Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM /bbs/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS - ECT) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/17 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS - ECT) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento nas regras de distribuição do encargo probatório. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização eficaz do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora da ação a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, em desrespeito às teses vinculantes fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 10435-51.2022.5.03.0164, em que é Agravante(s) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravado(s)S CONSTRAP - ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA e SILVANE RIBEIRO DOS REIS.
A segunda reclamada (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT) interpõe agravo de instrumento contra a decisão regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista. Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho por força do RITST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT)
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com amparo no art. 896, "a" e "c", § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do TST.
A segunda reclamada impugna a decisão denegatória e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Destaca, em síntese, os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e no RE nº 760.931 (Tema nº 246) e afirma que o acórdão regional viola as referidas decisões vinculantes, que vedam a responsabilização automática da Administração Pública em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, ou seja, com base em culpa presumida. Alega, nesse sentido, que, só haverá responsabilidade subsidiária do poder público no caso de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando no caso específico dos autos. Afirma que os CORREIOS adotaram todas as medidas que lhe cabiam, a fim de fiscalizar o contrato, tudo nos estritos termos do que traz o art. 87 da Lei nº 8.666/93, não havendo prova de ausência de fiscalização. Aduz, por fim, que competia à recorrida, pois, comprovar o ato culposo da segunda reclamada, não tendo ela, entretanto, sequer levantado qualquer argumento nesse sentido, conforme se depreende de sua exordial, em evidente afronta aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC. Renova a indicação de contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, bem como violação dos artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, 37, II e XXI, § 6º, 97, 102, caput, da Constituição, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/9. Transcreve arestos. Ao exame. Por verificar possível contrariedade aos precedentes qualificados firmados pelo STF, identifico que a questão objeto do recurso de revista oferece transcendência política hábil a impulsionar o apelo, nos termos do inciso II do § 1º do artigo 896-A da CLT. Registre-se que o acórdão regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Na fração de interesse, o Regional consignou:
"No caso em epígrafe, como a lide envolve ente integrante da Administração Pública, é necessário tecer algumas ponderações.
Em 24/11/2010, o Excelso STF julgou procedente o pedido formulado na ADC nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos por empresa contratada.
A princípio, poder-se-ia entender que tal declaração de constitucionalidade inviabilizaria, em toda e qualquer hipótese, a responsabilização da Administração Pública, como tomadora de serviços, instituindo, dessa forma, uma espécie de irresponsabilidade objetiva.
Ocorre, contudo, que o próprio STF, ao prolatar a mencionada decisão, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações trabalhistas não observadas pela empregadora.
De fato, a própria Lei nº 8.666/1993 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se extrai de seu art. 58, III:
'Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução.'
A obrigação de fiscalização, por parte da Administração Pública, é complementada pelo disposto no art. 67, caput e § 1º, do mesmo diploma legal:
'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.'
Nesse compasso, o Pleno do C. TST, em sessão do dia 24/05/2011, acrescentou à sua Súmula 331 o item V, que assim dispõe:
'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.'
De forma muito semelhante, em decisão proferida no RE nº 760.931, o Excelso STF ratificou a possibilidade de responsabilização do ente público contratante, desde que demonstrada a sua culpa. Na ocasião, foi fixada esta tese de repercussão geral:
'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.' Sendo assim, a conclusão mais razoável é a de que, diante da inadimplência da empresa prestadora de serviços, não se transfere à Administração Pública, automaticamente e a priori, a responsabilidade pelo pagamento das verbas suprimidas dos empregados daquela. Constatada, porém, a omissão e a existência de culpa, o mesmo raciocínio não se aplica.
Quanto ao ônus da prova, a Tese Jurídica Prevalecente 23, editada pelo Pleno deste Regional em 12/07/2018, estabelece:
'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária.'
É também pertinente este acórdão proferido pela SBDI-I do C. TST:
(...)
Nesta reclamação, embora não se cogite de culpa in eligendo, exsurge dos autos a existência de culpa in vigilando. Ao optar pela terceirização, a ECT assumiu para si o dever de fiscalizar, minuciosa e permanentemente, o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, cabendo-lhe assegurar o pagamento, por exemplo, dos salários, do vale-transporte e das verbas rescisórias.
A despeito de a tomadora de serviços ter notificado a 1ª parte ré (empregadora) acerca das irregularidades constatadas (id. 916df0b - pág. 1/8), chegando a rescindir unilateralmente o contrato administrativo com efeitos a partir de 10/05/2022 (id. b5c27b8 e fc9f0f9), ela o fez sem atentar à preservação dos direitos dos empregados terceirizados, sobretudo no tocante aos acertos rescisórios, que também deveriam ter sido monitorados. Veja-se que o contrato de trabalho com a parte autora foi rescindido em 07/04/2022, ainda na vigência do contrato administrativo havido entre as partes.
Para tanto, a empresa pública poderia ter retido faturas e realizado pagamentos diretos aos trabalhadores - conforme, aliás, estava previsto expressamente na cl. 12.2.2 do contrato administrativo ('Na hipótese de não haver a quitação das obrigações por parte da CONTRATADA, no prazo de até 15 (quinze) dias, a CONTRATANTE poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da CONTRATADA que tenham participado da execução dos serviços contratados' - id. ec7cae3- pág. 12). O que não se admite é a rescisão pura e simples do contrato administrativo entre a prestadora de serviços e a tomadora, deixando os trabalhadores à míngua, completamente desassistidos.
Nesse contexto, considera-se que a vigilância foi tímida e ineficiente.
Diante da postura passiva adotada pela ECT, aplicam-se os arts. 186 e 927, caput, do Código Civil, segundo os quais comete ato ilícito todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, causa prejuízos a outrem, impondo-se a correspondente reparação.
Configura-se, dessa forma, a responsabilidade subjetiva da Administração Pública, com pleno amparo nos citados dispositivos legais, inexistindo, pois, ofensa aos princípios da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, da CR), da razoabilidade e da proporcionalidade.
Esta decisão não implica a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, porquanto, como já sinalizado, tal dispositivo apenas veda a responsabilização objetiva da Administração Pública (art. 37, § 6º, da CR), o que não se confunde com a hipótese dos autos, em que a responsabilidade imposta é subjetiva, decorrendo estritamente da conduta negligente assumida pelo ente contratante, no caso concreto (arts. 186 e 927, caput, do Código Civil).
Logo, não há ofensa ao art. 97 da CR (Cláusula de Reserva de Plenário), nem à Súmula Vinculante 10 do STF.
(...)
Provimento parcial, nestes termos." (g.n)
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No recente julgamento do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) É notório que, mesmo antes desse julgamento, o STF vinha reiteradamente cassando decisões da Justiça do Trabalho em que se atribuía a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022). Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
No presente caso, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque, com base na inversão do ônus da prova, consignou a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF.
Demonstrada possível violação ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Dou provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar a consequente reautuação do feito, prosseguindo, desde logo, o exame do referido apelo.
II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS - ECT)
a) Conhecimento
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Pelas razões já consignadas no exame do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para, reformando o acórdão regional, eximir a segunda reclamada da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada para mandar processar o recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista da segunda reclamada por violação ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator