Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/FPF
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DE CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL. RESCISÃO INDIRETA. SÚMULA 126 DO TST. No caso dos autos, a Corte concluiu, com lastro no contexto fático-probatório dos autos, que a transferência de empregados de Itanhaém para Pariquera-Açu configurou alteração lesiva do contrato, implicando no reconhecimento da rescisão indireta. Desta forma, discordar da conclusão do Regional implicaria em reexame de provas, o que é obstaculizado pela Súmula 126 do TST. Agravo conhecido e não provido.
II - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Demonstrado o desacerto da decisão agravada, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo conhecido e provido.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
IV - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SÃO PAULO, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg-11676-12.2017.5.15.0064, em que é Agravante e Recorrido CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL, é Agravado e Recorrente ESTADO DE SÃO PAULO e é Agravada e Recorrida DEBORA CRISTINA NOVAIS MARQUES.
Trata-se de agravos interpostos à decisão proferida pela Desembargadora Convocada Relatora Margareth Rodrigues Costa que denegou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista, na forma dos arts. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC de 2015 e 118, X, do RITST. Inconformada, os agravantes alegam que seus recursos reuniam condições de admissibilidade. Pugnam pela reconsideração da decisão agravada. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2 - MÉRITO
2.1 - RESCISÃO INDIRETA
O agravo de instrumento da parte teve seu seguimento diante da manutenção do despacho de admissibilidade pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Eis os fundamentos do despacho de admissibilidade:
Recurso de:CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual (nos termos daSúmula 436, item I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Rescisão do Contrato de Trabalho / Rescisão Indireta.
TRANSFERÊNCIA
O v. acórdão decidiu com amparo nos elementos fático-probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do C. TST. Assim, na presente hipótese, a menção de violação a dispositivos do ordenamento jurídico e de divergência jurisprudencial não viabiliza o processamento do recurso.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Irresignada, a parte alega que a decisão denegatória de seguimento do recurso de revista é equivocada, pois o recurso se baseia em divergência jurisprudencial e violação legal em relação aos artigos 489, §2º e 3º, da CLT. O agravo sustenta que não houve reexame de fatos e provas, mas sim questionamento da interpretação legal sobre a licitude da transferência diante da extinção do estabelecimento.
Ao exame. O Tribunal Regional de parcial provimento ao recurso do primeiro reclamado para afastar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e declarar, diante do encerramento das atividades do réu na Comarca de Itanhaém, a rescisão do contrato por iniciativa imotivada do CONSAÚDE (dispensa sem justa causa), mantendo-se os consectários legais deferidos na Origem, pois equivalentes nas duas modalidades de rescisão contratual. Eis os fundamentos do acórdão regional:
RECURSO DO PRIMEIRO RECLAMADO
Rescisão indireta do contrato de trabalho.
Aduz a reclamante que foi admitida para prestar serviços no Hospital Regional de Itanhém. Contudo, o CONSAÚDE (1º reclamado) encerrou suas atividades no referido hospital e, unilateralmente, por meio da Portaria 16/2017, transferiu todos os empregados ao Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, em Pariquera-Açu, a partir de 1º de julho de 2017.
A reclamante não se apresentou no novo posto de trabalho, ao argumento de que não foram fornecidas quaisquer condições para descolamento e hospedagem em Pariquera-Açu e que nem o salário recebida não seria suficiente para custear tais despesas.
Postulou, assim, o reconhecimento da rescisão indireta, o que foi deferido pelo Juízo, sendo consignado na sentença o último dia trabalhado como sendo 30/6/2017.
Dessa decisão, recorre o 1º reclamado. Em síntese, argumenta que goza das prerrogativas inerentes aos entes públicos e, portanto, deve observância aos princípios norteados do Direito Administrativo. Aduz que a realocação dos empregados deu-se em razão da garantia de sua estabilidade e que só ocorreu em razão do fim do Convênio firmado com o Estado de São Paulo. Aduz, também, foi concedido aos empregados que não quisessem assumir o novo posto de trabalho o direito ao afastamento sem remuneração pelo período de um ano. Insiste ser lícita a transferência de empregado em razão da extinção do estabelecimento. Afirma que foi fornecido vale-transporte aos empregados para que pudessem se locomover ao novo local de prestação de serviços. Assim, pretende ver afastada a rescisão indireta declarada pela origem e seja julgado procedente o pedido feito em reconvenção, para que seja reconhecida a dispensa por falta grave do empregado em razão de abandono de emprego (dispensa por justa causa).
Pois bem.
Inicialmente, destaco que ao contratar servidores pelo regime celetista, o ente público despe-se do seu poder de império e equipara-se a um empregador comum. Desta forma, a mera alegação de cumprimento de prerrogativa constitucional na transferência dos empregados não é suficiente para justificar eventual descumprimento da legislação trabalhista.
Incontroverso nos autos que as reclamadas celebraram um "Convênio de Parceria" destinado à operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços de saúde no Hospital Regional "Jorge Rossmann" de Itanhaém. Em razão desse convênio, a reclamante foi contratada pelo 1º reclamado, mediante concurso público, para prestar serviços no referido Hospital.
Todavia, o Estado de São Paulo não renovou referido convênio, situação que levou o 1º reclamado a transferir os empregados estáveis a outra unidade de saúde administrada pelo CONSAUDE, no caso o Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, localizado em Pariquera-Açu, Município localizado a, aproximadamente, 155 km de Itanhaém.
Nos termos do artigo 469 da CLT e da Súmula 43 do C. TST, para que a transferência seja legítima, é necessária a anuência do empregado e a demonstração da real necessidade do serviço. Já o § 2º do art. 469 da CLT dispõe que é "É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado".
Na hipótese dos autos, a não renovação do convênio pelo Estado equivale à extinção do estabelecimento onde laborava a autora.
Assim, em que pese o entendimento da origem, entendo que não houve falta grave do empregador e, portanto, não há falar em rescisão indireta, eis que é lícita a determinação da empregadora de transferência de empregado quando ocorre a extinção do local de trabalho.
Registre-se, também, que a possibilidade de perda do cargo de servidores estáveis, (incluindo-se aí os empregados públicos por força do disposto na Súmula 390, I, do TST), está prevista no artigo 41 da CF e a extinção do estabelecimento não encontra chancela na matriz constitucional, de forma que não resulta configurada hipótese de despedida indireta.
De outro lado, deve ser analisado se a alteração contratual acarretou prejuízos à empregada, nos termos do artigo 468 da CLT.
E a resposta é positiva, pois a trabalhadora teria que percorrer mais de 300 Km por dia de efetivo trabalho considerando os percursos de ida e volta, o que não se mostra razoável. Evidente, assim, que a transferência para a cidade de Pariquera Açu traria prejuízos à autora.
Do mesmo modo, não se mostra favorável a concessão de licença não remunerada pelo período de 1 ano, já que também não há qualquer garantia de que o CONSAÚDE retomasse as atividades no Hospital Regional de Itanhaém.
Portanto, a recusa quanto à transferência revela-se legítima, não havendo como se cogitar que a extinção do contrato de trabalho se deu por iniciativa da empregada.
Dessa forma, demonstrada a licitude da rescisão contratual, uma vez que pautada na extinção do estabelecimento onde laborava a autora e sendo legítima a recusa da autora, porquanto a alteração contratual acarretaria prejuízos à trabalhadora, dou parcial provimento ao apelo para afastar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e declarar, diante do encerramento das atividades do réu na Comarca de Itanhaém, a rescisão do contrato por iniciativa imotivada do CONSAÚDE (dispensa sem justa causa), mantendo-se os consectários legais deferidos na Origem, pois equivalentes nas duas modalidades de rescisão contratual.
Recurso parcialmente provido.
No caso dos autos, a Corte concluiu, com lastro no contexto fático-probatório dos autos, que a transferência de empregados de Itanhaém para Pariquera-Açu configurou alteração lesiva do contrato, implicando no reconhecimento da rescisão indireta. Desta forma, discordar da conclusão do Regional implicaria em reexame de provas, o que é obstaculizado pela Súmula 126 do TST.
Neste mesmo sentido, esta Corte já se manifestou:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA (PRIMEIRO RECLAMADO) SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. TRANSFERÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. No caso, o primeiro reclamado (Consórcio Intermunicipal de Saúde do Vale do Ribeira) requer o afastamento da rescisão indireta, sob a alegação de ser lícita a transferência dos servidores concursados, os quais possuem estabilidade prevista do artigo 41 da Constituição Federal, para a única unidade mais próxima (Pariquera-Açu). Está consignado no acórdão regional: a) a transferência na forma pretendida não encontra respaldo no § 2º do artigo 469 da CLT, eis que este trata da licitude das transferências provisórias, na hipótese de extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado; b) o primeiro réu perdeu a licitação e, por conseguinte, o posto do trabalho, não se tratando de extinção do estabelecimento, além do que a transferência pretendida ostenta cunho definitivo; c) os riscos do empreendimento correm por conta do empregador, nos termos do artigo 2º da CLT, e, em razão do princípio da alteridade, referidos riscos não podem ser repassados ao trabalhador, notadamente na hipótese vertente em que o posto de trabalho onde trabalharia fica a 160 km de Itanhaém, de sorte que tal distância presume a transferência definitiva, sendo, portanto, legítima a recusa do trabalhador e d) o autor prestou concurso público para trabalhar na unidade de Itanhaém, não havendo previsão no edital do certame de que houvesse a possibilidade de lotação em outras localidades, donde se constata que houve descumprimento da obrigação contratual por parte da primeira devedora. Conforme se depreende do acórdão recorrido, verifica-se ter a Corte a quo, ao analisar a pretensão recursal de afastamento da rescisão indireta, procedido ao escorreito enquadramento jurídico dos fatos apurados. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. (...)" (AIRR-11687-41.2017.5.15.0064, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 20/04/2022).
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. ART. 483, "D", DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Em conformidade com o art. 483 da CLT, pode ocorrer a rescisão indireta do contrato de trabalho quando: a) o empregador exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) o empregado for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) o empregado correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem o empregado fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; e g) o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. No caso concreto, o Tribunal Regional, na análise dos fatos e das circunstâncias dos autos, manteve a sentença, que considerou comprovado o motivo para declaração da rescisão indireta da relação empregatícia. Para tanto, o TRT consignou que o encerramento do convênio de prestação de serviços firmado com o ente público se encontrava inserido nos riscos do empreendimento, razão pela que não poderia haver a transferência compulsória da empregada, admitida mediante concurso público, para prestar serviços no Hospital Regional de Itanhaém, na cidade de Pariquera Açu, localizada a 155 km de distância da cidade anterior. Nesse cenário, o objeto de irresignação da Reclamada está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas Instâncias Ordinárias (Súmula 126/TST). Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação à disposição de lei como por divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (AIRR-11962-87.2017.5.15.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 11/02/2022).
"(...). AGRAVO DO RECLAMADO "CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL ". AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. SÚMULA Nº 126 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O acórdão recorrido concluiu pela alteração lesiva do contrato de trabalho da reclamante, a ensejar o reconhecimento da hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho. Pautou-se pelo fundamento de que o encerramento do convênio de prestação de serviços com o ente público encontrava-se inserido nos riscos do negócio patronal, pelo que não poderia haver a transferência compulsória da empregada para localidade distante (segundo o quadro fático, mais de 160 km da cidade anterior), ainda mais sem deixar claro a quem competiria os custos de locomoção, como fez ressaltar em trecho no qual mencionou o documento de ID nº b45d333 e, logo adiante, o depoimento das testemunhas. Com efeito, a tese patronal, de necessidade de transferência de "empregados estáveis" por encerramento de suas atividades na localidade da contratação não figurou como premissa fática nas razões de decidir do Regional, na medida em que apenas o encerramento do convênio e a natureza jurídica de risco do negócio desse evento estiveram presentes na fundamentação, assim como a distância exorbitante da nova localidade de lotação, sem qualquer menção ao encerramento de todas as atividades do empregador na localidade de contratação. Nesse contexto, uma conclusão diversa desta Corte, contrariando aquela contida no v. acórdão regional, demandaria o reexame do conjunto probatório, atraindo o óbice contido na Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza o exame da própria matéria de fundo veiculada no recurso de revista. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa" (Ag-RRAg-11925-60.2017.5.15.0064, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/11/2021).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
II - AGRAVO DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA
O agravo de instrumento da parte teve seu seguimento diante da manutenção do despacho de admissibilidade pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Eis os fundamentos do despacho de admissibilidade:
Recurso de:ESTADO DE SAO PAULO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual (nos termos daSúmula 436, item I/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".
Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade coma Súmula331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017).
Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual.
Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la.
Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST.
Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Alega que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços e de indevida inversão do ônus sobre a prova da culpa. Aduz não haver elementos concretos que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Ao exame. O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
RECURSO DOS RECLAMADOS - MATÉRIA COMUM
Responsabilidade solidária/subsidiária do Estado de São Paulo
Inicialmente, ressalto que o que se discute, no caso vertente, é unicamente a responsabilidade do Estado enquanto tomador de serviços e não o reconhecimento de vínculo empregatício com o ente público, razão pela qual não há que se falar em violação ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal nem à Súmula 363 do C. TST.
Pois bem.
O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST, que em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, estaria responsabilizando subsidiariamente a Administração Direta e Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.
Compulsando o teor da decisão exarada na indigitada ADC 16, verifica-se que a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de responsabilizar-se por elas.
Ora, daí se vê que a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, à luz do art. 37, §6º, da Constituição Federal, leva à seguinte conclusão: a responsabilidade supletiva da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (ou seja, não pode ser automática); sua responsabilização subsidiária ocorrerá caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (nesse sentido é a nova redação do inciso V da Súmula 331 do C. TST).
Ressalte-se, por fim, que a Súmula 331 do C. TST foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 297.751/96, em 11 de setembro de 2000, tendo sido posteriormente reeditada pelo mesmo Plenário por meio da Resolução 174/2011.
Tal questão, aliás, foi enfrentada nos autos da Reclamação 6970, ajuizada com fundamento na violação ao disposto na Súmula Vinculante n.º 10. Na ocasião, embora liminarmente tenha suspendido a aplicação do disposto no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, ao apreciar o mérito, em 15/04/2009, o relator Exmo. Ministro Levandowski julgou improcedente o pedido, conforme verificado no sítio do E. STF. Assim, entendo que não houve afronta ao disposto nos artigos 2º, II e 5º, II e, também, no art. 37, XXI ambos da Constituição Federal. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (Súmula Vinculante n.º 10, art. 103-A e art. 97, ambos da Constituição Federal).
No caso vertente, restou incontroverso que a reclamante desempenhou seus serviços, beneficiando diretamente o 2º reclamado com sua força de trabalho, em razão de convênio firmado entre os reclamados.
Todavia, ao término do contrato de trabalho restou patente a inadimplência de direitos trabalhistas, como, por exemplo, verbas rescisórias.
Assim sendo, atuou o 2º reclamado com culpa in vigilando, pois não se verifica, no contexto dos autos, que tenha fiscalizado de forma eficiente a empresa prestadora no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, apenas beneficiando-se da mão de obra que tinha a oferecer, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei n.º 8.666/93.
Os atos de fiscalização só poderiam ser realizados e, portanto, demonstrados pelo próprio recorrente, haja vista que sobre ele recaem as orientações emanadas do princípio da aptidão para a prova.
Vale ainda ressaltar que o entendimento do STF, conforme julgado no processo 760.931 de 30/03/2017, não afastou completamente a responsabilidade da administração pública, apenas ponderou que essa não se dá de forma automática:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. "
É dizer: caso configurada falha na fiscalização contratual, é plenamente possível a responsabilização.
Portanto, o 2º reclamado deve ser responsabilizado, de forma subsidiária, pelos eventuais direitos deferidos, nos termos da Súmula 331, IV e V, do C. TST, já que não há amparo legal para o pedido de responsabilidade solidária, pois não se verifica qualquer fraude na avença dos réus.
Esclareça-se, ainda, que a responsabilidade em foco alcança todas e cada uma das parcelas trabalhistas que sejam devidas pela empresa intermediária, nada importando se as mesmas possuem caráter salarial ou indenizatório (por exemplo, verbas rescisórias, horas extras, multas dos artigos 477 e 467 da CLT).
As penalidades legais e normativas (multa de 40% do FGTS e multas dos artigos 467 e 477 da CLT) e obrigações em tela decorrem do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a 1ª reclamada, o qual estava sob o manto da fiscalização por parte do tomador de serviços. Ademais, não há que se invocar a aplicação do princípio da personificação da pena (artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal), porquanto tal regra refere-se às penas impostas pela prática de ilícitos penais.
Na mesma esteira, a responsabilidade subsidiária engloba os direitos previstos em norma coletiva, as quais encontram-se devidamente encartadas aos autos. Também englobam os recolhimentos fiscais e previdenciários, não havendo justificativa legal para sua exclusão.
Mantenho.
Considerações Finais
Por fim, consigno que a presente decisão não ofende quaisquer disposições constitucionais e legais invocadas pelas partes, tampouco texto de Súmula da Corte Superior Trabalhista. Além disso, para fins do art. 485, § 1º, IV, do CPC, ressalto que todos os argumentos que poderiam infirmar a conclusão aqui adotada já foram devidamente discutidos no bojo da fundamentação acima.
Dessarte, advirto que a oposição de embargos declaratórios para este fim ou visando à rediscussão de matéria fático-probatória não só acarretará a multa prevista no parágrafo 2º do artigo 1026 do CPC, bem como poderá configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do mesmo diploma legal.
Item de recurso
Conclusão do recurso
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante.
Nesse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo, para adentrar de imediato no exame do agravo de instrumento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Consoante os fundamentos apontados na análise do agravo da parte, e aqui reiterados, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo e do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público (Estado de São Paulo) sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, conhecer do agravo do primeiro reclamado e, no mérito, negar-lhe provimento; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo do segundo reclamado para adentrar de imediato no exame do agravo de instrumento; III) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", em razão de possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; IV) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público", por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público (Estado de São Paulo) sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora