Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Processo: 0000792-87.2012.5.03.0142.
Agravante e Agravada: CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. ADVOGADA: LOYANNA DE ANDRADE MIRANDA ADVOGADO: RICARDO LOPES GODOY Agravante e Agravada: PARTNERS COMUNICACAO INTEGRADA LTDA ADVOGADO: DAVID GONCALVES DE ANDRADE SILVA Agravada: ANA PAULA RODRIGUES MORAIS ADVOGADO: RICHARD PIRES SIMOES DA ROCHA GMJRP/rm/vm D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017, DO CPC/2015 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA, PARTNERS COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA. 1) APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 58, § 1º, DA CLT AO INTERVALO INTRAJORNADA. REAJUSTES SALARIAIS. CORREÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. TEMAS NÃO RENOVADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA DELIMITAÇÃO RECURSAL. 2) MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. HORAS EXTRAS. RECLAMANTE CONTRATADA PARA O CARGO DE "COMUNICADOR SOCIAL", MAS QUE DESEMPENHAVA A FUNÇÃO DE JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. PACTUAÇÃO EXPRESSA DE ELASTECIMENTO DE JORNADA INEXISTENTE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 304 DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. 3) MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL EM ALGUNS DIAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. 4) MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 437, ITEM I, DO TST. 5) MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL, NOS AUTOS DO RE-658312, TEMA Nº 528 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 6) MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS SALARIAIS DEFERIDAS NA BASE DE CÁLCULO DO FGTS. MERA CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO. ART. 15, DA LEI N° 8.036/1990 E SÚMULA Nº 63 DO TST. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra o despacho do Tribunal Regional do Trabalho de origem pelo qual se denegou seguimento aos seus recursos de revista, porque não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Contrarrazões e contraminuta não apresentadas. Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. No Juízo de admissibilidade regional, foi denegado seguimento aos recursos de revista em despacho assim fundamentado: "Recurso de: CEMIG DISTRIBUICAO S.A PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (acórdão ordinário publicado em 17.08.2020; recurso de revista interposto em 26.08.2020), devidamente preparado (depósito recursal - Id dc6a7b4; custas - Id 7d4fcdc), sendo regular a representação processual. Publicado em 07.10.2020, o acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pela reclamante, a reclamada reiterou o recurso de revista em 08.10.2020 (Id 4b18431). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A da CLT, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT. De início, saliento que, embora a tese de repercussão geral fixada pelo STF no julgamento do RE 760.931 (Tema 246) tenha firmado entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, não foi isso que ocorreu na espécie, uma vez que os julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a omissão e negligência da recorrente quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução do contrato celebrado. No que concerne à responsabilidade subsidiária/abrangência da condenação, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, V e VI, do TST. E a tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST(E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Relator: Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT: 27/03/2020; E-RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT: 06/03/2020; AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT: 09/03/2018; AIRR-1638-86.2010.5.02.0018, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT: 27/03/2020; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT: 09/02/2018; AIRR-1835-22.2014.5.10.0004, 8ª Turma, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT: 27/03/2020), de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque arestos oriundos de Turmas do TST, de Turmas deste Tribunal ou de órgãos não mencionados no artigo 896, alínea "a", da CLT, não ensejam o conhecimento do recurso de revista. O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a ele alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC). A alegada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade, não se caracteriza diretamente, como exige o artigo 896 da CLT. Eventual afronta ao dispositivo constitucional seria apenas reflexa, o que não enseja a admissibilidade do recurso de revista. Não se constata possível ofensa aos demais dispositivos constitucionais apontados pela parte recorrente. Violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que é insuficiente para autorizar o seguimento do recurso de revista, de acordo com as reiteradas decisões da SBDI-I do TST (AIRR - 1000615-14.2015.5.02.0471, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017, AIRR - 55641-78.2004.5.09.0091, julgado em 24.2.2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 5.3.2010; RR - 17800-25.2006.5.02.0301, julgado em 14.10.2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 13.11.2009). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: PARTNERS COMUNICACAO INTEGRADA LTDA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (acórdão dos embargos de declaração publicado em 07.10.2020; recurso de revista interposto em 20.10.2020), devidamente preparado (depósito recursal - Id 0685a7f; custas - Id ac04092), sendo regular a representação processual. Registro que não houve funcionamento desta Justiça do Trabalho em 12/10/2020, feriado de Nossa Senhora Aparecida, conforme a RA nº 109/2019 do TRT da 3ª Região. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A da CLT, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Categoria Profissional Especial / Jornalistas. Duração do Trabalho / Horas Extras. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário / Diferença Salarial / Reajuste Salarial. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Intervalo 15 Minutos Mulher. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Correção Monetária. Contrato Individual de Trabalho / FGTS. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa de 40% do FGTS. Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT. No tocante ao labor como jornalista/horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT e reajustes salariais, o acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. Não há como cogitar a ocorrência de ofensa ao inciso LV do art. 5º da CR, porquanto os princípios do contraditório e da ampla defesa, inerentes ao devido processo legal, foram assegurados à parte recorrente, que vem utilizando os meios hábeis para discutir as questões controvertidas. Não se constata possível ofensa aos dispositivos constitucionais apontados pela parte recorrente. Violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que é insuficiente para autorizar o seguimento do recurso de revista, de acordo com as reiteradas decisões da SBDI-I do TST (AIRR - 1000615-14.2015.5.02.0471, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017, AIRR - 55641-78.2004.5.09.0091, julgado em 24.2.2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 5.3.2010; RR - 17800-25.2006.5.02.0301, julgado em 14.10.2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 13.11.2009). São inespecíficos os arestos válidos colacionados, porque não abordam os mesmos fundamentos salientados pela Turma julgadora, notadamente no que tange ao fato de que: "De fato, estipula o art. 304 da CLT que "poderá a duração normal do trabalho ser elevada a 7 (sete) horas, mediante acordo escrito, em que se estipule aumento de ordenado, correspondente ao excesso do tempo de trabalho, em que se fixe um intervalo destinado a repouso ou a refeição". Todavia, não se cogita da aplicação desse dispositivo, porquanto sequer reconhecido à reclamante o exercício formal do cargo de jornalista. Ademais, tal majoração de jornada careceria de expressa pactuação nesse sentido, também inexistente na hipótese" (Súmula 23 do TST). Ademais, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a OJ 407 da SBDI-I do TST (jornalista/horas extras) e com a Súmula 437, I do TST (intervalo intrajornada), de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas. Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST). O aresto trazido à colação, proveniente de Turmas do TST, órgão não mencionados na alínea "a" do art. 896 da CLT, não se presta ao confronto de teses. No que tange ao intervalo do art. 384 da CLT, a iterativa e atual jurisprudência do TST entende ainda que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não implica em mera infração administrativa, sendo devidas horas extras, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: E-RR-591000-37.2002.5.09.