavras, eventuais atrasos nos pagamentos de verbas rescisórias ou eventuais não pagamentos no prazo legal para adimplemento das execuções não decorre de má-vontade ou má-gestão da atual administração da GAMP (interventor), mas sim de atrasos e deficits dos repasses de milhões em verbas públicas ". 7.11.4 - O mesmo decorre de confissão da preposta da GAMP na ata de 13/03/2020 dos autos 0020628-83.2019.5.04.0203, revelando que houve participação culposa do Município de Canoas, não apenas no período da efetiva gestão GAMP, mas também a partir da sua intervenções, quando passou a ser o responsável direto por tais inadimplementos: "Que o município assumiu a gestão da GAMP em dezembro de 2018, e desde então todas as decisões laborais são tomadas pelos prepostos do município de Canoas, através do interventor (e a cúpula por ele escolhida); que o interventor é um Procurador aposentado do Município de Canoas, NOMEADO PELO PREFEITO DE CANOAS, com a aprovação do Ministério Público".
A primeira conclusão a que se chega - seja pela organização contratada, seja pela forma de execução das atividades - é no sentido de ser incabível a aplicação estrita dos dispositivos previstos na lei nº 13.019/2014, pois, apesar do esforço das partes em simular formalmente a pactuação de uma atividade de fomento na área de saúde pública, nada mais houve do que a mera contratação de prestação de serviços por empresa inidônea, com o propósito de praticar inúmeras fraudes, em especial de direitos trabalhistas, escorando-se o ente público na suposta imunidade prevista no inc. XX do art. 42 daquele diploma legal.
1.3. Não fosse o suficiente, não poderia deixar de apontar que a relação entre o Município de Canoas e o GAMP difere daquela mantida com a Associação Educadora São Carlos - AESC até 30.11.2016 somente quanto à forma adotada (a AESC e o recorrente celebraram um contrato de prestação de serviços, ao passo que com o GAMP foi firmado um termo de fomento), pois, os demais aspectos - o contrato realidade - eram idênticos.
Tal entendimento decorre da análise do objeto das contratações e da identidade do modo pelo qual deveriam ser executadas as atividades contratadas, pois tanto a AESC quanto o GAMP encontravam, na diretriz de serviços a serem realizados, os requisitos da equipe que prestariam as atividades no ANEXO I e no ANEXO II do mesmo modelo assistencial.
Os contratos firmados com a AESC tiveram por finalidade a "gestão e prestação de serviços" de saúde, seguindo o "Modelo Assistencial que compõe o ANEXO I do presente instrumento, e o Plano Operativo que compõe o ANEXO II deste [...] e que, devidamente rubricados pelas partes, passam a fazer parte integrante do presente instrumento" (todos os Ids. podem ser verificados no processo nº 0020438-63.2018.5.04.0201 - Ids. 8919894 - Pág. 2, 3a38bdf - Pág. 1): o Contrato nº 004/2010 de prestação de serviços de saúde ao sistema único de saúde (SUS) e gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital Universitário da ULBRA (HU) (Id 8919894 - Pág. 1); o convênio nº 68/2010 de mútua colaboração para o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital do Pronto Socorro de Canoas Deputado Nelson Marchezan - HSPC (Id. 3a38bdf - Pág. 1); o Termo Aditivo nº 22/2012 que acresce o objeto contratado para inclusão na contratação dos serviços de gestão de urgências e emergências do Município a gestão e operação da Unidade de Pronto Atendimento Rio Branco (Id. ed07311 - Pág. 1); o Termo de Fomento nº 01/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas Deputado Nelson Marchezan - HPSC, Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Rio Branco e Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Caçapava (Id. 19f15a2 - Pág. 1); o Termo de Fomento nº 02/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Universitário de Canoas e unidades de atendimento psicossocial CAPS: Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhecer e Novos Tempos (Id. ebf6403 - Pág. 1).
E não finda aí a identidade sistemática de atuação. Exemplifico também com a identidade do aparato de trabalhadores, dos meios de negociação e dos fornecedores, de relacionamento com idênticas instituições financeiras, da interligação de eventuais valores de reembolso e quitação, da comunicação de patrimônio e estoques, tudo conforme termo de acordo do ID. f4942b4.
Enfim, fica claro que a utilização do termo de fomento teve por objetivo tão somente blindar o ente público da responsabilização pelas fraudes aos direitos dos trabalhadores.
Descaracterizado o termo de fomento, por seu caráter fraudulento, e estabelecida a real forma da prestação de serviços, incidem necessariamente as consequências do inadimplemento previstas na Súmula nº 331, itens IV e V, do TST.
1.4. Nessa ordem de ideias, tal entendimento se confirma quando o STF, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Sobre essa decisão, reitero a ciência de que a demanda ora analisada não diz respeito à lei nº 8.666/93 e seu art. 71, porém, é cabível concluir que, se sobre a Lei de licitações, entendeu o STF que a transferência não é automática, mas existirá nos casos em que comprovada a culpa do ente público, também é aplicável esse posicionamento quando a contratação com a Administração Pública tiver ocorrido por meio da adoção fraudulenta do termo de fomento previsto na lei nº 13.019/14.
À vista disso e dos documentos colacionados aos autos, entendo que o Município recorrente não demonstrou ter cumprido com os deveres que lhe cabiam na fiscalização do termo de fomento da lei nº 13.019/14 e assim agindo possui a obrigação de responder pelos danos nos termos do art. 186, 187 e 927, de forma subsidiária, nos termos da Súmula nº 331 do TST.
A culpa in vigilando do Município fica demonstrada, de início, pela forma de constituição da comissão de acompanhamento e fiscalização do instrumento de fomento, pois, nos termos da cláusula quarta do referido termo (ID. c10adbf - Pág. 7) seria integrada por 4 membros titulares e 4 membros suplentes indicados pela conveniada, porém, conforme documentação trazida pelo Município, pelo GAMP havia na comissão apenas 2 membros, conforme pode ser visto nas atas das reuniões, citando por amostragem aquela do ID. 1ca1a57 - Pág. 2.
Registro, também a violação do dever de atuação da Administração Pública nos casos de constatação de irregularidades da conveniada a ser apontada pela comissão de fiscalização na prestação de contas, estabelecido em lei sob pena de responsabilidade solidária, nos termos do o art. 70 da lei nº 13.019/14:
Art. 70. Constatada irregularidade ou omissão na prestação de contas, será concedido prazo para a organização da sociedade civil sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação. § 1º O prazo referido no caput é limitado a 45 (quarenta e cinco) dias por notificação, prorrogável, no máximo, por igual período, dentro do prazo que a administração pública possui para analisar e decidir sobre a prestação de contas e comprovação de resultados. § 2º Transcorrido o prazo para saneamento da irregularidade ou da omissão, não havendo o saneamento, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deve adotar as providências para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do ressarcimento, nos termos da legislação vigente.
No aspecto, a documentação acostada aos autos do processo n° 0020658-61.2018.5.04.0201, do qual fui Relator, evidenciaram que: 1) a constatação pelo Município recorrente, em 05.04.17, de que a análise da prestação de contas vinha ocorrendo sem a apresentação de relatórios mensais acerca dos pagamentos de salários e demais direitos trabalhistas, nos termos da solicitação do Procurador Municipal (Id. a135ef3 - Pág. 1); 2) a ciência do recorrente, em 29.11.2017, de que as contas continuavam sendo apresentadas sem a verificação dos recibos de pagamento dos débitos trabalhistas, conforme os termos da reiteração do Procurador Municipal acerca da apresentação das folhas de pagamento discriminadas e por lote, juntamente com os comprovantes de pagamento individualizados (Id. 10c6c77 - Pág. 1), bem como de que o GAMP estava inadimplente com os recolhimentos do FGTS e IR em virtude deficit orçamentário; 3) a ciência do recorrente, em 26.06.2018, que a prestação de contas, permanecia deficitária, tendo sido constatada, inclusive a necessidade de apresentação de justificativas e solicitação de reanálise das glosas referente ao pagamento de débitos trabalhistas (Id. b933ee0 - Pág. 1); 4) no mesmo norte, está a ata da reunião, ocorrida em 17.08.2018 (Id. ee32dc2 - Pág. 2), onde o Município, através da sua Procuradoria (Id. ee32dc2 - Pág. 3), informa ter sido condenado subsidiariamente em razão da "falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas" em ação coletiva ajuizada pelo Sindicato Médico contra o GAMP e ressalta a necessidade de uma fiscalização efetiva com a apresentação mensal dos comprovantes de pagamento dos débitos trabalhistas, indicando, inclusive, a necessidade da designação de um servidor com dedicação integral para análise dos documentos e validação dos valores apurados e pagos. Ora, o prazo de 45 dias, prorrogáveis por igual período, escoou sem que a Administração Pública adotasse as providência tal como previsto no § 2º acima transcrito. Por certo, consta dos autos também que todas as irregularidades conduziram, em 11.12.2018 à decisão na Ação Civil Pública de nº 008/1.18.0021073-1, na qual, em sede de Medida Cautelar, o Juízo da 4ª. Vara Cível da Comarca de Canoas que determinou o afastamento "de todos os dirigentes do GAMP da gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos termos de fomento nº 01/2016 e 02/2016" ficando a cargo do Prefeito Municipal a designação do interventor (ID. c6bc55e - Pág. 1). A fim de que não se alegue deficiência na análise da prova produzida pelo recorrente, registro que o documento do ID. 3d01caa - Pág. 1, o Município, pelo seu Prefeito, autorizou a abertura de processo administrativo em face do GAMP em razão da má prestação dos serviços em setembro de 2017, sem constar dos autos o procedimento que teria sido adotado e as suas consequências.
Ao dever de fiscalizar corresponde o de não efetuar repasses de valores a empresas inadimplentes, utilizando, inclusive, esse numerário para a satisfação direta ou consignação em pagamento dos direitos sonegados durante a vigência do contrato.
No caso, o ente público sabia das irregularidades nos pagamentos dos trabalhadores e assumiu, inclusive a obrigação de repasse dos valores para adimplemento da parcela devida à parte autora. Verifico isso da leitura da ata da reunião da comissão de fiscalização do termo de fomento do ID. 2222f66 - Pág. 1, na qual consta a informação da Secretária de Saúde que, em 22.03.2017, realizada reunião com a Procuradoria do Município e a Assessoria Jurídica do GAMP e através de "termo de ajuste" ficou estabelecido as obrigações do Município a repassar valores para que fossem efetuados os pagamentos de INSS e FGTS.
E não se pode deixar de assinalar que apenas com a "INSTRUÇÃO NORMATIVA 01/2018 SMS/G.S.ADJ" (Id. Id. b4cdb8f - Pág. 1 do processo nº 0020658-61.2018.5.04.0201) é que foi indicado à Organização conveniada os documentos relativos aos trabalhadores a ela vinculados e que deveriam ser apresentados na prestação de conta mensal:
A OSC deverá apresentar, mensalmente: 1- Lista de empregados; 2- Folha de pagamento analítica; 3- Comprovante de pagamento de salário, férias, FGTS, INSS, Horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade de todos os empregados. [...] CHECK LIST - Documentos a Serem Apresentados na Prestação de Contas Mensal IX - Cópia dos contracheques, devidamente assinado pelo funcionário ou com comprovante de pagamento em conta anexo, quando for o caso; X - Cópia da guia de recolhimento do INSS, quando for o caso, emitida em nome da entidade convenente, com o resumo para contabilização de INSS; XI - Cópia da guia de recolhimento do FGTS, emitida em nome da entidade convenente, com a relação de funcionários do referido termo de fomento e colaboração, quando for o caso;
A prova, em seu conjunto, revela que o Município não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo GAMP, na medida em que vários direitos da reclamante não foram pagos e, mesmo que dele não seja este ônus, cabe assinalar que a autora comprovou a sonegação de direitos trabalhistas, não obstada pela atuação do ente público como fiscal do contrato. Em que pese o Município reclamado tenha juntado documentos que indiquem fiscalização do contrato existente com o primeiro réu (ID. c10adbf e seguintes), foi reconhecida pela origem a existência de diferenças de FGTS do contrato, o atraso reiterado no pagamento de salários, dentre outras irregularidades, o que demonstra que a fiscalização não se deu de forma efetiva. Logo, falhou o Município reclamado em seu dever de fiscalizar efetivamente o pactuado, incorrendo em culpa in vigilando, sendo também responsável pelos prejuízos causados ao trabalhador em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, independentemente da modalidade contratual a que se analise a questão, o ente público deve repará-los ex vi legis (art. 5.º, inc. V; § 6.º do art. 37; e art. 114, inc. VII, todos da CRFB, assim como o art. 186 do CC).
Por fim, saliento que a presente decisão não afronta a Súmula Vinculante nº 10 do STF - Supremo Tribunal Federal e tampouco viola os artigos legais e constitucionais invocados pelo demandado.
1.5. Pelo exposto, mantenho a condenação subsidiária do Município de Canoas pelos créditos deferidos, em face de sua conduta culposa.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". No caso presente, o acórdão regional consignou que "[...] a documentação acostada aos autos do processo n° 0020658-61.2018.5.04.0201, do qual fui Relator, evidenciaram que: 1) a constatação pelo Município recorrente, em 05.04.17, de que a análise da prestação de contas vinha ocorrendo sem a apresentação de relatórios mensais acerca dos pagamentos de salários e demais direitos trabalhistas, nos termos da solicitação do Procurador Municipal (Id. a135ef3 - Pág. 1); 2) a ciência do recorrente, em 29.11.2017, de que as contas continuavam sendo apresentadas sem a verificação dos recibos de pagamento dos débitos trabalhistas, conforme os termos da reiteração do Procurador Municipal acerca da apresentação das folhas de pagamento discriminadas e por lote, juntamente com os comprovantes de pagamento individualizados (Id. 10c6c77 - Pág. 1), bem como de que o GAMP estava inadimplente com os recolhimentos do FGTS e IR em virtude deficit orçamentário; 3) a ciência do recorrente, em 26.06.2018, que a prestação de contas, permanecia deficitária, tendo sido constatada, inclusive a necessidade de apresentação de justificativas e solicitação de reanálise das glosas referente ao pagamento de débitos trabalhistas (Id. b933ee0 - Pág. 1); 4) no mesmo norte, está a ata da reunião, ocorrida em 17.08.2018 (Id. ee32dc2 - Pág. 2), onde o Município, através da sua Procuradoria (Id. ee32dc2 - Pág. 3), informa ter sido condenado subsidiariamente em razão da "falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas" em ação coletiva ajuizada pelo Sindicato Médico contra o GAMP e ressalta a necessidade de uma fiscalização efetiva com a apresentação mensal dos comprovantes de pagamento dos débitos trabalhistas, indicando, inclusive, a necessidade da designação de um servidor com dedicação integral para análise dos documentos e validação dos valores apurados e pagos.". E ressaltou que "o prazo de 45 dias, prorrogáveis por igual período, escoou sem que a Administração Pública adotasse as providência tal como previsto no § 2º acima transcrito. Por certo, consta dos autos também que todas as irregularidades conduziram, em 11.12.2018 à decisão na Ação Civil Pública de nº 008/1.18.0021073-1, na qual, em sede de Medida Cautelar, o Juízo da 4ª. Vara Cível da Comarca de Canoas que determinou o afastamento "de todos os dirigentes do GAMP da gestão das unidades de saúde de Canoas compreendidas nos termos de fomento nº 01/2016 e 02/2016" ficando a cargo do Prefeito Municipal a designação do interventor (ID. c6bc55e - Pág. 1).". Depreende-se, do quadro fático delineado, que a Corte de origem não julgou com base na inversão do ônus da prova, mas com base na prova efetivamente produzida nos autos, sendo enfática no sentido de que a Administração Pública, mesmo ciente das irregularidades, não adotou nenhuma providência no sentido de regularizá-las.
Acrescenta-se, ademais, que o dever do tomador não se resume a acompanhar o contrato, mas principalmente tomar providências quando detectar irregularidades, conforme disciplina o art. 67, § 1º e 2º, da CLT. De outro lado, o art. 78, VIII, da Lei n. 8.666/93 possibilita que o ente público rescinda o contrato quando constate "o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei", hipótese em que poderá realizar retenção de créditos para pagamento dos direitos trabalhistas inadimplidos (art. 80, IV, do mesmo diploma legal). Dessa forma, tendo o acórdão regional registrado que o ente público, mesmo conhecedor das irregularidades cometidas pelo prestador de serviços, deixou de tomar providências necessárias à regularização, permitindo que a autora recebesse salários em atraso de forma reiterada, bem como o não recolhimento integral do FGTS, agiu em desconformidade com a ordem normativa que disciplinava a modalidade contratual, justificando sua responsabilização subsidiária.
Nesta situação, não se reconhece aderência aos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral, na medida em que o reconhecimento da culpa in vigilando do administrador público não foi fundamentada em mero inadimplemento ou como consequência de distribuição do ônus da prova, mas na constatação da comprovada existência de comportamento negligente da Administração Pública. Ademais, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, assentou que o contrato celebrado entre o ente público e o contratado (GAMP) não era de fomento como arguido pelo recorrente, mas de verdadeira terceirização de serviços, a ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331, do TST.
Desse modo, para se adotar entendimento diverso, como requer o agravante, no sentido de aplicação do art. 42, XX, da Lei n. 13.019/14, para afastar a responsabilidade subsidiária da unidade federativa sob o argumento de que a relação jurídica firmada com o contratado seria de fomento e não de terceirização, seria indispensável o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, procedimento vedado no âmbito extraordinário do recurso de revista, o que atrai o óbice da Súmula n. 126 do TST, no aspecto.
Com esses fundamentos, deixo de exercer o juízo de adequação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de adequação e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal.
Brasília, 20 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator