Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
1ª TURMA GMHCS/asp/dpt
AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. EMPREGADO NÃO ENQUADRADO NA EXCEÇÃO DO ART. 224, §2º, DA CLT. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 109 DO TST. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA CONVENCIONAL DURANTE O LAPSO CONTRATUAL ANALISADO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado. Agravo conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1128-96.2020.5.09.0028, em que são Agravantes BANCO BRADESCO S.A. E OUTRO e Agravado KAMILA FRANCO DE MELO DA COSTA.
Em decisão monocrática neguei provimento aos Agravos de Instrumento dos Reclamados e da Reclamante, mantendo pelos próprios fundamentos a decisão do primeiro juízo de admissibilidade.
Contra tal decisão, o Reclamado interpõe o presente agravo interno com relação ao tema "compensação de horas extras com gratificação de função. Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada apresentou contrarrazões.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, prossigo no exame do agravo interno. Em decisão monocrática neguei seguimento ao Agravo de Instrumento do Reclamado, mantendo pelos próprios fundamentos a decisão do primeiro juízo de admissibilidade, proferida nos seguintes termos, à fls. 1198-1199:
DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / HORAS EXTRAS (2086) / DEDUÇÃO / ABATIMENTO DE HORAS EXTRAS DIREITO COLETIVO (1695) / ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVOS DE TRABALHO
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 109 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-I /TST Transitória.
- violação do(s) incisos VI, XIII, XIV e XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigos 104 e 114 do Código Civil; §3º do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Considerando-se que Não merece guarida o pedido sucessivo do Réu de compensação da gratificação de função durante todo o período contratual e não somente após 1º.09.2018, porquanto referida determinação de compensação da gratificação não constava das normas coletivas anteriores. Ademais, não há possibilidade de aplicação da norma coletiva de forma retroativa, devendo prevalecer o marco temporal da sua vigência, conclui-se que o entendimento adotado pela Turma encontra respaldo na Súmula nº 109 do Tribunal Superior do Trabalho. Por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra potencial afronta aos dispositivos da CRFB/88 e da legislação federal apontados ou contrariedade aos enunciados de súmula e de orientação jurisprudencial mencionados (Súmula 333 do TST).
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
Passo à análise da matéria renovada no presente apelo.
EMPREGADO NÃO ENQUADRADO NA EXCEÇÃO DO ART. 224, §2º, DA CLT. COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFAÇÃO DE FUNÇÃO
Em seu agravo interno, a parte alega que o e. Tribunal a quo impediu a aplicação de cláusula normativa que permitia a compensação da 7ª e 8ª hora trabalhada com a gratificação de função paga em virtude do incorreto enquadramento formal do obreiro no art. 224, § 2º, da CLT. Defende, ainda, que a questão afeta à compensação da gratificação de função com as horas extras pela Súmula nº 109 do C. TST pode ser vista como superada ou imprópria diante da existência de norma coletiva que autoriza especificamente essa compensação (questão jurídica nova, no que tange à exigência do artigo 896-A da CLT). Indica ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
Ao exame.
No caso, eis os fundamentos expendidos pelo Tribunal Regional:
HORAS EXTRAS - COMPENSAÇÃO - COMISSÃO DE CARGO - CARGO DE CONFIANÇA - CLÁUSULA 11ª DA CCT (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA)
O ilustre Magistrado de origem afastou o enquadramento da Reclamante à exceção do §2º do art. 224 da CLT e condenou os Reclamados ao pagamento de horas extras, sob os seguintes fundamentos (r. sentença de fls. 936/938):
A reclamante requer a descaracterização de seu enquadramento no art. 224, § 2º da CLT. Afirma que nunca exerceu cargo de confiança bancário, pois não detinha poderes especiais, subordinados, alçada, assinatura autorizada, procuração, acesso a informações sigilosas, poderes de mando ou gestão. Pretende, assim, seu enquadramento no caput do art. 224 da CLT, com o pagamento, como extras, das horas excedentes da 6ª diária. O reclamado, em defesa, aduz que a reclamante, em todo o período em que atuou para o banco reclamado, esteve enquadrado no art. 224, § 2º da CLT, sujeita, portanto, a jornada de 8h. Não há controvérsias nos autos a respeito da regularidade das anotações constantes dos controles de jornada, daí, porque, acolho referidos documentos como meio de prova da jornada desenvolvida. Pois bem. O enquadramento do empregado bancário na