Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: JUAREZ AMANCIO DE OLIVEIRA E OUTROS (1)
RECORRIDO: LEPERA INDUSTRIA PLASTICA - LTDA FALIDO E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 7de7351 proferida nos autos. Órgão prolator do Acórdão: 7ª Turma Recorrente(s):1. JUAREZ AMANCIO DE OLIVEIRARecorrido(a)(s):1. LEPERA INDUSTRIA PLASTICA - LTDA FALIDO RECURSO DE: JUAREZ AMANCIO DE OLIVEIRA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 18/06/2024 - Id 4d8bad9; recurso apresentado em 28/06/2024 - Id 36e3080). Representação processual regular (Id b248af0). Preparo inexigível. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Alegação(ões): - violação do(s) inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; caput do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC). O Recorrente alega que “aos empregados admitidos antes de 11/11/2017 (tal como a parte recorrente), a Lei nº 13.467/2017 não pode surtir qualquer efeito material, seja em termos vencidos ou vincendos”. Requer a reforma "para que sejam deferidos os pedidos de declaração de aplicabilidade das regras de direito material previstas nas normas vigentes ao tempo da duração do contrato, preservando o princípio da irretroatividade, bem como de declaração de inaplicabilidade das regras de direito material previstas na Lei nº 13.467/2017". Fundamentos do acórdão
recorrido: "Analisa-se. Em que pesem os argumentos do autor, o entendimento desta Sétima Turma é no sentido de que a Lei 13.467/2017 se aplica aos fatos geradores ocorridos a partir da sua vigência, em 11/11/2017, por se tratar de relação continuada, de trato sucessivo, de modo que não se cogita de ofensa a direito adquirido. Não se pode confundir alteração legislativa com a hipótese de alteração contratual a que se refere o art. 468 da CLT. Nessa esteira também o entendimento predominante no C. TST: (…) Cabe ressaltar que não se trata de redução salarial, pois a lei nova atinge somente fatos geradores ocorridos após a sua vigência e não tem o condão de reduzir o salário a que o trabalhador faz jus, sob a égide da legislação então aplicável. Pelo exposto, não se cogita de ofensa aos arts. 5º, XXXVI e 7º, VI, da CF, 6º da LINDB, 9º e 468 da CLT. Mantém-se" O recorrente limita-se a postular a não aplicação da Lei 13.467/2017 ao seu contrato de trabalho, em tese, sem apontar a qual verba estaria vinculado o pedido. Não atendida a exigência do art. 1.029, III do CPC, aplicável ao recurso de revista, a teor do art. 896-B da CLT, é inviável o processamento do recurso de revista por afronta direta literal aos dispositivos constitucionais invocados, ao preceito legal apontado, ou por divergência jurisprudencial.De acordo com a nova redação do artigo 896, § 7º, a divergência apta a autorizar o recebimento do Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por Súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. O entendimento adotado pela Turma encontra respaldo na (no) do TST. Por serem convergentes, a tese adotada no Acórdão recorrido e a jurisprudência uniformizada no referido verbete, não se vislumbra possível violação de dispositivos constitucionais, da legislação federal e divergência jurisprudencial (artigo 896, § 7º, da CLT). Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do TST seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Denego. 2.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - violação do(s) inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal. - violação da(o) incisos I e II do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. O Recorrente sustenta que “é ônus da parte recorrida (reclamada) comprovar o enquadramento na exceção constante do item 16.6.1.1 da Norma Regulamentadora nº 16 (existência de certificação do órgão competente)”; que “conquanto se destine ao consumo próprio, a presença de tanque reserva, em semelhante circunstância, equipara-se a transporte de combustível para efeito de caracterização da condição de risco”. Requer a reforma “para o fim de reformar o acórdão recorrido e reconhecer à parte recorrente o direito ao recebimento do adicional de periculosidade e reflexos”. Fundamentos do acórdão
recorrido: "Analisa-se. Quanto à alegação de suposta negativa de prestação jurisdicional, porque "o Juízo 'a quo' se recusou a avaliar a periculosidade sob a perspectiva da existência de labor em caminhões com tanques de mais de 200 litros", não há que se falar em nulidade, considerando o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, o indeferimento do pedido de adicional de periculosidade será objeto de análise por esta E. Turma, até mesmo porque o mérito do presente recurso versa, essencialmente, sobre a matéria. Atividades perigosas são aquelas que impliquem risco acentuado ao trabalhador em virtude da exposição a inflamáveis, a explosivos, à energia elétrica e à possibilidade da ocorrência de roubo (ou outras espécies de violência física), bem como do uso constante de motocicleta, conforme art. 193 da CLT. Em regra, para caracterização do direito ao adicional de periculosidade exige-se a constatação por meio de perícia técnica e a inclusão do agente agressivo em lista oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Na dicção do art. 195 da CLT, "a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho". Por outro lado, o art. 436 do CPC estabelece que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos tem-se por regra a decisão com base no relatório, fundado provados nos autos". No caso, restou comprovado que o autor "Usava um caminhão Man TX 29480, com um tanque de 440L e outro de 430L", porque o perito esclareceu que "essa era a capacidade real e estava devidamente registrada no CRLV do caminhão" (ID. f842153 - Pág. 7). No que concerne ao labor em atividade de risco, o expert apresentou os seguintes esclarecimentos sobre a exposição a líquidos inflamáveis: "9.2.1 Tanques de Consumo do Caminhão (não constatado) O Reclamante informou que houve alteração na capacidade dos tanques de consumo do caminhão que conduziu. Isso aumentou a autonomia original dos caminhões, possibilitando viagens mais longas com menos reabastecimento. Informou também que tal alteração havia sido devidamente registrada e homologada pelo DETRAN/PR, pois constava no CRLV do veículo. Lembra-se que um dos tanques carregava até 440 litros de diesel e o outro tinha capacidade para até 430 litros de diesel. Nesse caso, as quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de consumo do caminhão não são consideradas para efeito da periculosidade estabelecida na NR16. Ou seja, as quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de consumo do caminhão não se enquadram nas situações de risco arroladas no Anexo 2 da NR16" E assim concluiu: "11.2 Periculosidade Não Constatada Com fundamento na Norma Regulamentadora nº 16, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978, atualizada até 09 de dezembro de 2019, não foram constatadas atividades exercidas habitualmente pelo Reclamante que fizessem jus ao adicional de periculosidade." Entretanto, entende-se que a condução de veículo com tanques com capacidade de armazenamento superior a 200 litros, sejam eles originais de fábrica, suplementares ou alterados para ampliar a capacidade do tanque original, é considerado transporte de inflamável para fins de recebimento de adicional de periculosidade na forma do item 16.6 da NR 16: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos". Sobre o tema citam-se arestos do Tribunal Superior do Trabalho: (…) Destarte, a existência de tanque adicional, seja ele original de fábrica ou não, com capacidade superior a 200 litros, equipara-se ao transporte de combustível para efeito de condição de risco, não se enquadrando no conceito de uso próprio, na exceção prevista no item 16.6.1 da norma regulamentadora anteriormente indicada. Por outro lado, não se pode ignorar que a Portaria SEPRT nº 1.357 incluiu o item 16.6.1.1 na NR 16 em 09/12/2019, passando a excluir expressamente da lista de condições perigosas situações como a presente: "16.6.1.1 Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente." Frise-se que, na espécie, o reclamante não provou que os tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, não eram certificados pelo órgão competente, ônus que lhe cabia. Assim, faz jus ao adicional de periculosidade, conforme entendimento prevalecente no C. TST, mas limitado à data da entrada em vigor da referida Portaria. Prevalece no Colegiado que as inovações legislativas de direito material se aplicam aos fatos geradores ocorridos após a vigência da nova lei, ainda que o contrato tenha iniciado antes. No entanto, considerando o princípio do tempus regit actum, não é possível aplicar retroativamente a nova redação da NR 16, para atingir fatos anteriores à sua vigência.
recorrido: "Analisa-se. - controles de jornada Dos cartões de ponto, inferem-se registros variados de entrada, saída e intervalo. Assim, cabe ao reclamante demonstrar que tais documentos não refletem o que ocorria na prática. Em seu depoimento pessoal, o autor relata que começava 7h e viajava até 22h/23h; que alguns dias anotava durante a viagem e outros deixava para anotar na empresa; que anotava em viagem em torno de 6/7 vezes no mês; que, na empresa, às vezes anotava e às vezes outros funcionários anotavam; que não lembra se podia anotar horas extras. Todavia, o autor não impugna especificamente a grafia constante nos registros de ponto. Extrai-se dos controles de jornada registros de horas extras praticamente todos os dias, inclusive com jornadas de início às 3h30 e término 21h30 (07/04/2022, ID. 7aa2641 - Pág. 7) ou início às 8h e término apenas às 1h14 do dia seguinte (23/03/2022, ID. 7aa2641 - Pág. 7), o que fragiliza o depoimento da testemunha ouvida nos autos da prova emprestada de que não era possível registrar a real jornada. Sendo assim, conforme já esclarecido pelo Juízo a quo, consideram-se válidos os cartões-ponto, ante a ausência de prova robusta capaz de infirmar os documentos trazidos pela ré. Ademais, o entendimento desta Sétima Turma é de que as horas extras devem ser apuradas segundo os horários constantes dos cartões de ponto existentes nos autos e, nos meses em que estes faltarem, pela média neles encontrada. Assim, não há falar em condenação ao pagamento da jornada declinada na petição inicial, ainda que eventualmente existam dias em que não houve registro de jornada, vez que a maior parte foi juntada aos autos. Mantém-se." Fundamentos da decisão de embargos de declaração: "Como se vê, o acórdão considerou válidos os cartões-ponto juntados pela reclamada, de modo que é de todo impertinente a alegação acerca da aplicação da Súmula 338, I do C. TST, que se refere à hipótese de ausência de cartões-ponto. Nada a prover." A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do Recurso de Revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor: "92044893 - RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. REGISTRO DO PONTO. JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS A APENAS PARTE DO PERÍODO CONTRATUAL. SÚMULA Nº 338, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula nº 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho). 2. Tem aplicação o referido entendimento sumulado quando a reclamada se desincumbe do ônus que lhe compete de forma apenas parcial, juntando aos autos os cartões de ponto relativos a apenas parte do período laborado. 3. Quanto ao período não coberto pela prova produzida, incide a presunção de veracidade da jornada declinada na peça de ingresso. 4. Incensurável a decisão proferida pela egrégia turma, que não conheceu do recurso de revista patronal, revelando a decisão embargada consonância com o disposto na Súmula nº 338, I, desta corte superior. 5. Recurso de embargos não conhecido. (TST; E-RR 158900-94.2000.5.03.0027; Primeira Subseção de Dissídios Individuais; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DEJT 04/11/2011; Pág. 124).
recorrido: "- turnos ininterruptos de revezamento Tratando-se de motorista profissional, aplica-se o § 13 do art. 235-C da CLT: "Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos". O contrato de trabalho não traz previsão a respeito de turnos ininterruptos (ID. 570dbf7). Dos cartões-ponto, observa-se que, via de regra, a rotina do autor consistia no início da jornada de manhã e término à noite. Em algumas oportunidades, iniciou o labor à tarde, à noite ou durante a madrugada, contudo essas variações fazem parte da profissão de motorista, pois, conforme a Lei, "não tem horário fixo". Assim, ainda que o autor tenha se ativado em turnos diferenciados, tal realidade está de acordo com as peculiaridades da profissão de motorista de caminhão e das normas que a disciplinam (arts. 235-A e seguintes da CLT). Mantém-se." Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que "dos cartões-ponto, observa-se que, via de regra, a rotina do autor consistia no início da jornada de manhã e término à noite. Em algumas oportunidades, iniciou o labor à tarde, à noite ou durante a madrugada, contudo essas variações fazem parte da profissão de motorista, pois, conforme a Lei, 'não tem horário fixo'", não se vislumbra potencial ofensa direta e literal ao dispositivo da Constituição Federal invocado, tampouco contrariedade à OJ-360-SDI-1/TST. Denego. CONCLUSÃO
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA ROT 0002111-44.2022.5.09.0669
Ante o exposto, reforma-se a sentença para condenar a ré, da admissão até 10.12.2019, ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Súmula nº 191 do TST), com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, adicional noturno (Súmula 60 do C. TST), horas extras (Súmula n. 132, I, do C. TST), inclusive as trabalhadas em domingos e feriados, e aviso prévio. Sobre principal e reflexos, excetuando férias indenizadas (Lei nº 8.036/1990 e OJ 195 do SDI-I do TST), incide o FGTS + multa de 40%. Consequentemente, reverte-se a responsabilidade dos honorários periciais à reclamada." Fundamentos da decisão de embargos de declaração: "Quanto à alegação de que a ré não alegou existir certificação pelos órgãos competentes e tampouco trouxe prova nesse sentido, tornando-se fato incontroverso, cumpre esclarecer que não se trata de fato incontroverso porque, na verdade, o autor não alegou na petição inicial que os tanques de combustível não eram certificados. Desse modo, não havendo tal causa de pedir, não se exigiria da ré que rebatesse tal fato na contestação e tampouco que produzisse prova a respeito. Diante disso, leia-se que o autor não comprovou e tampouco alegou que os tanques de combustível, originais de fábrica e suplementares, não eram certificados pelo órgão competente. Dou provimento parcial, para prestar esclarecimentos." Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que a parte recorrente não comprovou os fatos constitutivos do direito, ônus processual que lhe competia, de acordo com as regras da divisão do encargo probatório. Não se vislumbra possível violação literal ao artigo 818, incisos I e II da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que “o reclamante não provou que os tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, não eram certificados pelo órgão competente” e que “o autor não alegou na petição inicial que os tanques de combustível não eram certificados”, não se vislumbra potencial violação direta e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados. O Recurso de Revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática retratada no aresto paradigma (TST; E-RR 0000050-74.2015.5.04.0871; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais) e a delineada no acórdão recorrido, no sentido de que “o reclamante não provou que os tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, não eram certificados pelo órgão competente” e que “o autor não alegou na petição inicial que os tanques de combustível não eram certificados”. Aplica-se o item I, da Súmula 296, do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. 3.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS 3.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / CONTROLE DE JORNADA (13768) / CARTÃO DE PONTO Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da(o) §2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015; §4º do artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. O Recorrente salienta que “a parte recorrida não trouxe aos autos parte dos controles de jornada”; a apuração pela média física tende estimular empregadores a apresentarem apenas cartões com poucas horas extras. Requer “seja acrescida à condenação o pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da jornada declinada na petição inicial, relativamente ao período em que não foram apresentados os controles de horário, afastando-se o critério da média física e atribuindo o ônus da prova à recorrida”. Fundamentos do acórdão Recebo. 4.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO Alegação(ões): - contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-I/TST. - violação do(s) inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal. O Recorrente afirma que os motoristas também se submetem a turnos ininterruptos de revezamento. Postula a reforma “para o fim de reconhecer o enquadramento da jornada em turnos ininterruptos de revezamento, com o direito ao percebimento, como extras, das horas trabalhadas além da 6ª diária e da 36ª semanal, de forma não cumulativa”. Fundamentos do acórdão Recebo parcialmente o recurso. (phmm) CURITIBA/PR, 12 de agosto de 2024. MARCO ANTONIO VIANNA MANSUR Desembargador do Trabalho