Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001413-32.2017.5.09.0663 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001413-32.2017.5.09.0663 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO Agravante(s): DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICACOES EIRELI ADVOGADO: ALBERTO DE PAULA MACHADO Agravado(s): ALESSANDRO MIGUEL CHAVES ADVOGADO: LUIZ LOPES BARRETO Agravado(s): SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES ADVOGADO: LUIS CESAR ESMANHOTTO ADVOGADO: SIMONE FONSECA ESMANHOTTO ADVOGADO: RENATA MYAZI MARTINS D E S P A C H O Em face da consagração do princípio da conciliação no processo do trabalho, (art. 764 da CLT), determino a intimação da(s) parte(s) para, em prazo sucessivo: A(s) parte(s) reclamada(s) informar(em), em 10 (dez) dias úteis, se há interesse em conciliar ou se há proposta de acordo a ser apresentada; Ato contínuo, em havendo manifestação positiva, a parte reclamante se manifestar, em 10 (dez) úteis dias, se há interesse em conciliar, se aceita eventual proposta de acordo apresentada ou se apresenta eventual contraproposta. Em caso de petição de acordo apresentada pelas partes, os(as) procuradores(as) signatários(as) da petição deverão possuir, expressamente, poderes para transigir e dar quitação. As partes deverão ainda indicar o valor líquido do acordo, o prazo e a forma de pagamento, além dos dados bancários, bem como especificar as verbas e os recolhimentos fiscais e previdenciários incidentes. Recebidas as manifestações, determino à Secretaria da 6ª Turma: a remessa dos autos ao CEJUSC/TST para designação de audiência de conciliação, por delegação desta Ministra Relatora, caso ambas as partes tenham demonstrado interesse em conciliar ou apenas a(s) parte(s) reclamada(s) tenha(m) manifestado o interesse em conciliar, sem qualquer objeção da parte reclamante; a remessa dos autos ao CEJUSC/TST para designação de audiência de conciliação, por delegação desta Ministra Relatora, caso a(s) parte(s) reclamada(s) tenha(m) apresentado proposta de acordo e a parte reclamante contraproposta ou caso tão somente a(s) parte(s) reclamada(s) tenha(m) apresentado proposta de acordo, sem qualquer objeção da parte reclamante; a remessa dos autos ao CEJUSC/TST para exame da petição de acordo, por delegação desta Ministra Relatora, caso as partes tenham apresentado petição de acordo nos autos. No decorrer do prazo, caso haja solicitação dos autos pelo CEJUSC/TST ou pelo Tribunal Regional do Trabalho, determino à Secretaria da 6ª Turma a remessa imediata dos autos ao CEJUSC/TST para que proceda a tentativa de composição entre as partes. Transcorrido o prazo sem manifestação da(s) parte(s) reclamada(s), ainda que a parte reclamante tenha manifestado interesse em conciliar, ou caso rejeitada eventual conciliação pela(s) parte(s) reclamada(s) ou parte reclamante, determino à Secretaria da 6ª Turma o retorno dos autos ao gabinete para prosseguimento do feito) Publique-se. Brasília, 28 de maio de 2025. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora

05/06/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença 6ª Turma GMKA/dl/acj I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO O Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF foi resolvido. Por outro lado, o caso dos autos não tem aderência estrita ao Tema 1046, conforme será demonstrado a seguir. Prejudicado o pedido de suspensão do feito. Agravo de instrumento a que se nega provimento. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA PARCELA REEMBOLSO CONFORME ACT PARA REEMBOLSO DE DESPESAS COM NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CASO CONCRETO EM QUE AS PROVAS DEMONSTRARAM QUE A EMPRESA UTILIZAVA A RUBRICA PARA FINALIDADE DIVERSA - REMUNERAR O TRABALHO POR PRODUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PRÓPRIA PACTUAÇÃO COLETIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica ante a peculiaridade da matéria. Vige no processo do trabalho o princípio da primazia da realidade, ante o qual o que importa é aquilo que efetivamente acontece na relação jurídica, e não o revestimento meramente formal dado à relação jurídica. O caso dos autos não tem aderência estrita com a tese vinculante do Tema 1046 (validade da norma coletiva). Diferentemente, a matéria se resolve com a orientação dada pelo STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que, para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. No caso concreto o TRT constatou que os valores pagos a título de reembolso conf ACT" (parcela prevista na norma coletiva com natureza indenizatória), ao invés de restituir ao empregado despesas e custos pelo uso de veículo e instrumentos próprios, na verdade consistia em pagamento por produção. Com base na tabela de valores constantes da cláusula normativa, a qual prevê a fixação de valores conforme à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (a exemplo dos valores de R$7,34 para instalação de pontos adicionais, R$10,49 para instalação externa de um ponto e para R$ 9,44 reparos de redes internas), entendeu que a verba não estava atrelada à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos que seriam objeto de reembolso. Registrou que a norma coletiva, ao dispor sobre a parcela, não atrela o reembolso à quilometragem rodada, mas à quantidade de atendimentos, de modo que determinado atendimento a 100 metros de distância e outro a 2 quilômetros, que demandariam gastos e depreciações distintos, são remunerados pelo serviço prestado. Diante desse contexto entendeu que os valores descritos mais se assemelham a salário produção, ou seja, ao pagamento variável de acordo com o número de atendimentos/serviços, do que com o disposto pelo empregado para o labor. O Regional pontuou, ainda, que a reclamada não trouxe aos autos os comprovantes de despesas a serem reembolsadas, ou recibos com a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso. Nesse contexto, é de se observar que o TRT não negou vigência à norma coletiva, mas apenas, interpretando-a, afastou a sua aplicação, sob o fundamento de que os valores pagos a título de reembolso visavam remunerar a produtividade do reclamante, e não indenizar despesas efetuadas para a realização do trabalho (uso de veículo e celular). Considerando tratar-se de valor com natureza salarial, concluiu o Regional que não se pode compreender que nele já estivessem embutidos os valores pela utilização do veículo, até por ser vedado o salário complessivo, razão por que manteve o deferimento da indenização pelas despesas com depreciação e manutenção do veículo, e pela utilização do celular. Agravo de instrumento a que se nega provimento. PEDIDO SUCESSIVO DE PAGAMENTO DE REFLEXOS DA VERBA REEMBOLSO CONFORME ACT CUJA NATUREZA SALARIAL FOI RECONHECIDA EM JUÍZO. PROVA DO VALOR DA PARCELA 1 - Inicialmente, anote-se que o pedido não consiste em diferenças de comissões, mas no reconhecimento de fraude no pagamento de parcela de reembolso, com os consequentes reflexos salariais. Em outras palavras, o reclamante recebia parcela denominada Reembolso Conf. ACT, a qual, na verdade, remunerava trabalho por produção. Pela natureza indenizatória do Reembolso Conf. ACT prevista em norma coletiva, não eram pagos reflexos em outras parcelas trabalhistas. Nesse contexto, a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos de salário por produção. Além do mais, por se tratar tal verba de salário, o TRT condenou a reclamada ainda no pagamento de indenização pelo uso de veículo e de celular. 2 - Os valores a serem provados na forma posta neste capítulo são aqueles pagos pela reclamada a título de Reembolso Conf. ACT e que, neste processo, foi declarado salário de produção, a fim de que se firme a base de cálculo dos reflexos reconhecidos, e; a quantia paga na parcela Reembolso Conf. ACT a título de indenização pelo uso do veículo e do telefone. 3 - Nesse quadro, o TRT anotou que a norma coletiva, no pagamento de Reembolso Conf. ACT, prevê a discriminação das parcelas a ser reembolsado como despesas com o uso de veículo particular dos empregados, telefone celular e demais ferramental utilizado e tendo a ré utilizado como tese de defesa que os valores pagos eram amparados por cláusula convencional, o ônus de trazer aos autos documentação comprobatória de sua alegação era seu. Acrescentou que não há nos autos recibos apresentando a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso, o que era incumbência da ré, bem como a prestação de contas dos atendimentos feitos, o que não foi realizado. Por fim, asseverou que correta a sentença ao fixar o valor apontado como média de comissão na petição inicial, pois a presunção de veracidade decorre da própria tese da empregadora. Ademais, incumbia à Ré a demonstração de que os valores pagos correspondiam ao que era estabelecido na norma coletiva e de fato com a finalidade de reembolso, o que não foi realizado. 4 - Desse modo, tem-se que a reclamada ao trazer defesa no sentido de que houve pagamento da parcela, ainda que sob a ótica de Reembolso Conf. ACT, alegou fato extintivo, de modo que cabia trazer aos autos os recibos pertinentes (arts. 818, II, e 373, II, do CPC). 5 - Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA 1 - Examinado o conjunto fático-probatório, o TRT consignou que a reclamada dispunha de meios para controle da jornada externa do reclamante, pois a reclamada declarou por seu preposto que o "'colaborador informa os deslocamentos que fazia', além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que 'a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]', de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Pontuou que, depois que fazia a última instalação, mesmo que o autor fosse para casa, a ré ficava sabendo por meio da baixa no serviço e mesmo ele podendo escolher algumas ordens de clientes (e não todas como alega a embargante), a ré também poderia fiscalizar o horário em razão da baixa de cada cliente, de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Acrescentou que havia efetivo controle de jornada, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda ao caso. 2 - Nesse contexto, percebe-se que a pretensão recursal de reforma formulada pela parte, fundada na alegação de que não havia meios de controle da jornada, demandaria o reexame de fatos e provas, o que não se admite nesta instância extraordinária, a teor do entendimento da Súmula nº 126 do TST. 3 - A incidência do óbice da Súmula nº 126 do TST torna inviável o exame das violações apontadas e da configuração de divergência jurisprudencial, posto que as premissas fáticas adotadas nas razões de recurso de revista e que dariam suporte ao pedido de reforma, destoam daquelas consignadas no acórdão recorrido. 4 - Prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO ART. 61, I, DA CLT COM O FIM DE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA OU BANCO DE HORAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046 E DIFERENCIAÇÃO DECIDIDA NA ADPF 381 Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, uma vez que a análise da matéria dos autos traz ao caso concreto possível incidência da tese do Tema nº 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Admitindo que nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto. As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima, que pressupõe o controle de jornada inclusive em atividade externa nas hipóteses em que a jornada é passível de controle, resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista. O art. 62, I, da CLT dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso. Dada a relevância da matéria, cumpre destacar que no caso específico de motoristas de transporte rodoviário de passageiros ou de cargas (cita-se aqui a hipótese a título de exemplo), desde a Lei 12.619/2012, sucedida pela Lei 13.103/2015, foi determinado o controle da jornada, em especial diante da crescente preocupação com segurança nas estradas. Quem dirige durante horas extensas de maneira habitual pode colocar a si próprio e aos outros a risco acentuado de acidentes de trânsito com as consequências mais diversas. O STF, na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, em caso semelhante no qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, sinalizou que as decisões da Justiça do Trabalho podem julgar a lide material com base nos elementos fáticos probatórios colhidos e a partir da atividade hermenêutica que lhe é própria, no tocante ao artigo 62, I, da CLT, norma de regência aplicável segundo as cláusulas convencionais e cujo conteúdo não prescinde de delimitação; que pode a Justiça do Trabalho verificar a inobservância, em cada caso concreto, de requisito previsto nas próprias cláusulas coletivas (assim como no art. 62, I, da CLT) para a configuração da atividade externa hábil a afastar a incidência das normas relativas à duração da jornada e, por consequência, a possibilidade de concretização de lesividade a direito fundamental de forma estritamente objetiva; a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho. Pelo exposto, nestes autos, mantém-se o acórdão do TRT no qual se concluiu com base nas provas produzidas que o caso dos autos não se enquadra na hipótese da norma coletiva. A controvérsia neste feito não se resolve pelo debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas pela constatação da sua não aplicação à parte reclamante, cuja jornada externa, segundo a Corte regional, não era apenas passível de controle, mas efetivamente controlada pela empregadora. No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: a) o reclamante exercia a atividade externa; b) a norma coletiva estabelece que seriam enquadrados na hipótese do art. 62, I, da CLT, os trabalhadores externos com o fim de afastar a possibilidade de regime de compensação de jornada ou banco de horas; c) segundo o TRT, o reclamante não se enquadrava na hipótese prevista na norma coletiva, na medida em que havia a possiblidade de controle de jornada: Também neste caso se evidenciou a possibilidade de controle das jornadas, já que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o 'colaborador informa os deslocamentos que fazia'; o preposto mencionou ainda a existência de relatório de serviços do dia e que ' cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]'. Por isso, a reclamada até pode afirmar que não realiz ava o controle das jornadas, mas poderia (e deveria) tê-lo feito, porque os meios para tanto lhe eram disponíveis, notadamente as baixas nos serviços realizados; d) após embargos de declaração, o Regional afirmou que na hipótese fática em análise havia referido controle, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda à presente. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. ARBITRAMENTO DA JORNADA 1 - O Regional anotou que a reclamada dispunha de meios para controle da jornada externa, em especial porque o reclamante devia informar os deslocamentos, entregar relatório de serviços executados no dia, em que 'a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]. Acrescentou que a reclamada tinha, portanto, a obrigação de manter controle de ponto pelo art. 74, § 2º, da CLT, o que não veio aos autos. 2 - Desse modo, incide ao caso o entendimento da Súmula nº 338, I, do TST que A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. 3 - Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - O TRT condenou a reclamada ao pagamento de intervalo intrajornada atribuindo-lhe o ônus de demonstrar a regularidade do descanso em atividade externa. 3 - Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor avaliar a alegação de ofensa ao art. 818, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR E DE CELULAR 1 - Na forma já exposta anteriormente, o reclamante recebia parcela denominada Reembolso Conf. ACT, a qual, na verdade, remunerava trabalho por produção. Pela natureza indenizatória do Reembolso Conf. ACT prevista em norma coletiva, não eram pagos reflexos em outras parcelas trabalhistas. Diante da constatação de que o Reembolso Conf. ACT era salário, a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos sobre as demais verbas salariais. Ademais, também como consequência de que as quantias pagas a tal título seriam apenas remuneração pelo trabalho (salário), o TRT condenou a reclamada ainda no pagamento de indenização pelo uso de veículo e de celular. É nesse ponto que a reclamada se insurge. 2 - Sucede que, como visto e ao contrário do que alega, o que foi pago ao reclamante foi salário por trabalho prestado, devendo ainda a reclamada assumir o pagamento de indenização pelo uso de veículo próprio e celular. Evidente o fato constitutivo do direito postulado (não pagamento de reembolso de despesas/ indenização pelo uso de veículo próprio e celular). 3 - Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA 1 - Examinado o conjunto fático-probatório, o Regional asseverou que a competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada a jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial. E conclui pela correção da sentença que fixou que uma vez por semana (nas quartas) o intervalo tinha apenas 20 minutos de duração, nos termos da inicial, sendo devidas as horas extras respectivas, inclusive as decorrentes da supressão do descanso intrajornada. 2 - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que, mesmo quando o trabalho externo é prestado de forma sujeita ao controle de jornada e evidenciada horas extras, cabe ao trabalhador demonstrar que o intervalo intrajornada não era gozado. Julgados. 3 - Caso em que, o TRT, ao atribuir à reclamada o ônus de demonstrar o regular gozo de intervalo intrajornada pelo reclamante, porque comprovado o controle de jornada externa e o pagamento de horas excedentes, violou o art. 818, I, da CLT. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-1413-32.2017.5.09.0663, em que é Agravante e Recorrente DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICACOES EIRELI e Agravado e Recorrido ALESSANDRO MIGUEL CHAVES e SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES.. O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada. Irresignada, a reclamada interpôs agravo de instrumento. Apresentadas contrarrazões. Não houve remessa ao Ministério Público do Trabalho, por não se constatar em princípio hipótese de parecer nos termos da legislação e do RITST. É o relatório. V O T O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço o agravo de instrumento. Ressalte-se, inclusive quanto ao que manifesta a parte reclamante por meio de petição avulsa (554564/2024-3, de 27/8/2024), que, não obstante a apólice de seguro garantia (fl. 1.136/ 1.149) tenha alcançado o termo final de vigência indicada em 15/3/2024, há previsão de renovação automática, conforme cláusula 5, das cláusulas particulares (fl. 1.140), o que mantém a regularidade da garantia prestada. TRANSCENDÊNCIA PAGAMENTO DA PARCELA REEMBOLSO CONFORME ACT PARA REEMBOLSO DE DESPESAS COM NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CASO CONCRETO EM QUE AS PROVAS DEMONSTRARAM QUE A EMPRESA UTILIZAVA A RUBRICA PARA FINALIDADE DIVERSA - REMUNERAR O TRABALHO POR PRODUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PRÓPRIA PACTUAÇÃO COLETIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, uma vez que a análise da matéria dos autos traz ao caso concreto possível incidência da tese do Tema nº 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. PAGAMENTO DA PARCELA REEMBOLSO CONFORME ACT PARA REEMBOLSO DE DESPESAS COM NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CASO CONCRETO EM QUE AS PROVAS DEMONSTRARAM QUE A EMPRESA UTILIZAVA A RUBRICA PARA FINALIDADE DIVERSA - REMUNERAR O TRABALHO POR PRODUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PRÓPRIA PACTUAÇÃO COLETIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, uma vez que a análise da matéria dos autos traz ao caso concreto possível incidência da tese do Tema nº 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2. MÉRITO 2.1. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO O Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF foi resolvido. Prejudicado o pedido de suspensão do feito. Nego provimento. 2.2. PAGAMENTO DA PARCELA REEMBOLSO CONFORME ACT PARA REEMBOLSO DE DESPESAS COM NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CASO CONCRETO EM QUE AS PROVAS DEMONSTRARAM QUE A EMPRESA UTILIZAVA A RUBRICA PARA FINALIDADE DIVERSA - REMUNERAR O TRABALHO POR PRODUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PRÓPRIA PACTUAÇÃO COLETIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. .O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição / Indenização de Despesa. Alegação(ões): - violação do(s) inciso LV do artigo 5º; inciso XXVI do artigo 7º; inciso Ill do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) §3º do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. A parte recorrente requer "reforma o v. Acórdão para declarar a aplicabilidade/validade da cláusula coletiva que versa sobre o reembolso de despesas e, consequentemente, declarar a natureza indenizatória das parcelas sob a rubrica "reembolso conforme act", consoante convencionado coletivamente, afastando-se o pagamento de diferenças salariais e reflexos das parcelas pagas a título de reembolso de despesas.". Sucessivamente, "na remota hipótese de se entender que os pagamentos a título de reembolso se destinavam à produção, o que realmente não se espera", requer seja afastada a condenação ao pagamento de diferenças salariais, devendo a condenação limitar-se ao pagamento de reflexos dos valores que constam nos recibos de pagamento. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que "Entendo que o conteúdo do ACT revela que o repasse das quantias ao autor sob o título "reembolso conf. ACT" possuem a característica de pagamento por produção, pois como consta da tabela de valores constantes da cláusula em comento, são previstas importâncias ligadas à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (a exemplo dos valores de R$7,34 para instalação de pontos adicionais, R$10,49 para instalação externa de um ponto e para R$ 9,44 reparos de redes internas), e não à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos, os alegados objetos do reembolso. Outrossim, não se observa pelo disposto no ACT de que a quilometragem está ligada à quantidade de atendimentos, visto ser possível realizar, por exemplo, determinado atendimento a 100 metros de distância e outro a 2 quilômetros, que demandariam gastos e depreciações distintos, de modo que os valores descritos mais se assemelham a salário produção, ou seja, ao pagamento variável de acordo com o número de atendimentos/serviços, do que com o disposto pelo empregado para o labor. Releva notar que a reclamada não colacionou aos autos os comprovantes de despesas (por exemplo, gastos a título de combustível), ficando claro que a reclamada remunerava a produção do reclamante, cuja natureza é tipicamente salarial, por meio de "reembolsos conf. ACT" (...) O pedido sucessivo de exclusão da condenação nos meses de junho, setembro e outubro de 2016 não prospera, pois como já fundamentado no item "c" deste recurso há prova contundente de que o reclamante atuou como instalador durante tais meses, qual seja, os recibos juntados pela própria recorrente que denotam o pagamento do reembolso previsto no ACT típico dos instaladores nestes períodos". Não se vislumbra possível afronta direta e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados. O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, a parte transcreveu no recurso de revista o seguinte trecho do acórdão: (...) Na inicial, relatou a parte autora que foi admitida pela primeira reclamada em 16-05-2016 para exercer a função de auxiliar de instalador e que pediu demissão em 12-01-2017. Alegou que "no momento da contratação restou pactuado o pagamento de comissões por todas as instalações e manutenções realizadas (internet, telefone e cabiamento) a ser acrescida do salário base mensal" e "A comissão pactuada era por unidade de serviço realizado, por exemplo: a instalação inicial externa de telefonia fixa será ressarcido R$ 10,49 em caso de reparação de linha telefônica; se fosse linha nova o mesmo serviço seria remunerado de R$ 19,80 e assim como todos as unidades de serviços realizados pelo Reclamante, conforme planilha [...] ", "Em que pese ter sido pactuado o pagamento de comissão e o ACT prever o pagamento de tais verbas a titulo indenizatório, o que é nula de pleno direito, a Reclamada durante o contrato de trabalho, efetuou o pagamento esporadicamente de tal verba, como por exemplo no mês de outubro de 2016 e não quitando absolutamente nada nos meses de maio, julho, agosto, setembro de 2016 e outros "; "O Acordo Coletivo de Trabalho prevê o "Reembolso de Custo de Uso de Veículo, Celular e Ferramental " prevê o ressarcimento pelo uso do veículo, celular e ferramentas, já embutido na comissão do serviço, procedimento com o qual não se pode concordar, até' porque o serviço realizado não leva conta por exemplo a distância percorrida, o que influencia na depreciação do veículo; não leva em conta a depreciação das ferramentas, enfim, trata—se de um acordo eivado de nulidades com o fito de mascarar o pagamento de comissões e não remunerar a utilização de veículo, celular e ferramentas " (id e63 ] eóó). Ao contestar o feito, a primeira reclamada (Directinfo) refutou as alegações contidas na inicial e afirmou que os valores pagos a título de "reembolso conforme ACT" são valores pagos a título de reembolso de despesas a que lhe retira a natureza salarial. Aduziu que tais valores "são decorrentes do pagamento de despesas com veículo (depreciação, dos desgastes e riscos na utilização do veículo e ferramenta particular, inclusive as decorrentes de