norma da exceção contida no art. 224, § 2º da CLT exige mais do que o simples pagamento da gratificação de função (requisito objetivo), mas, também, o efetivo exercício de atribuições que demonstem a existência de poderes diversos dos exercidos pelos demais empregados, caracterizando especial fidúcia. Este, porém, não é o caso dos autos. A testemunha ouvida comprovara que a reclamante exercia atividades de caráter técnico, meramente burocráticos, sem nenhuma responsabilidade que destacasse a reclamante de um escriturário, apenas auxiliando os gerentes de relacionamento em suas atividades. Diante desses elementos, afasto o enquadramento do reclamante no art. 224, § 2º da CLT e concluo que o reclamante estava submetido à jornada de 6h, na forma do art. 224, caput da CLT. Defiro, também, o intervalo do art. 384 da CLT, respeitado contido na S. 22 do TRT9ª Região. Referido intervalo é devido até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a qual revogou aludido dispositivo. Assim, nos termos da inicial, defiro o pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária, que deverão ser apuradas por meio dos cartões ponto juntados aos autos. Para o cômputo dessas horas deve-se observar: 1. evolução salarial da autora (respeitada a equiparação salarial deferida em tópico próprio), 2. adicional de 50%, 3. divisor 180, S. 124 do TST, 4. os dias efetivamente trabalhados, observados os períodos de afastamento, 5. base de cálculo na forma da S. 264 do TST, incluído salário base e comissão de cargo. 6. A dedução dos valores comprovadamente pagos ao mesmo título, observada a redação da OJ-415 do TST. Não há que se falar, todavia, em compensação da gratificação de função com as horas extras, ante a natureza diversa dessas parcelas (S. 109 do TST), até o advento da CCT 2018/2020. A partir desta CCT, nos termos do art. 611-A da CLT, defiro a compensação dos valores previstos na cl. 11ª da CCT 2018/2020. No que se referre à ilegalidade da cláusula estabelecida a partir da CCT 2018/2020, observo que está em consonância com as alterações introduzidas pela Lei 13.467/2017 que previu a prevalência do negociado sobre o legislado (art. 611- A da CLT), salvo nas matérias expressamente referidas no art. 611-B, da CLT, dentre as quais não se insere a redação da cláusula convencional acima referenciada. Referido dispositivo legal encontra amparo no art. 7º, XXVI da CF /1988, não havendo nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na referida previsão convencional. Tampouco há que se falar em alteração contratual lesiva, pois não havia previsão contratual que prevendo condição diversa da atualmente estabelecida. Procede a integração das horas extras, por habituais, em DSR (observada a OJ-394 do TST), 13º salários, férias com 1/3 e FGTS. Ressalvo, por oportuno, que o sábado para bancário não é dia de descanso semanal remunerado, indevida, portanto, a repercussão das horas nesse dia. Indevida, também, a repercussão no cálculo da PLR, pois esta era calculada com base nas parcelas salariais fixas, o que não é o caso das horas extras. Indefiro.
Inconformados, recorrem os Reclamados alegando que, não sendo possível o enquadramento da Reclamante como bancária, não há que se falar em aplicação da jornada própria dos bancários. Argumentam que a Autora possuía autonomia em suas atividades diárias, e não atuava de forma simplista e mecânica. Afirmam que " No exercício de suas atividades cotidianas, estava incumbida de uma gama elevada de fidúcia e poderes, maiores acessos sistêmicos, numa patente ASCENDÊNCIA HIERÁRQUICA que o distinguia dos demais funcionários do Banco Recorrente" (fl. 979). Pugnam para que seja reconhecida a validade do enquadramento da Reclamante à jornada de 8 horas (art. 224, §2º, da CLT). Subsidiariamente, requerm " a restituição dos valores pagos a título de comissão de cargo e durante todo o interregno contratual ou sua compensação com eventual pagamento das 7ª e 8ª horas como extras" (fl. 983). Pugnam, ainda, para que a diretriz da cláusula 11ª da CCT seja aplicada a todo período contratual, e não apenas após a vigência do instrumento coletivo, como fixado na sentença. A Autora, por sua vez, sustenta ser "i naplicável ao caso concreto a cláusula 11ª da CCT dos bancários 2018/2020 e disposições convencionais posteriores no mesmo sentido, sendo incabível a compensação dos valores ora deferidos a título de horas extras com os valores pagos a título de gratificação de função ou comissão de cargo" (fl. 947). Alega que " para os empregados admitidos anteriormente à vigência da referida norma coletiva, gratificação de função/comissão de cargo somente traduz remuneração pela maior complexidade da função, não podendo ser compensada ou sofrer prejuízo em razão do recebimento de horas extras" (fl. 947). Pugna pela reforma. Analisa-se.
O artigo 224, "caput", da CLT, estabelece que a duração normal do trabalho dos bancários é de seis horas diárias, de segunda a sexta-feira, perfazendo o total de trinta horas semanais. O § 2º do dispositivo estabelece exceção à regra prevista no "caput", nos seguintes termos: " As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo". Assim, para o enquadramento do empregado no cargo de confiança bancário, o dispositivo estabelece dois requisitos cumulativos: a) exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou desempenho de outros cargos de confiança (requisito subjetivo); e b) recebimento de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo (requisito objetivo).
Na hipótese, não há discussão a respeito do atendimento do requisito objetivo.
Cabe então perquirir, sob o viés subjetivo, se das atribuições da Autora é possível identificar a existência de um grau de fidúcia que se possa relacionar à confiança "média" exigida para o enquadramento no § 2º do art. 224 da CLT. Outrossim, trata de um grau de confiança intermediário, que não exige o mesmo nível de confiança do inciso II do artigo 62 da CLT e suas particularidades, como o poder de mando e gestão típico de diretores e chefes de departamento ou gerente geral. Assim, circunstâncias como a ausência de subordinados e de submissão a outro grau hierárquico não elidem o enquadramento discutido na presente ação.
In casu, embora a Reclamante recebesse gratificação de função, as suas atividades eram meramente técnicas sem responsabilidade ou poderes mais amplos do que os atribuídos aos demais empregados. A única testemunha ouvida nos autos, Aldemir Silva, convidada da Reclamante, disse: que a Autora trabalhava na área comercial do Banco; que tratava diretamente com clientes, abrindo conta, operacionalizando empréstimos; que a Reclamante não possuía autonomia para negociar, por exemplo, taxa de empréstimo; que a Autora não possuía subordinados; que o empregado que trabalha no caixa pertence a área administrativa, e não comercial, por isso não possuía as mesmas atribuições da Reclamante.
Conforme se extrai da prova oral, o Autor não exercia quaisquer funções de chefia, supervisão, coordenação e fiscalização, não possuindo subordinados. Não se vislumbrou sequer autonomia diferenciada no exercício de suas funções. Desempenhava atribuições ordinárias do trabalho bancário, operacionalizando a abertura de contas e atendimento de clientes. Sua margem de ação era reduzida, vez que apenas imputava os dados no sistema, ficando os negócios vinculados à observância de critérios pré-estabelecidos pelo sistema.
Evidente, portanto, que as atividades demandavam apenas conhecimento técnico e das regras preestabelecidas pelo Banco, sem fidúcia especial na sua realização, não se enquadrando, portanto, na hipótese prevista no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT.
Sendo assim, compartilho do entendimento exarado pelo Juiz singular, que, com base nas provas produzidas nos autos, concluiu que a Reclamante não detinha a fidúcia proclamada pelo Reclamado, sujeitando-se à jornada de 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) semanais, nos termos do artigo 224, caput, da CLT. É manifesto que o Reclamado deixou de quitar a sétima e oitava horas como extraordinárias, ao considerar que a Autora estava sujeito à jornada de oito horas.
Portanto, até 30.08.2018 (data anterior à entrada em vigor da CCT 2018/2020), não se cogita de restituição do valor pago a título de gratificação de função, tampouco em compensação desses valores com a 7ª e 8ª horas, ou ainda em redução proporcional da comissão e limitação da condenação ao adicional de horas extras, pois a comissão percebida não diz respeito ao desempenho de função de confiança, mas mera contraprestação do serviço. Incabível, ainda, a proporcionalidade da comissão de cargo à 6h e compensação da diferença, pelo mesmo motivo.
Nesse contexto, não há que se cogitar de enriquecimento ilícito (arts. 182 e 884 do Código Civil), nem mesmo de "bis in idem", sendo a situação examinada reflete exatamente aquela retratada na Súmula 109 do C. TST:
SÚMULA Nº 109. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Não merece guarida o pedido sucessivo do Réu de compensação da gratificação de função durante todo o período contratual e não somente após 1º.09.2018, porquanto referida determinação de compensação da gratificação não constava das normas coletivas anteriores. Ademais, não há possibilidade de aplicação da norma coletiva de forma retroativa, devendo prevalecer o marco temporal da sua vigência. Em 1º.09.2018, iniciou a vigência da CCT 2018/2020, trazendo no parágrafo primeiro da cláusula 11 a seguinte disposição (fl. 767):
CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (...) Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Note-se que não se trata de vilipêndio do contido no caput do art. 224 da CLT, em face da própria cláusula, em seu parágrafo único, prever que em caso de não enquadramento do empregado na condição de detentor de cargo de confiança há a previsão de que somente após a 8ª hora ocorre o labor extraordinário.
Da mesma forma, não se cogita da aplicação da Súmula nº 109 do TST no período posterior a 1º.12.2018, uma vez que referida cláusula foi editada muito posteriormente, justamente prevendo as situações ora verificadas.
Portanto, não se vislumbra qualquer irregularidade na cláusula ora atacada ou nas normas coletivas trazidas aos autos que ensejem sua nulidade, até porque se tratam de entidades fortíssimas que certamente debateram incansavelmente para se chegar nos termos definidos por ambas as partes. Não houve, portanto, afronta ao contido no art. 7º, XXVI, da CF, tendo em vista a necessidade de se privilegiar o princípio da autonomia privada coletiva, consagrado constitucionalmente, que fixa a conhecida regra do "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".
É compreensível o descontentamento Obreiro, porém, não existe regra legal disciplinando o abatimento, ou não, da gratificação de função em caso de desconsideração do cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT, tratando-se de matéria plenamente passível de ajuste mediante negociação coletiva e que não há óbice nas vedações estabelecidas pelo artigo 611-B da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, que, por sinal, autorizou a prevalência do negociado sobre o legislado, nos moldes do artigo 611-A, também da CLT.
Ante o exposto, mantém-se a r. sentença. (grifei)
Extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal Regional, com amparo no acervo probatório dos autos, concluiu que não restou comprovado o enquadramento da reclamante na exceção do art. 224, §2º, da CLT, tendo em vista a realização de atividades meramente técnicas, razão pela qual faz jus ao recebimento das horas extraordinárias.
Ademais, consignou que, apenas em 1º.09.2018, iniciou a vigência da CCT 2018/2020, que veiculou em sua cláusula 11 a previsão de compensação de valores relativos a eventuais horas extraordinárias com a gratificação de função, de modo que até 30/08/2018 não havia a autorização normativa para a pretendida dedução. Diante da premissa fática delineada no acórdão impugnado, constato que a conclusão alcançada pelo Tribunal Regional está em consonância com o entendimento sedimentado na Súmula nº 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Registro, no aspecto, que o acolhimento da argumentação recursal, relativa à existência de norma coletiva aplicável ao período contratual anterior a 30/08/2018, demandaria a remoldura do quadro fático delineado na decisão recorrida, metodologia sabidamente vedada ao TST, nos termos da Súmula 126 do TST, que afasta a indicada ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF.
Em reforço ao referido entendimento, colho julgados de Turmas do TST em face do ora agravante:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS SÉTIMAS E OITAVAS. COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO CONVENCIONAL. SÚMULA 126 DO TST. O recorrente invoca cláusula 11 do instrumento convencional que teria previsto a compensação da gratificação de função paga com as sétimas e oitavas horas extras deferidas. Porém, a Corte Regional não se pronunciou a respeito da cláusula invocada, e nem mesmo registrou a existência de previsão convencional compensatória, de modo que o recurso de revista esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. (...)" (RRAg-100152-46.2021.5.01.0041, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 06/09/2024).(grifei)
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DA NORMA COLETIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A finalidade precípua desta Corte Superior, na uniformização de teses jurídicas, não autoriza a revisão do conjunto fático-probatório já analisado pelo Tribunal Regional, na esteira do entendimento consolidado pela Súmula 126/TST. 2. Na hipótese dos autos, não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório para adotar conclusão diversa daquela obtida pelo TRT. 3. No caso, o Tribunal Regional registrou que o banco reclamado não juntou aos autos a norma coletiva vindicada, inviabilizando a aferição da cláusula normativa que autoriza a compensação requerida. Desse modo, o acolhimento de suas pretensões demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (AIRR-0000792-37.2020.5.10.0005, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 30/08/2024).(grifei)
Por fim, destaco ser inaplicável, à hipótese, a tese vinculante estabelecida no Tema 1046 de repercussão geral do STF, pois não se trata de declaração de invalidade de norma coletiva, mas de sua inexistência durante o lapso contratual anterior à 30/08/2018.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 10 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator