Publicacao/Comunicacao
Intimação - ATO ORDINATÓRIO
Intimado(s) / Citado(s)
- GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS
09/12/2024, 00:00
Petição
15/10/2024, 16:34
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
03/10/2024, 01:55
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO SA
AGRAVADO: GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS E OUTROS (5) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/jc/pv AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Discute-se acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada à terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da ausência do ente estatal na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. A questão foi submetida à apreciação da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12/12/2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), na qual se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, no referido precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Nesse passo, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento.
agravante: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicada em 08/05/2023 - Id., protocolado em 15/05/2023 - Id.86b2496). Regular a representação processual, Id. 10602fa. Custas recolhidas no ID. 02b0ab1. Contudo, verifica-se irregularidade na apólice de Id. 653a35f, porquanto a parte recorrente não observou o art. 5º,III, do Ato Conjunto n. 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, no tocante à certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP. Por oportuno, vale ressaltar o teor da ementa do acórdão proferido pelo Plenário Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 616 - Bahia: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. BLOQUEIO JUDICIAL DE VERBAS DE ESTATAL. 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF proposta pelo Governador do Estado da Bahia contra decisões judiciais do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que determinaram bloqueio, penhora, arresto e sequestro de valores da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA para o pagamento de diferentes dívidas, sem a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988. 2. A ADPF não deve ser conhecida quanto ao pedido de extensão, à EMBASA, das demais prerrogativas processuais da Fazenda Pública, tais como o prazo em dobro para recorrer, a isenção de custas processuais e a dispensa de depósito recursal, por dois motivos: (i) não há, na inicial, um fundamento sequer para esse pedido; (ii) as prerrogativas processuais da Fazenda Pública têm sede infraconstitucional e, portanto, inexiste parâmetro normativo para o controle concentrado de constitucionalidade. 3. Cabimento de ADPF para impugnar um conjunto de decisões judiciais tidas como violadoras de preceitos fundamentais. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o requisito da subsidiariedade é satisfeito quando inexiste, no caso, outro meio processual eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata (cf. ADPF 33,Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Atos de constrição do patrimônio de estatal prestadora de serviço público essencial, em regime não concorrencial: afronta aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988), da eficiência (art.37, caput, CF/1988) e da legalidade orçamentária (art. 167, VI, CF/1988) e ao sistema constitucional de precatórios (art.100, CF/1988). Precedentes: ADPF 485, sob minha relatoria; ADPF 556, Rel. Min. Carmen Lúcia; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ADPF 114 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 5. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para determinar a suspensão das decisões judiciais que promoveram constrições judiciais por bloqueio, penhora, arresto ou sequestro e determinar a sujeição da Empresa Baiana de Águas e Saneamento - EMBASA ao regime constitucional de precatórios. (grifo e destaque da transcrição). Verifica-se, pois, que a questão da extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública à EMBASA não foi decidida pelo STF, notadamente diante da sua natureza infraconstitucional, de modo que, diante da sua reconhecida sujeição ao regime constitucional de precatórios, afigura-se prudente, em sede de juízo de admissibilidade recursal, não obstar o trânsito do apelo no tocante ao preparo. Assim, neste primeiro Juízo de admissibilidade afasta-se o requisito do preparo recursal e adentra-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade, remetendo ao TST o exame definitivo de isenção do preparo da EMBASA. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que o Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e julgados da SDI-I do TST (grifou-se); (...) Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (...) De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). (...) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: (...) Em igual sentido: AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/02/2021; Ag-AIRR-3040-51.2013.5.02.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 24/05/2019; Ag-AIRR-200-90.2015.5.09.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/02/2022; Ag-AIRR-2425-30.2015.5.02.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 28/05/2021; Ag-AIRR-65600-18.2009.5.01.0060, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 10/12/2021; Ag-AIRR-10906-69.2018.5.18.0009, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 14/02/2020. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. [...] A terceira reclamada afirma que o recurso denegado comportava processamento. Sustenta que, em que pese ser integrante da Administração Pública Indireta e ter o encargo de fiscalizar contratos de trabalho mantidos com prestadoras de serviços, entende que “O ônus da prova permanece com a parte trabalhadora em razão da presunção de veracidade dos atos públicos e de fiscalização destes pelos órgãos competentes da Administração Pública.”. Reafirma que houve afronta aos arts. 1º, IV, 5º, II, LIV e 37, caput, e 170, da Constituição Federal, ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ao art. 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 373, I, do Código de Processo Civil, além de violar a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e ao decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE-760931/DF. Requer o sobrestamento do feito até que seja apreciado e julgado o Tema 1.118 de repercussão geral. Ao exame. Inicialmente, com relação ao exame de isenção de preparo da agravante, tem-se que a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que as prerrogativas da Fazenda Pública se estendem à sociedade de economia mista que executa serviço público essencial e em regime não concorrencial - caso da reclamada -, consoante decisão do Pleno do STF no julgamento da ADPF 616. Nesse sentido destaco os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - REGIME NÃO CONCORRENCIAL - APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS - ADPF 616 DO STF. Com ressalva de entendimento pessoal desta relatora, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que as empresas concessionárias de serviços públicos essenciais que atuam em regime não concorrencial e que se submetem ao regime de precatórios também devem gozar da isenção do depósito recursal e das custas processuais, por congruência sistêmica. Precedentes. Preliminar afastada. (...) (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ COMPANHIA DE ÁGUAS E ESGOTOS DO RIO GRANDE DO NORTE - CAERN. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 556 ACERCA DA APLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIOS. EXTENSÃO PARA A DESNECESSIDADE DE PREPARO. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA AFASTADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 282 DA SBDI-1 DO TST, PARA PROSSEGUIMENTO NO EXAME DAS MATÉRIAS DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. A controvérsia cinge-se em definir se a CAERN possui isenção de custas e dispensa do preparo recursal. A ré, por meio da ADPF nº 556 julgada pelo Supremo Tribunal Federal, obteve o benefício de sujeição ao regime de precatório. Não houve emissão de tese sobre a isenção de custas e desnecessidade de preparo. Entretanto, a execução contra a Fazenda Pública se dá por meio de precatório em virtude da natureza de seus bens e da necessidade de previsão orçamentária. Assim, não é razoável deferir a sujeição ao precatório e, ao mesmo tempo, submeter à exigência do preparo recursal, por se destinar à garantia das execuções comuns, hipótese diferente da dos autos. Logo, concluir pela deserção do recurso de revista, em virtude da ausência de formação do preparo recursal representa incongruência sistêmica. Deserção afastada, com aplicação da disciplina da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte, para o prosseguimento do exame das matérias contidas no recurso de revista. (...) (AIRR-492-67.2019.5.21.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 15/12/2023). Assim, embora o seguro garantia judicial apresentado pela terceira reclamada não tenha observado todas as exigências dispostas no art. 5º, II e III, do Ato Conjunto TST/CSJT/CGJT nº1/2019, não há que se falar em deserção do recurso de revista da parte. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, tem-se que o Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu petição de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)" – [DEJ 29/4/2021]. Assim,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000622-16.2020.5.05.0131 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000622-16.2020.5.05.0131, em que é AGRAVANTE EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S/A e é AGRAVADO GILMAR NASCIMENTO DOS SANTOS. A parte terceira reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos: [...] Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora INDEFIRO o pleito. Pois bem. Cinge-se controvérsia acerca da atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública por culpa in vigilando, considerando-se a incumbência do ônus de comprovar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, bem como o entendimento de que tal responsabilização não é automática. Destaque-se que, quanto ao tema em apreciação, o Regional proferiu acórdão nos seguintes termos: [...] Delineados estes pontos, no mais, a matéria em discussão passa pelo crivo apenas da responsabilidade ou não da Administração Pública, de forma subsidiária, vez que não há pedido de vínculo de emprego em face do ente público. No caso dos autos, é incontroverso que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Reclamante através do Primeiro Reclamado, CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, sendo indiscutível a legitimidade do tomador para figurar no polo passivo da demanda. A propósito, confiram-se os termos do artigo 34, § 5º, inciso I, da Instrução Normativa MP nº 2, aplicável no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição Federal sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. A EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA não acostou nenhuma comprovação de que houve fiscalização efetiva. Era da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o ônus de demonstrar que fiscalizou, de forma efetiva e adequada, o cumprimento das obrigações contratuais e legais trabalhistas durante a execução do contrato (artigo 373, inciso II do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu. Isto porque não veio aos autos prova de que a execução do contrato foi acompanhada e efetivamente fiscalizada pela Administração, especialmente no que tange a eventual registro de advertência efetivada, de multa aplicada à contratada ou qualquer outro instrumento utilizado, que possa sugerir alguma fiscalização e controle de ilegalidades por parte da Primeira Reclamada, restando claro o descumprimento aos artigos 67, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Nada obstante sustente a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, Recorrente, que teria fiscalizado a contento as obrigações da empresa prestadora dos serviços, certo é que não apresentou prova de ter fiscalizado as irregularidades relacionadas ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores contratados por intermédio do CONSÓRCI O BAHIA PROJEMISSÃO. À luz do entendimento pacificado por meio da Súmula nº 331, item V, do TST, com a nova redação que observa os termos da Súmula Vinculante nº 10, do STF, e o posicionamento daquela Suprema Corte sobre a matéria, "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Não basta a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA alegar que fiscalizou. É indispensável que comprove a efetiva fiscalização, o que não se vê no presente feito. A sentença deixa claro que não há prova de efetiva fiscalização. Mesmo que aja em estrita observância do procedimento previsto na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), o ente da Administração Pública não se exime da responsabilidade subsidiária quando negligencia no seu dever de vigilância, causando prejuízos a terceiros, particularmente a empregados da empresa vencedora do certame, que deixa de cumprir suas obrigações trabalhistas. Com efeito, a Tese Jurídica nº 246, com repercussão geral, adotada a partir da decisão exarada no âmbito do RE nº 760.931/DF, estabelece que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Isso significa que não se pode negar a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA o direito de comprovar que foi diligente no exercício da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Em outras palavras, não se admite a presunção da culpa por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nessa linha de entendimento é que foi alterada a Súmula nº 331, do TST, com a redação introduzida no inciso V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa mesma toada, segue a jurisprudência desta 5ª Turma, conforme se colhe do recente aresto, cuja ementa segue transcrita: ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, respondem pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, quando evidenciado que não cuidaram de fiscalizá-la quanto ao cumprimento de tais obrigações (Súmula nº 331, V, do TST). Processo nº 0001755- 30.2014.5.05.0511.RecOrd. Origem: Legado, Relator Desembargador Paulino Couto, 5ª. Turma, Diário de Justiça de 10/03/2020. Assim, à luz do item V da Súmula nº 331, do TST, mesmo não sendo admitida a mera presunção da culpa pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa regularmente contratada pelo ente público, força é convir que a prova da conduta diligente no exercício da fiscalização não pode ser transferida ao empregado, na medida em que diz respeito a fato impeditivo do seu direito. Portanto, a leitura que se pode fazer da referida orientação pretoriana é no sentido de que ao ente público deve ser dada a oportunidade de provar que cumpriu seu dever de vigilância. No caso concreto, a Recorrente EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, teve essa oportunidade, mas quedou inerte, caindo em confissão quanto à culpa in eligendo e in vigilando, pelo que fica sob a mira dos artigos 186 e 927 do Código Civil. As provas residentes nos autos não são suficientes para provar a efetiva atividade fiscalizatória capaz de inibir ou mitigar os danos que a prestadora dos serviços infligiu aos seus empregados com o inadimplemento das obrigações trabalhistas. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Apelante. Quanto à legalidade da obrigação imposta à tomadora dos serviços, não é preciso dizer muito para demonstrá-la diante do caso em exame. Com efeito, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, diz expressamente que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Considerando que o empregado de empresa contratada pelo poder público ou empresa a ele pertencente é considerado, em relação a este, um terceiro, evidentemente seu direito à reparação em caso de dolo ou culpa está albergado no referido dispositivo constitucional. Logo, o entendimento fundado na Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, não viola preceito constitucional; antes dá cumprimento ao que dispõe a própria Carta Magna. No que tange, particularmente, à norma infraconstitucional aplicável à espécie, o artigo 8º, da CLT, em seu parágrafo único, diz que "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Por sua vez, o artigo 186, do Código Civil, declara que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E o artigo 927, desse último diploma legal invocado, prevê que "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Conforme se pode notar, os dispositivos em comento constituem a base legal da responsabilidade subsidiária do tomador, quando este escolhe mal ou deixa de fiscalizar atentamente o prestador dos serviços, cometendo ato ilícito e causando dano patrimonial a terceiro - no caso, aos empregados da empresa prestadora dos serviços. É evidente que, em tese, a responsabilidade da pessoa contratada para prestar o serviço deve ser vista no primeiro plano, até porque ela não pode ficar impune. Entretanto, essa responsabilidade transcende os limites da relação de emprego mantida com o ofendido e alcança o tomador, que passa a ser subsidiariamente responsável pelo dano cuja reparação se impõe. Ora, tendo decidido contratar um serviço necessário à consecução de seus fins, o ente público, na qualidade de tomador, deveria exigir da prestadora a prova de idoneidade antes e durante a execução do contrato, bem como a demonstração de cumprimento das obrigações trabalhistas relativas ao pessoal utilizado na execução dos serviços ajustados. Mas não teve esse zelo. Daí ser considerada culpada - culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando". Portanto, é forçoso admitir que o dano sofrido pelo empregado resulta, em parte, dessa culpa, cuja reparação está expressamente prevista nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços tenha sido celebrado regularmente entre os Demandados. Assim, reformo a decisão de primeiro grau, para declarar a responsabilidade subsidiária da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas no contrato de trabalho firmado entre o Reclamante e o CONSÓRCIO BAHIA PROJEMISSÃO, bem como, a responsabilidade solidária da EMISSÃO S/A, tudo dentro do período de contratação do Autor. [...] Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho concluiu pela existência de culpa in vigilando da EMBASA, considerando que esta não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Destacou que, em análise à prova produzida nos autos, constatou-se que, a empresa baiana não fiscalizou, com a necessária vigilância, o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas aos serviços de que era beneficiário, “não há prova de efetiva fiscalização”. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema nº 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade ao ente da Administração Pública não é automática, uma vez que ocorre quando resta evidenciada a conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços. Nesse sentido, é o Tema nº 246: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A matéria é objeto da Súmula nº 331, item V, desta Corte, segundo o qual: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nesse passo, constata-se, pela leitura do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que a responsabilidade subsidiária imputada a terceira reclamada não foi automática nem decorreu do mero inadimplemento, mas da constatação de ausência de fiscalização por parte da empresa baiana quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sendo certo que esta não se desincumbiu de seu ônus probatório. É dessa situação que resulta concretamente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da agravante. Verifica-se, portanto, que a terceira reclamada incorreu em culpa in vigilando consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, nas premissas acima destacadas, o que é insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impende destacar que nos autos do RR-925-07.2016.5.05.0281, sessão de 12.12.2019, em composição plena (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22.05.2020), restou concluído que a Suprema Corte, no referido precedente de repercussão geral (Tema nº 246), não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por tratar-se de matéria de natureza infraconstitucional. Por sua vez, a SDI-1 do TST fixou a tese de que incumbe ao ente público, tomador dos serviços, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Os fundamentos da decisão foram concentrados na seguinte ementa: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ’ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281 - Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, Ac. SDI-1 in DEJT de 22/5/2020). Nota-se que o encargo probatório incumbe ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Observa-se, portando, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está em perfeita harmonia com o referido entendimento firmado pela SDI-1 do TST e pelo Supremo Tribunal Federal, pois a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente federativo decorreu da configuração da sua conduta culposa, não tendo ele produzido prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços. Por fim, cumpre ressaltar que esse entendimento está sendo seguido de forma iterativa em julgamentos recentes das Turmas do TST, conforme se evidencia nos julgados a seguir colacionados: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao art. 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que "o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1000151-78.2016.5.02.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: “Ressalte-se, também, que o ônus de provar a inexistência de fiscalização não pode ser atribuído ao empregado, uma vez que, em tese, seria impossível a produção de prova nesse sentido (prova negativa). Assim, com fulcro no princípio da aptidão para a prova, entendo que cabe à tomadora dos serviços comprovar que fiscalizou de perto a execução do contrato de trabalho, de modo a evitar ofensas aos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, hipótese esta não verificada no caso em apreço. Por fim, insta salientar que os documentos acostados aos autos no id f429c26 não socorrem o recorrente, uma vez que não comprovam a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. Note-se que sequer houve a retenção de faturas com o objetivo de quitar as pendências trabalhistas existentes em relação aos empregados que lhes prestavam serviço ” (pág. 426). Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-405-85.2020.5.05.0611, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão publicado em 29/10/2020). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1002035-80.2019.5.02.0320, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido (AIRR-1001241-44.2021.5.02.0076, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Corte tem firmado sua jurisprudência no sentido de que cabe ao ente público tomador de serviços provar que fiscalizou o contrato de terceirização de serviços. No caso, o Tribunal a quo registrou, entre outros, que "prova alguma logrou o Estado coligir ao processo de modo a demonstrar o acompanhamento do contrato de trabalho da Reclamante, gerido, primariamente, pelo Consórcio (...) Estado de São Paulo se beneficiou da prestação de serviços dos empregados do primeiro Reclamado, em benefício de sua causa (o fornecimento de serviços de saúde à população), sem, contudo, comprovar a fiscalização do contrato", motivo pelo qual confirmou a responsabilização subsidiária da parte agravante. Solucionada a lide em conformidade com a jurisprudência desta Corte (E-RR-925-07.2016.5.05.028 - DEJT 22/05/2020; E-RR-696-69.2010.5.01.0022 - DEJT 08/04/2022; Ag-E-ARR-11979-20.2015.5.15.0121 - DEJT 25/06/2021, todos proferidos pela SbDI-I do TST), deve ser confirmada a decisão monocrática que manteve a responsabilização subsidiária do ente público. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento (Ag-AIRR-11216-54.2019.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/08/2023). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido (Ag-AIRR-436-86.2021.5.05.0024, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE n°760.931 e da ADC n° 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Agravo desprovido (Ag-AIRR-11511-18.2019.5.15.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). [...] TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-162-97.2021.5.05.0194, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 12/05/2023). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-12199-76.2015.5.01.0551, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/12/2023). (Destaque nosso). AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF).2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST.3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento (AIRR-0011246-12.2019.5.15.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/11/2023). Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Inviável, portanto, a reforma da decisão agravada, que merece ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 30 de setembro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
03/10/2024, 00:00
Não-Provimento
01/10/2024, 14:34
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - EDITAL TERCEIRA TURMA INFORMA INCLUSÃO DE PROCESSOS NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA PRESENCIAL DE 30 DE SETEMBRO DE 2024, ÀS 13H. De ordem do Exmo. Sr. Ministro Mauricio Godinho Delgado, Presidente da Terceira Turma, informo que os processos listados no presente edital foram adiados na 21ª Sessão Extraordinária, de 11 de setembro de 2024, para a 24ª Sessão Extraordinária, de 30 de setembro de 2024, às 13h, na modalidade híbrida (presencial/telepresencial). Informo, ainda, que as inscrições de preferências realizadas pelos doutos patronos das partes, para a 21ª Sessão Extraordinária serão renovadas pela Secretaria da 3ª Turma para a 24ª Sessão Extraordinária. Brasília, 13 de setembro de 2024. Eliane Luzia Bisinotto Secretária da Terceira Turma Processo Ag-AIRR - 622-16.2020.5.05.0131 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.
16/09/2024, 00:00
Inclusão em pauta
13/09/2024, 14:15
Adiado (adiado o julgamento)
11/09/2024, 19:06
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Aditamento à Pauta de Julgamento (processos PJe) da Sessão Extraordinária da Terceira Turma, a realizar-se no dia 11/9/2024, às 9h00, na modalidade híbrida. Os pedidos de preferência e as inscrições para sustentação oral, relativamente aos processos em tramitação no sistema PJe, deverão ser formulados por e-mail ([email protected]). É permitida a participação na sessão híbrida, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia útil anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, c/c art. 219, ambos do CPC. O requerimento específico para participação por videoconferência deverá ser feito por e-mail ([email protected]), sem prejuízo da necessidade de inscrição no portal da advocacia (https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia). O advogado deverá declarar, no e-mail, que possui domicílio profissional fora do Distrito Federal. Para participar da sessão de julgamento de forma remota, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, plataforma oficial de videoconferência instituída pelo Ato Conjunto TST.CSJT.GP n. 54, de 29 de dezembro de 2020, por meio do link https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr3. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Sessão Extraordinária da Terceira Turma processos com tramitação no sistema e-SIJ constantes de pauta específica. Processo Ag-AIRR - 622-16.2020.5.05.0131 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.