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 09/03/2018;E-RR - 688500-25.2008.5.09.0652, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 16/06/2011, SBDI-I, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011; E-ED-RR-43900-23.2007.5.01.0038, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-I, DEJT 09/04/2010); E-RR - 46500-41.2003.5.09.0068, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT 12/03/2010. Registro, ainda, que o entendimento do TST é no sentido de reconhecer a constitucionalidade e a aplicabilidade do art. 384 da CLT, que garante o descanso apenas à mulher, consoante os seguintes arestos, dentre outros: Ag-E-ED-AgR-AIRR - 1352-80.2016.5.12.0031, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT: 11/10/2019; E-RR - 1212-62.2010.5.04.0004, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-I, DEJT: 14/06/2019; Ag-E-ED-RR - 264300-69.2009.5.02.0008, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, SBDI-I, DEJT: 08/03/2019, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. No que tange à base de cálculo do FGTS+40%, saliento que o aresto colacionado encontra-se superado, porquanto a iterativa jurisprudência do TST é no sentido de que não viola a coisa julgada a determinação de recolhimento dos valores a título de FGTS sobre os reflexos da parcela principal, ainda que omissa a decisão exequenda, por se tratar de mera imposição legal, oriunda do art. 15 da Lei 8.036/1990, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: Ag-RR-1677-73.2014.5.20.0008, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/02/2020; AIRR-777-15.2010.5.03.0102, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 02/10/2020; AIRR-56600-67.2007.5.03.0105, 3.ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/8/2017; AIRR-885-55.2012.5.03.0011, 4ª Turma, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, DEJT 29/09/2017; AIRR-1608-92.2012.5.03.0005, 5ª Turma, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, DEJT 10/02/2017; AIRR-10060-30.2018.5.03.0022, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 13/12/2019; AIRR-10668-86.2013.5.03.0027, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7.ª Turma, DEJT 17/2/2017 e AIRR-544-55.2011.5.03.0143, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, DEJT 24/08/2018, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. A questão relacionada ao índice de correção monetária não foi abordada na decisão recorrida, o que torna preclusa a oportunidade de se insurgir contra o tema, aplicando-se ao caso o entendimento sedimentado na Súmula 297 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 821-828) Salienta-se, inicialmente, que a parte não renovou, na minuta de agravo de instrumento, seu descontentamento com a decisão regional no que se refere à "aplicação analógica do artigo 58, § 1º, da CLT ao intervalo intrajornada deferido", aos "reajustes salariais" e à "correção dos débitos trabalhistas", o que revela o seu conformismo, no aspecto, ante a falta de devolutividade das matérias. Registra-se, assim, que será examinado apenas o que foi expressamente devolvido à apreciação, incidindo a preclusão sobre os temas arguidos nas razões do recurso de revista denegado, mas não renovados no agravo de instrumento, ante a fundamentação vinculada inerente ao recurso e em atenção ao princípio da delimitação recursal. Examinando o teor do acórdão recorrido, na fração de interesse, dessume-se que foram apresentados detidamente os fundamentos que serviram de suporte fático-probatório e jurídico para formação do convencimento do Regional acerca das HORAS EXTRAS DEVIDAS AO JORNALISTA PROFISSIONAL, do INTERVALO INTRAJORNADA, do INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT, dos REFLEXOS DAS PARCELAS SALARIAIS DEFERIDAS NO FGTS e da RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., conforme se observa dos seguintes excertos do acórdão regional quanto aos temas trazidos nos recursos de ambas as partes: "HORAS EXTRAS Neste tópico examino os recursos ordinários das reclamadas. Buscam as reclamadas a reforma da r. decisão que entendeu que a reclamante foi contratada para laborar como jornalista, nos termos do Decreto 83284/79, mediante labor por 44 horas semanais e deferiu o pagamento de horas extras que excederam a 5ª hora diária e 30ª hora semanal. Assevera a reclamada Cemig que a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada Partners para exercer a função de comunicadora social, o qual não se confunde com o cargo de jornalista. Afirma que a função primeira do jornalista é informar o público, recolhendo a notícia e divulgando-a e que o profissional de empresa de comunicação corporativa tem por atribuição veicular assuntos de interesse da empresa cliente, o que é totalmente distinto da função jornalística. Prossegue aduzindo que "a assessoria de imprensa é apenas um dos vários serviços que podem ser oferecidos por uma agência de comunicação corporativa a um determinado cliente, sempre com objetivo de levar a mensagem do cliente a terceiros e não com a finalidade de informar o público sobre fatos sociais". Já a reclamada Partners sustenta que, ao contrário do entendimento do juízo a quo, a Súmula 199 do TST não é aplicável ao presente caso, pois "cuidando-se de horas extras devidamente pré-contratadas de profissional jornalista, não há que se falar em aplicação do conteúdo sumulado exclusivo aos bancários, o que não guarda qualquer relação com o presente caso". Alega que existe "disposição convencional que além de autorizar a compensação de horas extras, prevê a possibilidade de elastecimento da jornada ordinária do jornalista para 210 horas mensais. Assim, existindo acordo escrito que estabeleça a possibilidade de prorrogação da jornada de 05 horas diárias, evidente a validade da pré-contratação de horas extras procedida pela empresa recorrente". Argumenta que tendo sido reconhecido o exercício das funções de jornalista, devem ser aplicadas os instrumento coletivos da categoria, autorizando os acordos coletivos o elastecimento da jornada ordinária do jornalista, com piso ordenado correspondente ao excesso do tempo de trabalho. Argumenta que o acordo coletivo "faz as vezes" do acordo individual de que trata o art. 304 da CLT. Prossegue aduzindo que mesmo que seja superada a tese de aplicação do instrumento coletivo, a prova dos autos comprova que o elastecimento da jornada havia sido acordado. Diz que a reclamante "não trouxe aos autos qualquer prova que sustentasse a sua alegação de que a 7ª e a 8ª hora laboradas não eram remuneradas pela empresa como hora extra, haja vista que a jornada que fazia jus a obreira era de apenas 05 horas diárias, conforme art. 303 da CLT. Ao contrário, a prova oral confirma que, desde o início do contrato de trabalho, houve acordo tácito em relação ao elastecimento da jornada. As duas testemunhas ouvidas a rogo da reclamada foram categóricas ao afirmar que houve o ajuste de elastecimento de jornada. Do mesmo modo, as testemunhas foram uníssonas em demonstrar que todos tinham ciência de que a 7ª e 8ª hora estavam contempladas na remuneração, não havendo qualquer diferença a ser paga. Não bastasse isso, a prova oral ainda comprova que os valores pagos pela recorrente são muito superiores ao que o mercado paga para jornada elastecida!" Sustenta que eventuais horas extras que extrapolavam o limite estampado no Acordo Coletivo que elasteceu a jornada dos jornalistas encontram-se devidamente compensadas, nos termos dos instrumentos coletivos aplicáveis à reclamante, que autorizam expressamente a compensação da jornada de trabalho. Se mantida a decisão, postula a compensação dos valores já quitados e horas extras compensadas e a exclusão dos reflexos em RSR ante a ausência de habitualidade, nos termos da Súmula 172 do TST. Examino. Aduz a reclamante na inicial ter sido contratada pela 1ª reclamada Partners para prestar serviços em benefício da 2ª reclamada e que desempenhava as funções de jornalista, prestando assessoria na sua área de formação acadêmica, qual seja, Comunicação Social, com habilitação em Jornalismo. Assevera que, por exercer funções típicas de jornalista, embora tenha sido registrada como Comunicadora Social Sênior, faz jus aos benefícios da sua categoria profissional. Ressalta que o sindicato a que estava vinculada foi responsável pela homologação foi o Sindicato dos Jornalistas Profissionais de Minas Gerais. Afirma que laborava, em média, de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 18h30, com menos de 1h de intervalo intrajornada, nas dependências da 2ª ré Cemig, na qual o controle de acesso às dependências laborais ocorria por meio de um cartão pessoal utilizado na catraca da portaria. Alega que, antes do início da sobrejornada não era franqueado os quinze minutos de intervalo disciplinados no art. 384 da CLT ao longo de toda a contratualidade. Contrapondo-se à inicial, sustenta a 1ª reclamada que o contrato de trabalho da reclamante prevê jornada laboral de 08h30 às 18h00, com intervalo de uma hora e trinta minutos (entre 12h e 13h30min), com possibilidade de compensação e de prorrogação de horas, conforme ratificado pelos instrumentos coletivos anexados à defesa. Aduz que a reclamante exercia atividades de jornalismo e, portanto, era submetida aos instrumentos coletivos desta categoria. A última convenção coletiva que regulou o contrato de trabalho da autora, convenção de 2016/2017, prevê que o piso salarial da categoria é de R$2.474,01, para jornadas de 30 horas semanais. Ressalta que o parágrafo primeiro da décima segunda cláusula da convenção 2016/2017 prevê que "as horas que excederem à 7ª hora laborada, serão passíveis de compensação, quando prestadas por absoluta necessidade de serviço". Por sua vez, o parágrafo segundo prevê que a compensação da jornada deverá ser realizada dentro de 60 dias. Considerando esta regra compensatória e, no intuito de atender a demanda da tomadora de serviços, a reclamada instituiu jornada de oito horas aos seus empregados, com plena ciência e concordância destes, remunerando-os conforme as horas trabalhadas além da 30ª semanal, em estrita observância dos ditames legais. Sustenta que, remunerando a reclamante pelas oito horas trabalhadas diariamente, não há que se falar em pagamento de horas extras. Afirma que sempre remunerou a autora pelo labor além das seis horas, limitando às oito horas, em devida observância aos requisitos contratuais e convencionais. Assevera que concede de forma integral o intervalo intrajornada, conforme pode ser extraído dos controles de frequência. No tocante ao pagamento dos 15 minutos de intervalo previstos no artigo 384 da CLT, afirma que a Lei 13.467/2017 revogou o referido artigo, além de a reclamante não desenvolver suas atividades em jornada extraordinária, de modo que sempre atuou em jornada regular. Por sua vez a 2ª reclamada Cemig, em defesa, afirma que a reclamante sempre trabalhou de acordo com a jornada estabelecida contratualmente, além de ter usufruído de todos os intervalos previstos nas normas trabalhistas, inclusive o intervalo intrajornada, sendo que, eventualmente, quando houve prestação de horas extras, tal trabalho foi devidamente quitado ou compensado com folga em outros dias pela empregada, não havendo quaisquer diferenças a serem pagas. De início, cumpre verificar se a reclamante exercia ou não a profissão de jornalista, no âmbito da reclamada. Dispõe o art. 302, § 1º, da CLT que "entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja função se estende desde a busca de informações até a redação de notícias e artigos e a organização, orientação e direção desse trabalho". Nos termos do art. 2º do Decreto nº. 83.284/1979, a profissão de Jornalista compreende, privativamente, o exercício habitual e remunerado de qualquer das seguintes atividades: I - redação, condensação, titulação, interpretação, correção ou coordenação de matéria a ser divulgada, contenha ou não comentário; II - comentário ou crônica, por meio de quaisquer veículos de comunicação; III - entrevista, inquérito ou reportagem, escrita ou falada; IV - planejamento, organização, direção e eventual execução de serviços técnicos de Jornalismo, como os de arquivo, ilustração ou distribuição gráfica de matéria a ser divulgada; V - planejamento, organização e administração técnica dos serviços de que trata o item I; VI - ensino de técnicas de Jornalismo; VII - coleta de notícias ou informações e seu preparo para divulgação; VIII - revisão de originais de matéria jornalística, com vistas à correção redacional e à adequação da linguagem; IX - organização e conservação de arquivo jornaIístico e pesquisa dos respectivos dados para elaboração de notícias; X - execução da distribuição gráfica de texto, fotografia ou ilustração de caráter jornalístico, para fins de divulgação; XI - execução de desenhos artísticos ou técnicos de caráter jornalístico, para fins de divulgação. Em depoimento pessoal disse a reclamante "que não sabe informar a média da remuneração mensal de um jornalista que trabalha 5/6 horas diárias; (...); que não foi informado à depoente na sua contratação que haveria elastecimento da jornada, para 8h diárias; que o piso da categoria é por volta de R$2.000,00; que a sua remuneração da 1ª reclamada não compreendia a 7ª e 8ª horas, mas declara que recebia acima do piso da categoria; que quase nunca usufruía 1 hora de intervalo; que a 2ª reclamada se beneficiava dos serviços da reclamante, escrevendo e atendendo imprensa, para a 2ª reclamada durante o tempo em que estava lá; que selecionava as informações acerca da 2ª reclamada para informação na imprensa; que nunca produziu matéria em prejuízo da 2ª reclamada." Por sua vez o preposto da 1ª reclamada Patners declarou: "que além do intervalo de 1 hora a reclamante não detinha outro intervalo; que a reclamante trabalhava com assessoramento e assessoria de imprensa." Já o preposto da 2ª reclamada Cemig disse "que a reclamante prestava os seus serviços na sede na 2ª reclamada, para a 2ª reclamada." A testemunha Tomas de Paula Soares, convidada pela 1ª reclamada, declarou "que trabalhou na 1ª reclamada, como analista de mídias digitais de julho/2015 ao final de 2017; que quando da admissão da reclamante, o depoente não trabalhava na 1ª reclamada, sem saber informar quaisquer dados sobre os termos da admissão da reclamante; que quando foi admitido na 1ª reclamada, foi informado ao depoente que a sua jornada seria elastecida para oito horas diárias; que o horário de trabalho era muito claro a todos os funcionários, aos quais o depoente tinha acesso; que o piso salarial de um jornalista é em torno de R$2.000,00/2.500,00; que sua última remuneração foi em torno de R$7.200,00 bruto; que a 7ª e 8ª horas já estavam contempladas nessa referida remuneração; que o valor pago no mercado para 5/6 horas de trabalho é bem abaixo; que todos os reajustes da categoria foram pagos ao depoente enquanto este permaneceu na reclamada; que o depoente cuidava da geração de conteúdo das mídias digitais da 2ª reclamada, como portais, facebook, instagram, gerando conteúdo educacional e informativo; que fazia diagramação para a revista "Universo Cemig", mas o conteúdo não fazia." A testemunha Henrique Frederico da Cruz Maria, trazida pela 1ª reclamada Patners, declarou "que trabalhou na 1ª reclamada, como analista de comunicação de agosto/2012 a outubro/2017; que quando da admissão da reclamante, o depoente não trabalhava na 1ª reclamada, sem saber informar quaisquer dados sobre os termos da admissão da reclamante; que quando foi admitido na 1ª reclamada, foi informado ao depoente que a sua jornada seria elastecida para oito horas diárias; que o horário de trabalho era muito claro a todos os funcionários, aos quais o depoente tinha acesso; que o piso salarial de um jornalista é em torno de R$2.700,00/2.800,00; que sua última remuneração na 1ª reclamada foi em torno de R$4.300,00; que a 7ª e 8ª horas já estavam contempladas nessa referida remuneração; que o valor pago no mercado para 5/6 horas de trabalho é bem abaixo; que todos os reajustes da categoria foram pagos ao depoente enquanto este permaneceu na reclamada; que atualmente encontra-se trabalhando 6h diárias, com remuneração de R$2.740,00, também na área de comunicação; que as funções do depoente na 1ª reclamada eram iguais às da reclamante, na maior parte do contrato; que depoente e reclamante trabalhavam no mesmo setor em grande parte do contrato, de janeiro/2015 a outubro/2017; que o depoente via a reclamante usufruindo do horário de almoço, e que era 1h; que o depoente atendia a imprensa, produzia notas, conteúdos." No que concerne aos cartões de ponto, as partes declararam na audiência realizada no dia 09/09/2019 que os cartões de ponto estão incontroversos, sendo objeto da prova o intervalo do artigo 384 da CLT. Já o exame do contrato de trabalho de fls. 236 e a cópia da CTPS de fls. 09 revela que a reclamante foi contratada para o exercício da função de Comunicador Social SR 2. Além disso, o contrato de trabalho revela que a jornada contratada foi de 08 horas diárias, de 08h30 às 18h00, com 01h30 de intervalo intrajornada. Registro, por oportuno, que o fato de a reclamada não ser uma empresa jornalística não constitui óbice à observância da jornada reduzida prevista para os jornalistas (OJ 407 da SDI-I do TST). A prova produzida não deixa dúvidas de que a reclamante, embora contratada como Comunicadora Social de fato desempenhou a função de jornalista, nos termos do Decreto nº 83.284/79, fazendo assim jus à jornada de 05 horas diárias e 30 semanais, nos termos do artigo 303 da CLT. Passo, a seguir, ao exame da validade da contratação da autora para o cumprimento de jornada de 08 horas diárias. Incontroverso ter a reclamante sido contratada para o cumprimento de jornada de 08 horas diárias de segunda a sexta-feira (contrato de trabalho de fls. 235 e controles de frequência de fls. 188 e seguintes). Ocorre que como jornalista faz jus à jornada de trabalho especial de 05 horas, prevista para aqueles que desempenham funções jornalísticas, no art. 303 da CLT. De fato, estipula o art. 304 da CLT que "poderá a duração normal do trabalho ser elevada a 7 (sete) horas, mediante acordo escrito, em que se estipule aumento de ordenado, correspondente ao excesso do tempo de trabalho, em que se fixe um intervalo destinado a repouso ou a refeição". Todavia, não se cogita da aplicação desse dispositivo, porquanto sequer reconhecido à reclamante o exercício formal do cargo de jornalista. Ademais, tal majoração de jornada careceria de expressa pactuação nesse sentido, também inexistente na hipótese. Também para a validade da norma coletiva de elastecimento da jornada, necessária seria a expressa pactuação neste sentido, o que não ocorre tendo a reclamante sido contratada expressamente para o cumprimento de jornada de 08 horas diárias. O fato de que o salário quitado à reclamante ser bem superior ao piso salarial de 30 horas previsto no instrumento coletivo, não quita ou mesmo compensa as horas extras laboradas, vez que a jurisprudência trabalhista repudia a prática de pagamento de salário complessivo (Súmula 91 do TST). Tem-se, assim, que a reclamante estava submetida à jornada de 05 horas e o salário pago remunerava tão somente as 05 horas estabelecidas para o exercício da função de jornalista, fazendo jus a autora à percepção das horas extras laboradas excedentes da 5ª hora diária. Confirmo, assim, a r. decisão que deferiu o pagamento de horas extras excedentes da 5ª. hora diária. Por derradeiro, em face da habitualidade na prestação de trabalho extraordinário, não há falar em exclusão de reflexos em RSR, tendo sido determinado pela r. decisão a dedução das horas extras quitadas no curso do contrato de trabalho. Nego provimento." (págs. 615-621, destacou-se) "INTERVALO INTRAJORNADA Neste tópico examino o recurso ordinário da reclamante. Reitera a reclamante o pedido de pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo intrajornada, sustentando ter ficado demonstrado, através de parecer técnico de seu assistente de fls. 472/488, a inobservância do intervalo intrajornada. Examino. De fato, o exame da planilha objeto do parecer técnico revela que em alguns dias o intervalo intrajornada não foi observado integralmente. A título exemplificativo cito o dia 22/09/2017 (parecer técnico, fls. 488), em que usufruiu a reclamante de tão somente 15 minutos (cartão de ponto de fls. 224), tendo sido apuradas somente as horas excedentes da jornada laboral, no importe de 02h19. Devido, assim, o pagamento de 01 hora extraordinária nos dias em que o intervalo legal de 01 hora não foi observado, acrescido do adicional respectivo, por força do artigo 71, §4º, da CLT. Nesse sentido, a Súmula 437 do TST: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. No que diz respeito aos efeitos da supressão do intervalo intrajornada, a matéria encontra-se superada pela Súmula 05 deste Regional e itens I e III da Súmula 437/TST, não prosperando a tese de que seria devido tão somente o adicional de 50%. Esta é a mais escorreita exegese da norma contida no parágrafo 4º do art. 71 da CLT, que não faz qualquer distinção ou ressalva quanto à extrapolação ou não da jornada normal de trabalho. A remuneração prevista no parágrafo 4º do art. 71 da CLT equipara-se às horas extras em sentido estrito, não se tratando de simples indenização, mas sim de pagamento do período intervalar não fruído, como se fosse hora efetivamente trabalhada e extraordinária para todos os efeitos legais, inclusive que diz respeito às repercussões. Incabível também a pretensão de limitação ao intervalo efetivamente não fruído, vez que a concessão parcial do intervalo não tem respaldo legal para efeito de abatimento do tempo mínimo determinado pelo art. 71 consolidado. Ademais, nos termos do art. 71 da CLT e Súmula 437, I, do TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento do tempo integral como hora suplementar. Também neste sentido dispõe a Súmula 27 deste Regional que "a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do art. 71 da CLT e Orientação Jurisprudencial no. 307 da SDI I/TST". Dou provimento para acrescer á condenação, observada a prescrição quinquenal, o pagamento de 01 hora extra nos dias em que o intervalo intrajornada de 01 hora não foi observado, conforme se apurar dos cartões de ponto e, nos meses em que não foram colacionados, deverá ser observada a média dos demais registros de presença colacionados aos autos, acrescido dos adicionais e reflexos e demais parâmetros já definidos pela r. sentença para apuração das horas extras já deferidas." (págs. 622-624, destacou-se) "INTERVALO DO ART. 384 DA CLT Neste tópico examino o recurso ordinário da reclamante. Pretende a reclamante a reforma da r. decisão que entendeu que os minutos deferidos em decorrência do intervalo do art. 384 da CLT tem natureza indenizatória, sendo indevidos os reflexos postulados. Assiste-lhe razão. Não há falar em caráter indenizatório da parcela, pois tratando-se de tempo de descanso suprimido da reclamante, o intervalo do art. 384 d CLT possui natureza salarial, assim como ocorre com a parcela prevista no art. 71, parágrafo 4º da CLT, apesar de não se confundir com esta. Em se tratando de horas extras e, em face da habitualidade, incidem os reflexos postulados. Registro, por oportuno, que o contrato de trabalho da autora se encerrou em período anterior à entrada em vigor da Lei 13.467/2017. Dou provimento para acrescer à condenação o pagamento de reflexos dos 15 minutos extras decorrentes da inobservância do intervalo do art. 384 da CLT, nas mesmas parcelas já definidas pela r. decisão." (págs. 624 e 625, destacou-se) "REFLEXOS NO FGTS + 40% Neste tópico examino o recurso ordinário da reclamante. Busca o reclamante a inclusão nos cálculos de reflexos das parcelas salariais deferidas no FGTS. Assiste-lhe razão. Prevalece nesta d. Turma o entendimento de que a base de cálculo do FGTS é matéria de ordem pública, o que torna desnecessária menção expressa no dispositivo da sentença acerca da repercussão dos reflexos das parcelas principais na base de cálculo dos reflexos em FGTS. Nesse sentido, a jurisprudência desta Eg. Turma: "EXECUÇÃO. REFLEXOS EM FGTS. A integração de reflexos de determinadas parcelas na base de cálculo de outras, para cálculo de novos reflexos (reflexos de reflexos), deve constar de forma expressa no dispositivo, não sendo possível pressupor essa determinação, sob pena de ofensa à coisa julgada. A exceção apenas se aplica no caso de reflexos sobre o FGTS+40%, tendo em vista a existência de legislação específica sobre o tema (Lei 8.036/90). Assim, considerando que o art. 15 da referida lei determina que o FGTS deve ser calculado sobre a remuneração total do trabalhador (incluindo, portanto, os reflexos), torna-se (apenas nesse caso) desnecessária a expressa menção no título executivo." (PJe: 0011901-64.2016.5.03.0011-AP; Disponibilização: 07-12-2018; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho). EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. REFLEXOS. A integração de reflexos de determinadas parcelas na base de cálculo de outras, para cálculo de novos reflexos (reflexos de reflexos), deve constar de forma expressa no dispositivo, não sendo possível pressupor essa determinação, sob pena de ofensa à coisa julgada. A exceção apenas se aplica no caso de reflexos sobre o FGTS + 40%, tendo em vista a existência de legislação específica sobre o tema (Lei 8.036/90). Assim, considerando que o art. 15 da referida lei determina que o FGTS deve ser calculado sobre a remuneração total do trabalhador (incluindo, portanto, os reflexos), torna-se (apenas nesse caso) desnecessária a expressa menção no título executivo". (TRT da 3.ª Região; AP; Data de Publicação: 09/02/2015; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho; Revisor: Convocado Frederico Leopoldo Pereira). "EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. REFLEXOS. Conforme jurisprudência desta Quarta Turma "a integração de reflexos de determinadas parcelas na base de cálculo de outras, para cálculo de novos reflexos (reflexos de reflexos), deve constar de forma expressa no dispositivo, não sendo possível pressupor essa determinação, sob pena de ofensa à coisa julgada. A exceção apenas se aplica no caso de reflexos sobre o FGTS+40%, tendo em vista a existência de legislação específica sobre o tema (Lei 8.036/90). Assim, considerando que o art. 15 da referida lei determina que o FGTS deve ser calculado sobre a remuneração total do trabalhador (incluindo, portanto, os reflexos), torna-se (apenas nesse caso) desnecessária a expressa menção no título executivo" (01091-2011-027-03-00-4 AP, 04-8-2014). (TRT da 3.ª Região; Processo: 0099400-85.2008.5.03.0102 AP; Data de Publicação: 03/11/2014; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho; Revisor: Julio Bernardo do Carmo). Dou provimento para acrescer à condenação o pagamento de reflexos dos reflexos objeto de condenação no FGTS.+ 40%." (págs. 627 e 628, destacou-se) "RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA (CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A.) Neste tópico examino o recurso ordinário da reclamada Cemig Distribuição S/A. Busca a reclamada Cemig a reforma da r. decisão que condenou-a subsidiariamente à satisfação do crédito trabalhista. Sem razão, contudo. Segundo a tese jurídica adotada pelo STF, com repercussão geral, por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, referente ao Tema 725, deve ser reconhecida a "responsabilidade subsidiária das empresas contratantes", a despeito da licitude das terceirizações de serviços. E, consoante caminha a jurisprudência atual, no caso de ente público, não basta o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços para que a tomadora seja responsabilizada de forma subsidiária, tornando-se imprescindível a verificação de culpa por parte da Administração Pública. Acerca do tema, consigne-se que a declaração de constitucionalidade pelo STF do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 16 não impede a responsabilização subsidiária do ente público nos casos em que fundamentada na existência de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada, durante a execução do contrato de trabalho. Além disso, quanto à disposição contida no art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, é pacífico na jurisprudência que o referido dispositivo legal não consagra a teoria da irresponsabilidade do Estado, adotada em regimes absolutistas, até porque essa interpretação violaria frontalmente o disposto no art. 37, §6º, da CR/88. Em suma, conforme posicionamento do STF, a responsabilidade da Administração Pública nas terceirizações lícitas não estará calcada no art. 37, §6º, da CR/88. De maneira ampla, a Administração Pública (tomadora dos serviços) não poderá ser condenada a cumprir as obrigações trabalhistas assumidas pelos prestadores de serviços. Contudo tal diretriz se atenua em benefício ao trabalhador ante a verificação no caso concreto do elemento subjetivo da responsabilidade civil, qual seja a conduta culposa (contrária aos padrões exigidos pelo Direito) imputável ao ente público, na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado da empresa contratada. A Súmula 331 do TST foi elaborada com fundamento na exata compreensão da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas sem prescindir da interpretação e do exame do real alcance do dispositivo, tendo em vista os preceitos da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CR/88). Além disso, a responsabilidade de que trata a Súmula 331, item IV, do TST é extracontratual e tem como pressuposto a prática de atos de negligência por entes da Administração Pública no seio das contratações de serviços e na execução desses contratos. No presente caso, não se pode falar em culpa in eligendo da 2ª reclamada, uma vez que a contratação da 1ª reclamada foi precedida de licitação. Contudo, exsurge dos autos a existência de culpa in vigilando 2ª reclamada, tendo em vista que a prova dos autos não revela uma postura ou conduta efetiva fiscalizatória por parte da referida ré. Extrai-se da sentença que a 1ª reclamada descumpriu obrigações trabalhistas de observância da jornada legal da autora, deixando de pagar as horas extras devidas. Os documentos juntados aos autos pela 2ª reclamada não se prestam como prova de que tenha efetivamente fiscalizado a regularidade do contrato firmado com a prestadora de serviços. E aqui invoco os artigos 54, 58, inciso III e 67 da Lei 8.666/93. O primeiro, que determina que os contratos administrativos se regulam pelos preceitos de direito público, dentre os quais se destacam os princípios da equidade e da ordem social, que impõem a obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem àquele que age com negligência ou se omite voluntariamente em cumprir obrigação legal ou contratual. Os últimos, que estabelecem que a execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado para tal mister. Vale dizer, incumbe aos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, por meio de seu representante, exigir a comprovação dos recolhimentos dos encargos sociais, previdenciários, salários e demais haveres trabalhistas devidos aos empregados da contratada, bem como verificar as condições de segurança e saúde no trabalho, comprovando nos autos que fiscalizou a regularidade do contrato e determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos detectados (§1º do art. 67 da Lei 8.666/93), bem como aplicar penalidades administrativas, a fim de afastar qualquer conduta culposa na fiscalização. Comprovada a conduta negligente da 2ª reclamada no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), impõe-se o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, pela satisfação dos créditos devidos ao reclamante, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC, observados os entendimentos dos itens IV e V da Súmula 331 do TST, aplicável à espécie. Desse modo, não se há falar em ofensa a quaisquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados. Nego provimento. (efal) " (págs. 629-631, destacou-se) Interpostos embargos de declaração, o Regional negou-lhes provimento sem se manifestar sobre as matérias acima. Nas razões do agravo de instrumento, as partes se insurgem contra o despacho denegatório de seguimento dos seus recursos de revista, insistindo na admissibilidade dos apelos, ao argumento de que foram demonstrados o regular preenchimento dos requisitos previstos no artigo 896 da CLT. Sem razão, contudo. Inicialmente, não se pode olvidar, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, a sua natureza e a função da Corte a que se destina. Não mais se litiga em instância ordinária, onde se exaure, por completo, a análise de todas as matérias de fatos e de provas dos autos, moldurando-se as balizas dessas circunstâncias de acontecimentos, às quais cabe a este Tribunal revisor, tão somente, manifestar-se sobre a correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. O Tribunal Superior do Trabalho tem, portanto, atribuição eminentemente recursal e extraordinária, que visa essencialmente à uniformização e à proteção do Direito do Trabalho pátrio (artigos 111-A, § 1º, da Constituição Federal e 1º, 3º, inciso III, alínea "b", e 4º, alíneas "b", "c" e "d", da Lei nº 7.701/1988), razão pela qual o recurso de revista caracteriza-se pelo seu conteúdo técnico e pelas hipóteses restritivas de sua utilização (artigo 896, alíneas "a", "b" e "c", da CLT). Nesse contexto, em face do cotejo das razões constantes nos agravos de instrumento apresentadas com os fundamentos da decisão agravada bem como do teor da decisão regional proferida, verifica-se que os argumentos apresentados não conseguem demonstrar a necessidade de processamento dos recursos de revista. Em razão do exposto, reporto-me e adoto, por seus próprios fundamentos, a motivação utilizada no acórdão regional e pelo Juízo de admissibilidade a quo para obstaculizar o seguimento dos recursos de revista. Ressalta-se que não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se acolhem, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida, em acolhimento à técnica da motivação per relationem, uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489, inciso II, do CPC/2015 e 832 da CLT), bem como porque viabilizados à parte interessada, de igual forma, os meios e recursos cabíveis no ordenamento jurídico para a impugnação desses fundamentos, no caso, o apelo previsto no artigo 1.021 do CPC/2015 c/c o artigo 265 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, haja vista que as motivações da decisão do órgão jurisdicional a quo são integralmente transcritas e incorporadas às razões decisórias da instância revisora. Cabe esclarecer, ainda, que a validade da motivação per relationem, também denominada "por remissão" ou "por referência", independe até mesmo de o órgão judicante revisor acrescentar argumentos ou fundamentos à decisão recorrida, tendo em vista que, na expressiva maioria das vezes, a matéria a ser enfrentada na instância ad quem já foi completa e exaustivamente examinada pelo Juízo de origem em seus aspectos relevantes e necessários para a solução da controvérsia, máxime considerando que, na seara do Processo do Trabalho, a análise do agravo de instrumento por esta Corte superior tem por finalidade específica constatar o acerto ou desacerto da ordem de trancamento do recurso de revista oriunda de decisão monocrática proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, que é prévia e não definitiva (artigo 896, § 1º, da CLT). Diante desse peculiar e restrito objetivo do agravo de instrumento no âmbito desta Justiça especializada, a adoção, pelos próprios fundamentos, da decisão do Juízo de admissibilidade regional, que, acertadamente, denega seguimento a recurso de revista, antes de configurar qualquer prejuízo às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal), constitui forma de julgamento possível, tecnicamente jurídica, apropriada e mesmo indicada, uma vez que se apresenta como instrumento valioso de racionalização da atividade jurisdicional, consentâneo, portanto, não só com o anseio das partes do processo, mas com o desejo de toda a sociedade na entrega de uma prestação jurisdicional mais efetiva e mais célere, atento ao princípio constitucional da duração razoável do processo disposto no inciso LXXVIII do mesmo artigo 5º do Texto Constitucional. Por sua vez, não há falar na aplicação da norma proibitiva do artigo 1.021, § 3º, do CPC/2015 à espécie, uma vez que sua incidência se dirige ao exame dos agravos internos, e não do agravo de instrumento, que é a hipótese dos autos. Nessa linha de entendimento, são os seguintes precedentes deste Tribunal, conforme se observa nestes julgados: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. PROLAÇÃO DE JULGAMENTO PELA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO RELACIONAL. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. DESNECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À COTA PARA CONTRATAÇÃO DE MENOR APRENDIZ. FUNÇÕES QUE NÃO DEMANDAM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. No caso concreto, o Relator, pela via monocrática, manteve, pelos próprios e jurídicos fundamentos, a decisão objeto de recurso. Registre-se que a motivação por adoção das razões da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015. Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. No mesmo sentido, decisões proferidas pelo STF. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido." (Ag-AIRR-104-22.2019.5.13.0007, Ministro Relator: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 27/5/2022). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI 13.105/2015 (NOVO CPC) ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO AGRAVADO. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. MANUTENÇÃO. Não configura negativa de prestação jurisdicional a adoção pelo Juízo ad quem da técnica da fundamentação per relationem, ao invocar, como razões de decidir, os próprios fundamentos da decisão impugnada, cumprida a exigência constitucional da motivação das decisões. Precedentes da Suprema Corte e do Tribunal Superior do Trabalho. Incólume o art. 93, IX, da Constituição Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255, Ministro Relator: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de 31/3/2017). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. COMISSÕES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARESTOS INSERVÍVEIS. SÚMULA Nº 296 DO TST. Impõe-se confirmar a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, porquanto o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-11335-50.2015.5.15.0130, Ministro Relator: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 12/2/2021). "III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.014/2015. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. ADOÇÃO DA TÉCNICA PER RELATIONEM. Segundo o posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), a decisão por meio da qual se mantêm os fundamentos do Juízo a quo (motivação per relationem) não configura negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a observância do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, por isso não há que se falar em ofensa ao art. 489, § 1°, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-10564-78.2015.5.18.0004, Ministra Relatora: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT de 27/8/2021). "AGRAVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O artigo 932, III e IV, "a", do CPC/2015 autoriza o relator a negar seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado em razão de entendimento sumulado pelo respectivo Tribunal. No presente caso, foi mantida a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista da executada, especificamente quanto à questão da execução de seus bens. Ademais, a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao princípio do acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Precedentes. Assim, a decisão, ainda que contrária aos interesses da parte, encontra-se motivada, não havendo configuração de negativa de prestação jurisdicional, razão pela qual o processamento do recurso de revista não se viabiliza tanto pelas alegações suscitadas em sede de preliminar como no mérito do agravo. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC." (Ag-AIRR-248500-22.1997.5.02.0040, Ministro Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT de 10/9/2021). "AGRAVO DA ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SAO PAULO S.A. ACÓRDÃO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADOÇÃO DA TÉCNICA "PER RELATIONEM". Este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica "per relationem", como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009), não havendo, ainda, violação das garantias da ampla defesa e do devido processo legal, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno, nos termos do art. 1.021, § 3º, do CPC. Agravo não provido." (Ag-AIRR-166400-38.2009.5.02.0024, Ministro Relator: Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT de 29/5/2020). "A) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. B) EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO. 1 - Nas razões do agravo de instrumento, a parte ora agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. 2 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, em procedimento de repercussão geral, manteve o entendimento de que a motivação referenciada (per relationem) atende à exigência constitucional da devida fundamentação, e não implica negativa de prestação jurisdicional. 3 - Nas razões do recurso de revista não foram indicados os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento, seja por meio da transcrição do fragmento, seja sinalizando o número da página e do parágrafo do acórdão do Regional em que se encontra o trecho da matéria impugnada, por exemplo, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-109600-67.2013.5.17.0012, Ministra Relatora: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 8/4/2016). "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão unipessoal que mantém a decisão denegatória do recurso de revista proferida pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada - per relationem - incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-10965-71.2016.5.03.0065, Ministro Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 27/5/2022). "AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PREESTAÇÃO JUSRISDICONAL NÃO CONFIGURADA. Os Ministros do STF decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. (...) Agravo não provido." (Ag-AIRR-387-18.2016.5.17.0014, Ministro Relator: Emmanoel Pereira, 8ª Turma, DEJT de 3/11/2021). "AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292/PE, em relação à questão de negativa de prestação jurisdicional, firmou o entendimento de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão". 3. No referido julgado, a Suprema Corte concluiu, ainda, que não havia negativa de prestação jurisdicional e respectiva violação literal do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República quando o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho endossa "os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". 4. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, na vigência do atual Código de Processo Civil, manteve o entendimento de que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões. (ARE-1024997-AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017). 5. Nesse sentir, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo ora recorrente, endossando os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista proferido pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, não incorreu em negativa de prestação jurisdicional. 6. Assim, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada, restando verificado, ainda, o caráter infundado do presente agravo, aplicando-se a multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do atual CPC. Agravo interno não provido, com aplicação de multa." (Ag-Ag-AIRR-94800-34.2009.5.15.0043, Ministro Relator: Emmanoel Pereira, Órgão Especial, DEJT de 15/8/2017). Da mesma forma, o próprio Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a entrada em vigência do Código de Processo Civil de 2015, entendem que a adoção da técnica de fundamentação jurídica per relationem não configura ausência ou insuficiência de fundamentação, muito menos negativa de prestação jurisdicional, ainda que utilizada na seara do Direito Penal. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: "Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (HC-200.598-AgR, Ministro Relator: Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 31/5/2021, Data de Publicação: 28/6/2021). Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200598 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 28.06.2021) RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RHC 113308, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 02.06.2021) "HABEAS CORPUS" - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE - PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DESSA DELEGAÇÃO REGIMENTAL - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - PRISÃO CAUTELAR - NECESSIDADE COMPROVADA - MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS - PERICULOSIDADE DO ACUSADO/RÉU EVIDENCIADA PELO "MODUS OPERANDI" DA REALIZAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA - PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação "per relationem", que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório - o acórdão, inclusive - reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nelas achem-se expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. - O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público - e ao invocá-los como expressa razão de decidir -, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX). Revela-se legítima a prisão cautelar se a decisão que a decreta encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que - além de ajustarem-se aos fundamentos abstratos definidos em sede legal - demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito comprometerá a garantia da ordem pública." (HC-127.228-AgR, Ministro Relator: Celso de Mello, Segunda Turma, Julgamento em 1º/9/2015, Data de Publicação: 12/11/2015). "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não viola a exigência constitucional da motivação o acórdão de segunda instância que adota como razões de decidir fundamentos contidos na sentença recorrida. Precedentes. 2. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. (...). Agravo interno a que se nega provimento." (ARE-1.244.643-AgR, Ministro Relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgamento em 13/3/2020, Data de Publicação: 3/4/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5°, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II - O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. III - No caso, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ainda que sucintamente, traz os motivos que levaram o Colegiado a autorizar as interceptações telefônicas, as escutas ambientais e o rastreamento veicular (...). Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE-1.260.103-ED-ED-AgR, Ministro Relator: Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento em 28/9/2020, Data de Publicação: 2/10/2020). De início, registra-se que a aplicação das normas de direito material previstas na CLT, que foram alteradas pela Lei nº 13.467/2017, não atinge as situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada, não incidindo ao caso, portanto, a nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT e a revogação do artigo 384 da CLT, visto que a relação de emprego foi encerrada em data anterior à vigência da referida lei. Com relação às horas extras, acrescenta-se, como razão de decidir, que, de acordo com o quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, a reclamante foi contratada para o cargo de "Comunicador Social", cumprindo jornada de trabalho de oito horas diárias, com uma hora e meia de intervalo. Entretanto, segundo o TRT, "a prova produzida não deixa dúvidas de que a reclamante, embora contratada como Comunicadora Social de fato desempenhou a função de jornalista, nos termos do Decreto nº 83.284/79, fazendo assim jus à jornada de 05 horas diárias e 30 semanais, nos termos do artigo 303 da CLT" (pág. 620). Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que o jornalista, mesmo trabalhando em empresa não jornalística, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT, pois o que norteia as obrigações é a atividade desenvolvida pelo profissional, sendo irrelevante o ramo da empresa. Sabe-se que os artigos 303, 304 e 305 da CLT disciplinam uma jornada especial para os jornalistas profissionais de 5 (cinco) horas diárias, enquanto que o artigo 306 prevê a exceção à essa regra geral, estabelecendo que "os dispositivos dos arts. 303, 304 e 305 não se aplicam àqueles que exercem as funções de redator-chefe, secretário, subsecretário, chefe e subchefe de revisão, chefe de oficina, de ilustração e chefe de portaria". Na hipótese, uma vez comprovado nos autos que a reclamante exerceu atividades de jornalista em favor da reclamada, empresa não jornalística, aplica-se-lhe a jornada especial a que alude o artigo 303 da CLT. Nesse sentido, é a Orientação Jurisprudencial nº 407 da SBDI-1 do TST: "JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. ARTS. 302 E 303 DA CLT. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT." Verifica-se, ademais, que a situação em análise não se enquadra na hipótese prevista no artigo 304 da CLT. Isso porque, segundo as premissas fáticas registradas no acórdão regional, não houve expressa pactuação de elastecimento de jornada, não servindo, para tanto, o ACT mencionado pela reclamada, uma vez que a reclamante não foi contratada para o exercício formal do cargo de jornalista, mas para o cumprimento de jornada de oito horas diárias, de segunda a sexta-feira, tendo este sido reconhecido apenas judicialmente. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Prejudicada a análise relacionada à multa convencional em virtude da manutenção da condenação ao pagamento de horas extras. Da mesma forma, no que se refere ao intervalo intrajornada, o Tribunal Regional consignou que "o exame da planilha objeto do parecer técnico revela que em alguns dias o intervalo intrajornada não foi observado integralmente" (pág. 623), sendo que, a título exemplificativo, citou "o dia 22/09/2017 (parecer técnico, fls. 488), em que usufruiu a reclamante de tão somente 15 minutos (cartão de ponto de fls. 224), tendo sido apuradas somente as horas excedentes da jornada laboral, no importe de 02h19" (pág. 623). A Corte de origem deferiu, assim, "o pagamento de 01 hora extraordinária nos dias em que o intervalo legal de 01 hora não foi observado, acrescido do adicional respectivo, por força do artigo 71, §4º, da CLT" (pág. 623). Fixadas tais premissas pelo Regional, para se adotar entendimento no sentido de que os intervalos intrajornada foram observados integralmente em todos os dias, como pretende a agravante, seria necessário o reexame da valoração dos elementos de prova feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Além disso, nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST, a não concessão total ou parcial do intervalo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT). Desse modo, suprimido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago a ele, como extra, todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente. Diante das considerações expostas, observa-se que o posicionamento adotado pelo Regional está em consonância com o entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte, consubstanciado na Súmula nº 437, item I. No que se refere ao intervalo do artigo 384 da CLT, importante ressaltar que o debate acerca da constitucionalidade ou, mais precisamente, da não recepção do artigo 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 foi recepcionado pela Constituição Federal. Cita-se, a propósito, a ementa do referido incidente de inconstitucionalidade: "MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA -CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 13/2/2009). Nesse sentido, transcrevem-se outros precedentes: "EMBARGOS. INTERVALO PARA A MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 (quinze) minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, concluiu que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo 5º, I, da Constituição Federal. 2. Irretocável, pois, o acórdão ora embargado, no que reconheceu a ocorrência de afronta ao artigo 384 da CLT e, com base nela, acresceu à condenação da reclamada o pagamento de horas extraordinárias em função da não concessão à reclamante do intervalo para descanso nele assegurado, com os reflexos daí decorrentes. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido, no particular." (E-RR - 107300-38.2008.5.04.0023, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/08/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014) "ARTIGO 384 DA CLT. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA NÃO GOZADO. CONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. Esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Nesse contexto, o Regional, ao entender que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, decidiu em desacordo com o entendimento desta Corte. Quanto à forma de pagamento do intervalo intrajornada suprimido, está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a sua não concessão impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1466-41.2012.5.09.0872, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017) "INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. A Corte Regional manteve o indeferimento do pleito de horas extras referentes à supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, ao fundamento de que a regra nele insculpida não foi recepcionada pela Constituição Federal. O tema foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de descumprimento do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do artigo 71, caput, da CLT e intervalo interjornada. Recurso de revista conhecido por violação do art. 384 da CLT e provido." (RR - 1385-93.2010.5.03.0140, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 07/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016) Registra-se que, no Precedente RE-658312, com repercussão geral reconhecida, cujo relator foi o Ministro José Antônio Dias Toffoli, o excelso STF decidiu, por unanimidade, em seu Plenário, nesse mesmo sentido, conforme se verifica do seu teor: "EMENTA DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Ministro DIAS TOFFOLI Relator." (RE 658312 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 8/3/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 27/4/2012 PUBLIC 30/4/2012 RDECTRAB v. 19, n. 214, 2012, p. 26-30) Esclareça-se que o fato de aquela excelsa Corte ter anulado o referido julgamento, em 05/08/2015 - que se deu tão-somente em razão de aspecto formal, qual seja, a intimação sobre a data de julgamento foi enviada a advogado que não mais detinha a representação legal da empresa - não enseja a desconsideração do entendimento que fora firmado naquela ocasião. De todo modo, o Supremo Tribunal Federal, na Sessão Virtual de 3.9.2021 a 14.9.2021, apreciando a questão objeto do RE-658312, Tema nº 528 da Tabela de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli, decidiu pela constitucionalidade do artigo 384 da CLT, nos termos da ementa a seguir transcrita: "Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de 1988. Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho - o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação da seguinte tese jurídica: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras" (DJ 06/12/2021). Impõe destacar o teor da tese, de natureza vinculante, firmada pela Suprema Corte, nos autos do RE-658312, Tema nº 528 da Tabela de Repercussão Geral, in verbis: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras". Salienta-se, ainda, que foi certificado o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no citado recurso extraordinário, em 17/08/2022.
Diante do exposto, encontra-se superada qualquer discussão acerca da constitucionalidade ou recepção do referido dispositivo. Por outro lado, o Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento dos reflexos das parcelas de natureza salarial sobre o FGTS. Com efeito, a integração das parcelas salariais deferidas na base de cálculo do FGTS é mera consequência da condenação e encontra respaldo no art. 15 da Lei n° 8.036/1990 e na Súmula nº 63 do TST, segundo a qual "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais". Dessa forma, se, por força de lei, o FGTS incide sobre a remuneração, é evidente que os reflexos das verbas salariais deferidas devem compor sua base de cálculo, sendo, de fato, desnecessária a menção expressa ao aspecto no comando da sentença. Por fim, a respeito da responsabilidade subsidiária da Cemig, prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação. Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal - o empregador contratado. Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente. Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifou-se) Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados. Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública. A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): "Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam. (...)". "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". "Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se) A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...)". "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se) Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério. Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo. Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando. O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão da prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram praticados, deve-se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que responderá civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando. Consignou, ainda, que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática e entendeu que a decisão proferida pela Segunda Turma do TST, ao manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela culpa in vigilando, não feriu a Constituição Federal de 1988. À luz do critério da aptidão para a produção da prova, diante da inversão dinâmica desse ônus e em face da necessidade de cooperação processual, ressaltou que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado. Nesses termos, seja pelo princípio da aptidão da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova "diabólica" ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública. Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento a ser exigido da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem seria suficiente no cumprimento do dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas geraria a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria "comportamento adequado" da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de "todos" os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização. Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada fosse estabelecida a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados. O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada. Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, pois, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente. Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os valores estratosféricos anunciados pela União decorrentes das condenações subsidiárias, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro. Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos previdenciários, não o fazendo em relação aos trabalhistas. A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia ser imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública. Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (o não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato. Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização: "Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (...) A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (...) Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto. (...) Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355) Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho: "É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355) O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015: "§ 5º É inadmissível a reclamação: (...) II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias." E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário: "Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355) Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação "minimalista" da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro. Assim, conforme já registrado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema afirmou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados. Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo "automaticamente" constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo "solidário", também expresso na redação da tese e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo (amicus curiae) e pela ABRASF (amicus curiae). Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal. Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux (Relator) defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se). Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011). Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória. Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra). Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020). Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do poder público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada. Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura. Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis, se se entender que é fato constitutivo - e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo eminente Ministro Luiz Fux -, basta aplicar o princípio da aptidão da prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90). Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão da prova para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo. Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada "responsabilização automática" dos entes públicos, mas sim a sua "absolvição automática" por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática. Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos, porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem. O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização.
Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho. De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração. Acrescenta-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma, que honrosamente presido, refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério. Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial, sendo que também suas Terceira e Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado, após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin. De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Relator, Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal. E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, de competência desta Corte Superior trabalhista. Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF. Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral: "EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido." (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se). A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte: "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020) "RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos." (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020) "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA N° 331 DO TST.
Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece." (RR-139-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019) "RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF, em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito." (AIRR-253-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019) "JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido." (ED-AIRR-589-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1632-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019) "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido." (RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019) Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento. Acrescenta-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de publicação, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente. Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária (por ser seu dever legal, expressamente decorrente dos artigos 58, inciso III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, inciso XIII; 58, inciso III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 por ela insistentemente invocada), seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi, diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo. Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado: "Contudo, exsurge dos autos a existência de culpa in vigilando 2 reclamada, tendo em vista que a prova dos autos não revela uma postura ou conduta efetiva fiscalizatória por parte da referida ré. Extrai-se da sentença que a 1º reclamada descumpriu obrigações trabalhistas de observância da jornada legal da autora, deixando de pagar as horas extras devidas. Os documentos juntados aos autos pela 2º reclamada não se prestam como prova de que tenha efetivamente fiscalizado a regularidade do contrato firmado com a prestadora de serviços." (pág. 630) Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, tendo em vista que as partes não lograram demonstrar a necessidade de provimento dos apelos, merecendo ser mantida a decisão denegatória de seguimento aos recursos de revista, nego provimento aos agravos de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2025.
17/02/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
11/02/2025, 17:55
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
21/09/2023, 20:20
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
21/09/2023, 18:49
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
21/09/2023, 18:19
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)
21/09/2023, 15:51
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)