manutenção, combustível, contratação de seguros - DPVAT e seguro privado, etc.), gastos com telefone celular particular, entre outros, pelo que não há como ser reconhecida natureza salarial de tais valores " e que "os valores de reembolsos são obrigatoriamente pagos pela reclamada em mgª da pactuação firmada com o Sindicato representante da categoria profissional do autor, como se infere das cláusulas 43 dos ACTs anexos ". Frisou que por força do instrumento coletivo referida parcela não possui natureza salarial, logo não integra a remuneração do reclamante. Asseverou que "não há que se falar em nulidade das cláusulas coletivas que versam sobre o reembolso de despesas, uma vez que o art. 8, III da Constituição da República contempla previsão no sentido de que ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, o qual é reconhecido pelo Art. 7º, XXVI, da C "(id 7eefb81). O preposto da re DIRECTINFOTECNOLOGIA afirmou ( id. c25dfla — Pag. 2): 2) reembolso conforme ACT são os reembolsos que o colaborador recebe decorrente da quantidade de quilometragem que ele percorre e com isso o desgaste do veículo, combustível, ferramentas, uso de celular, o reembolso era apurado conforme o deslocamento para os locais de atendimento, não havendo relatório dos deslocamentos, sendo que o relatório dos serviços feitos ficam no sistema da Sercomtel; 3) o colaborador informava os deslocamentos que fazia e os atendimentos que eram realizados tinham uma medição previa, sendo variável conforme o local; [...] 5) não havia pagamento de comissão; Já o preposto da re SERCOMTEL declarou ( id. c25dfl a — Pag. 2): l) não sabe o que significa reembolso conforme ACT que consta do holerite do reclamante; 2) não sabe se foi prometido pagamento de comissão ao reclamante; 3) desconhece se a Directinfo costuma pagar comissão; Não foi produzida prova testemunhal. Com relação aos recibos de pagamento, constata—se a quitação da parcela "reembolso conf ACT" em valores variados e superiores ao salário mensal, como afirmado pelo autor. A título exemplificativo cita—se o recibo de pagamento referente ao mês de outubro/2016, cujo salário mensal foi pago no importe de R$ 880,00 e o importe pago sob a rubrica "Reembolso Conf. ACT" alcançou o montante de R$ 1.035,41 (id 260e1fc — Pág. 6). A cláusula 43ª do ACT 2016/2017 prevê (id d2296a9 - páginas 10/11): "CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA TERCEIRA - REEMBOLSO DE CUSTO DE USO DE VEICULO, CELULAR E FERRAMENTAL Os instaladores, auxiliares de instaladores, técnicos de redes e auxiliares técnicos de redes que, após autorização por escrito da empregadora, utilizar veículo automotor próprio ou de terceiros para a execução dos serviços para a empresa, terão reembolsado todas as despesas e riscos do veículo através das parcelas/valores abaixo recebíveis. Tendo em vista que a quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados (PORTANTO, QUANTO MAIS TRABALHOS FIZEREM, MAIORES SERÃO os prejuízos decorrentes da depreciação, dos desgastes e riscos na utilização do veículo e ferramental particular, inclusive as decorrentes de manutenção, combustível, contratação de seguros - DPVAT e seguro privado, etc., e também o desgaste e gasto com telefone celular particular), os valores de cada atendimento dos trabalhadores serão taxados de acordo com a média dos últimos 12 meses, restando assim fixados os valores de reembolso com despesas do veiculo: [...] Parágrafo Primeiro: os valores acima descritos cobrem TODAS as despesas, depreciação, desgastes e riscos na utilização do veículo e ferramental particular, inclusive as decorrentes de manutenção, combustível, contratação de seguros (DPVAT e seguro privado) etc., e também o desgaste e gasto com telefone celular particular utilizado para o serviço, não sendo a DIRECTINFO responsável ou devedora remanescente em quaisquer danos, roubo, furto, caso fortuito, força maior sofrido nos bens utilizados pelos empregados (seria durante a prestação dos serviços ou não), bem como custos ou despesas extraordinárias. Parágrafo Segundo: Os itens que integram o cálculo para a apuração do valor da manutenção dos veículos são os seguintes: Depreciação de 20 % ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente e tudo o mais correlacionado. Parágrafo Terceiro: Os recolhimentos das taxas integrantes do cálculo de manutenção ficam a cargo do proprietário ou possuidor legítimo e autorizado do veículo perante os órgãos e empresas competentes (privadas ou públicas), restando à empresa isenta de qualquer obrigação. Parágrafo Quarto: Como não é possível auferir a quilometragem mensal rodada de cada tipo de serviço, cada um foi apurado sobre uma média acordada pelas partes, entendendo-se como justa, perfeita, compatível e razoável as tabelas acima. Parágrafo Quinto: Os valores pagos a título de combustível cobrem TODAS as despesas e riscos do veículo com combustível, óleo, limpeza, desgaste de pneus e peças, estacionamento e revisões, etc. Parágrafo Sexto: Fixa-se que do valor total recebido pelo empregado ao final de cada mês a título de reembolso, 40% corresponda a locação e manutenção do veículo, 40 % combustível, 10% para custeio de telefone celular e 10% para custeio de ferramental e tudo o mais correlacionado. Parágrafo Sétimo: Todos os valores acima mencionados no caput e parágrafos anteriores o são a título de reembolso, motivo pelo qual têm natureza indenizatória (TSTRRlaT120.547/ 1994, TSTRRZa T141.412/ 1994 E TSTRR3a T 264, 126/1996), mesmo porque visam tão somente o ressarcimento das despesas, desgastes, locação, riscos, etc. com o veículo, com o ferramental e o celular, considerando aqui que são verbas pagas PARA o exercício do trabalho. Por tal motivo, no holerite do empregado constará apenas a descrição "Reembolso conf. ACT" (ou outra descrição semelhante) para representar os valores de tais indenizações. Esta mesma autorização ao empregador poderá ocorrer quanto a outras verbas indenizatórias mencionadas neste Acordo coletivo [...]" Entendo que o conteúdo do ACT revela que o repasse das quantias ao autor sob o título "reembolso conf ACT" possuem a característica de pagamento por produção, pois como consta da tabela de valores constantes da cláusula em comento, são previstas importâncias ligadas à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (a exemplo dos valores de R$7,34 para instalação de pontos adicionais, R$10,49 para instalação externa de um ponto e para R$ 9,44 reparos de redes internas), e não à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos, os alegados objetos do reembolso. Outrossim, não se observa pelo disposto no ACT de que a quilometragem está ligada à quantidade de atendimentos, visto ser possível realizar, por exemplo, determinado atendimento a 100 metros de distância e outro a 2 quilômetros, que demandariam gastos e depreciações distintos, de modo que os valores descritos mais se assemelham a salário produção, ou seja, ao pagamento variável de acordo com o numero de atendimentos/serviços, do que com o disposto pelo empregado para o labor. Releva notar que a reclamada não colacionou aos autos os comprovantes de despesas (por exemplo, gastos a título de combustível), ficando claro que a reclamada remunerava a produção do reclamante, cuja natureza é tipicamente salarial, por meio de "reembolsos conf ACT". Além disso, verifica-se que que o §6º acima transcrito prevê a discriminação das parcelas a ser reembolsado como despesas com o uso de veículo particular dos empregados, telefone celular e demais ferramental utilizado e, tendo a ré utilizado como tese de defesa que os valores pagos eram amparados por clausula convencional, o ônus de trazer aos autos documentação comprobatória de sua alegação era seu. Todavia, conforme ressalvado anteriormente, sequer há nos autos recibos apresentando a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso, o que era incumbência da ré, bem como a prestação de contas dos atendimentos feitos, o que não foi realizado. Assim, correta a sentença ao fixar o valor apontado como média de comissão na petição inicial, pois a presunção de veracidade decorre da própria tese da empregadora, pelo que não há necessidade de intimação prévia para a cominação do art. 400 do CPC no caso em apreço. No mesmo sentido o acórdão da 5ª Turma relativo ao processo nº 0000870— 922018. 5. 09. 0663 envolvendo as mesmas rés e a mesma matéria ora analisada, de Relatoria do Exmo. Des. Archimedes Castro Campos Junior, p. 06/10/2020. (...) Afirma que não adotou tese explícita sobre a violação dos artigos 7º, XXVI e 8º, III da Constituição Federal, na medida em que a Constituição Federal autoriza a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive para firmar acordos estabelecendo critérios para o pagamento dos reembolsos. (...) Esclareço que os artigos 7º, XXVI e 8º, III da CF não autorizam os Sindicatos a fazer letra morta do próprio caput do art. 7º da CF, bem como dos incisos IV e X desse mesmo artigo; a possibilidade de os Sindicatos participarem de negociações coletivas e celebrarem, como no caso concreto. acordos coletivos de trabalho, não é incentivo e, muito menos, consentimento para modificar a natureza jurídica de verba nitidamente salarial. Desta forma, os Sindicatos não têm permissão para permitir e aprovar o pagamento de verba de natureza nitidamente salarial, atrelada a produção e ao tipo de serviço prestado, sob a máscara de reembolso pelo custo de uso de veículo e ferramental. Na presente decisão não se está negando validade aos dispositivos mencionados. A rigor, diante do conjunto probatório, no qual exsurge, com nitidez, que os valores pagos a título de reembolso não se destinam a indenizar despesas efetuadas pelo recorrente para a realização do trabalho e, sim, a remunerar a produtividade do autor, se esta afastando a aplicação, ao caso concreto, da cláusula negocial e, principalmente, a equivocada atribuição de natureza indenizatória. (...) Inconformada, a reclamada alega que o E. Tribunal Regional afastou a cláusula prevista nos Acordos Coletivos de Trabalho, em que a reclamada negociou os reembolsos de despesas com o Sindicato da Categoria Econômica do recorrido, conquanto haja autorização literal da Constituição da República para tanto. Entende violados os arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal, e 8º, § 3º, da CLT. Ao exame. No caso concreto o TRT constatou que os valores pagos a título de reembolso conf ACT" (parcela prevista na norma coletiva com natureza indenizatória), ao invés de restituir ao empregado despesas e custos pelo uso de veículo e instrumentos próprios, na verdade consistia em pagamento por produção. Com base na tabela de valores constantes da cláusula normativa, a qual prevê a fixação de valores conforme à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (a exemplo dos valores de R$7,34 para instalação de pontos adicionais, R$10,49 para instalação externa de um ponto e para R$ 9,44 reparos de redes internas), entendeu que a verba não estava atrelada à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos que seriam objeto de reembolso. Registrou que a norma coletiva, ao dispor sobre a parcela, não atrela o reembolso à quilometragem rodada, mas à quantidade de atendimentos, de modo que determinado atendimento a 100 metros de distância e outro a 2 quilômetros, que demandariam gastos e depreciações distintos, são remunerados pelo serviço prestado. Diante desse contexto entendeu que os valores descritos mais se assemelham a salário produção, ou seja, ao pagamento variável de acordo com o número de atendimentos/serviços, do que com o disposto pelo empregado para o labor. O Regional pontuou, ainda, que a reclamada não trouxe aos autos os comprovantes de despesas a serem reembolsadas, ou recibos com a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso. Nesse contexto, é de se observar que o TRT não negou vigência à norma coletiva, mas apenas, interpretando-a, afastou a sua aplicação, sob o fundamento de que os valores pagos a título de reembolso visavam remunerar a produtividade do reclamante, e não indenizar despesas efetuadas para a realização do trabalho (uso de veículo e celular). Considerando tratar-se de valor com natureza salarial, concluiu o Regional que não se pode compreender que nele já estivessem embutidos os valores pela utilização do veículo, até por ser vedado o salário complessivo, razão por que manteve o deferimento da indenização pelas despesas com depreciação e manutenção do veículo, e pela utilização do celular. Desse modo, tem-se que o caso em discussão não se amolda à tese do Tema 1046 do STF. Intactos os dispositivos apontados. Nego provimento. 2.3. PEDIDO SUCESSIVO DE PAGAMENTO DE REFLEXOS DA VERBA REEMBOLSO CONFORME ACT CUJA NATUREZA SALARIAL FOI RECONHECIDA EM JUÍZO. PROVA DO VALOR DA PARCELA O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição / Indenização de Despesa. Alegação(ões): - violação do(s) inciso LV do artigo 5º; inciso XXVI do artigo 7º; inciso Ill do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) §3º do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. A parte recorrente requer "reforma o v. Acórdão para declarar a aplicabilidade/validade da cláusula coletiva que versa sobre o reembolso de despesas e, consequentemente, declarar a natureza indenizatória das parcelas sob a rubrica "reembolso conforme act", consoante convencionado coletivamente, afastando-se o pagamento de diferenças salariais e reflexos das parcelas pagas a título de reembolso de despesas.". Sucessivamente, "na remota hipótese de se entender que os pagamentos a título de reembolso se destinavam à produção, o que realmente não se espera", requer seja afastada a condenação ao pagamento de diferenças salariais, devendo a condenação limitar-se ao pagamento de reflexos dos valores que constam nos recibos de pagamento. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que "Entendo que o conteúdo do ACT revela que o repasse das quantias ao autor sob o título "reembolso conf. ACT" possuem a característica de pagamento por produção, pois como consta da tabela de valores constantes da cláusula em comento, são previstas importâncias ligadas à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (a exemplo dos valores de R$7,34 para instalação de pontos adicionais, R$10,49 para instalação externa de um ponto e para R$ 9,44 reparos de redes internas), e não à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos, os alegados objetos do reembolso. Outrossim, não se observa pelo disposto no ACT de que a quilometragem está ligada à quantidade de atendimentos, visto ser possível realizar, por exemplo, determinado atendimento a 100 metros de distância e outro a 2 quilômetros, que demandariam gastos e depreciações distintos, de modo que os valores descritos mais se assemelham a salário produção, ou seja, ao pagamento variável de acordo com o número de atendimentos/serviços, do que com o disposto pelo empregado para o labor. Releva notar que a reclamada não colacionou aos autos os comprovantes de despesas (por exemplo, gastos a título de combustível), ficando claro que a reclamada remunerava a produção do reclamante, cuja natureza é tipicamente salarial, por meio de "reembolsos conf. ACT" (...) O pedido sucessivo de exclusão da condenação nos meses de junho, setembro e outubro de 2016 não prospera, pois como já fundamentado no item "c" deste recurso há prova contundente de que o reclamante atuou como instalador durante tais meses, qual seja, os recibos juntados pela própria recorrente que denotam o pagamento do reembolso previsto no ACT típico dos instaladores nestes períodos". Não se vislumbra possível afronta direta e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados. O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. A reclamada argumenta que o reclamante formulou pedido de diferenças de comissões e que, acaso reconhecido se tratar efetivamente de comissões, caberia ao reclamante comprovar os valores devidos. Indica ofensa aos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 373, I, e 400 do CPC e 818, I, da CLT. Ao exame. O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Na inicial, relatou a parte autora que foi admitida pela primeira reclamada em 16-05-2016 para exercer a função de auxiliar de instalador e que pediu demissão em 12-01-2017. Alegou que "no momento da contratação restou pactuado o pagamento de comissões por todas as instalações e manutenções realizadas (internet, telefone e cabiamento) a ser acrescida do salário base mensal" e "A comissão pactuada era por unidade de serviço realizado, por exemplo: a instalação inicial externa de telefônica será ressarcido R$ 10,49 em caso de reparação de linha telefônica; se fosse linha nova o mesmo serviço seria remunerado a R$ 19,80 e assim como todos as unidades de servicos TBMOS pelo Reclamante, conforme planilha Í... ] ". "Em que pese ter sido pactuado o pagamento de comissão e o ACT prever o pagamento de tais verbas a título indenizatório, o que é nulo de pleno direito, a Reclamada durante o contrato de trabalho, efetuou o pagamento esporadicamente de tal verba, como por exemplo no mês de outubro de 2016 e não quitando absolutamente nada nos meses de maio, julho, agosto, setembro de 2016 e outros"; "0 Acordo Coletivo de Trabalho prevê o "Reembolso de Custo de Uso de Veículo, Celular e Ferramental" prevê o ressarcimento pelo uso do veículo, celular e ferramentas, embutido na comissão do serviço, procedimento com o qual não se pode concordar, até porque o serviço realizado não leva conta por exemplo a distância percorrida, o que influencia na depreciação do veículo: não leva em conta a depreciação das ferramentas, enfim, trata-se de um acordo eivado de nulidades com o fito de mascarar o pagamento de comissões e não remunerar a utilização de veiculo, celular e ferramentas "(id e631e66). [...] Releva notar que a reclamada não colacionou aos autos os comprovantes de despesas (por exemplo, gastos a título de combustível), ficando claro que a reclamada remunerava a produção do reclamante, cuja natureza é tipicamente salarial, por meio de "reembolsos conf. ACT". Além disso, verifica-se que que o §6º acima transcrito prevê a discriminação das parcelas a ser reembolsado como despesas com o uso de veículo particular dos empregados, telefone celular e demais ferramental utilizado e tendo a ré utilizado como tese de defesa que os valores pagos eram amparados por cláusula convencional, o ônus de trazer aos autos documentação comprobatória de sua alegação era seu. Todavia, conforme ressalvado anteriormente, sequer há nos autos recibos apresentando a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso, o que era incumbência da ré, bem como a prestação de contas dos atendimentos feitos, o que não foi realizado. Assim, correta a sentença ao fixar o valor apontado como média de comissão na petição inicial, pois a presunção de veracidade decorre da própria tese da empregadora, pelo que não há necessidade de intimação prévia para a cominação do art. 400 do CPC no caso em apreço. (...) Por fim, quanto ao ônus da prova, incumbia à Ré a demonstração de que os valores pagos correspondiam ao que era estabelecido na norma coletiva e de fato com a finalidade de reembolso, o que não foi realizado. Inicialmente, anote-se que o pedido não consiste em diferenças de comissões, mas no reconhecimento de fraude no pagamento de parcela de reembolso, com os consequentes reflexos salariais. Em outras palavras e na forma exposta no capítulo anterior, o reclamante recebia parcela denominada Reembolso Conf. ACT, a qual, na verdade, remunerava trabalho por produção. Pela natureza indenizatória do Reembolso Conf. ACT prevista em norma coletiva, não eram pagos reflexos em outras parcelas trabalhistas. Nesse contexto, a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos de salário por produção. Além do mais, por se tratar tal verba de salário, o TRT condenou a reclamada ainda no pagamento de indenização pelo uso de veículo e de celular. Os valores a serem provados na forma posta neste capítulo são aquele pago pela reclamada a título de Reembolso Conf. ACT e que, neste processo, foi declarado salário de produção, a fim de que se firme a base de cálculo dos reflexos reconhecidos, e; a quantia paga na parcela Reembolso Conf. ACT a título de indenização pelo uso do veículo e do telefone. Nesse quadro, o TRT anotou que a norma coletiva, no pagamento de Reembolso Conf. ACT, prevê a discriminação das parcelas a ser reembolsado como despesas com o uso de veículo particular dos empregados, telefone celular e demais ferramental utilizado e tendo a ré utilizado como tese de defesa que os valores pagos eram amparados por cláusula convencional, o ônus de trazer aos autos documentação comprobatória de sua alegação era seu. Acrescentou que não há nos autos recibos apresentando a discriminação desses valores pagos, com o valor individualizado para cada tipo de atendimento realizado pelo empregado, para fixar o montante do respectivo reembolso, o que era incumbência da ré, bem como a prestação de contas dos atendimentos feitos, o que não foi realizado. Por fim, asseverou que correta a sentença ao fixar o valor apontado como média de comissão na petição inicial, pois a presunção de veracidade decorre da própria tese da empregadora. Ademais, incumbia à Ré a demonstração de que os valores pagos correspondiam ao que era estabelecido na norma coletiva e de fato com a finalidade de reembolso, o que não foi realizado. Desse modo, tem-se que a reclamada ao trazer defesa no sentido de pagamento da parcela, ainda que sob a ótica de Reembolso Conf. ACT, alegou fato extintivo, de modo que cabia trazer aos autos os recibos pertinentes (arts. 818, II, e 373, II, do CPC). Assim, não se identifica violação dos dispositivos indicados. Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. Nego provimento. 2.4. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Duração do Trabalho / Trabalho Externo. Alegação(ões): - violação do(s) inciso XXVI do artigo 7º; inciso Ill do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) inciso | do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. A parte recorrente requer seja declarada "a aplicabilidade Avalidade da cláusula coletiva que versa sobre a jornada externa e, consequentemente, afastar a condenação em horas extras e reflexos.". Sucessivamente requer "sejam excluídos da condenação o pagamento de horas extras e seus reflexos, declarando-se que o reclamante trabalhava dentro da jornada comercial.. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente a de que restou plenamente evidenciado do conjunto probatório constante dos autos que o empregador possuía meios de controle da jornada da autor, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados. O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item | da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. A reclamada alega que, sem que a reclamada tivesse conhecimento do horário de início e horário do término de cada serviço, não havia como saber a média de tempo de cada instalação, tampouco controlar a jornada do reclamante. A bem da verdade, o reclamante podia usufruir como quisesse do seu tempo, sem qualquer controle de jornada, podendo imprimir maior ou menor ritmo de trabalho, o que ficava a seu critério. Indica violação do art. 62, I, da CLT. À análise. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, a parte transcreveu no recurso de revista o seguinte trecho do acórdão: (...) O enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT apenas se faz quando há efetiva impossibilidade de controlar o horário de trabalho. Tal exceção pressupõe não apenas a realização de trabalho externo, mas também total inexistência de possibilidade de controle da jornada de trabalho. A norma tem por objetivo excluir o direito às horas suplementares apenas quando o obreiro laborar em atividade que não permita de forma alguma a aferição da efetiva jornada trabalhada. Entretanto, se existente possibilidade de controle indireto da jornada, ainda que o trabalho seja externo, não há como descartar o direito às horas extras. Assim, não é a ausência de fiscalização que atrai o enquadramento jurídico excepcional, mas a impossibilidade real de controle do horário de trabalho do empregado. Repiso não ser exigível prova de que a jornada tenha sido efetivamente controlada, basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou evidenciado do conjunto probatório constante dos autos, vez que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o "colaborador informa os deslocamentos que fazia, além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]", de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Assim, inócuo o argumento de que o controle da jornada e os deslocamentos por quilômetro rodado eram feitos a fim de pagar os reembolsos e não controlar a jornada de trabalho do autor, pois como já fundamentado basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou plenamente evidenciado do conjunto probatório constante dos autos. Por fim, não há nos autos noticia de registro, por parte da reclamada, em CTPS, a respeito do labor externo conforme determina o artigo 62 da CLT, salientando-se que, por se tratar de norma cogente, de ordem pública, tal situação contratual deveria ser anotada, não podendo ser facultativa. (...) Inicialmente esclareço que o fato do autor ter declarado em seu depoimento que ''1) depois que fazia a última instalação poderia ir direto para casa; 2) o depoente poderia fazer reagendamento com o cliente, tendo acontecido de fazer e marcar para outro dia devido ao tempo, por exemplo; [...] 4) o serviço era feito conforme ordens encaminhadas para o depoente, havendo as prioridades que eram informadas pela reclamada por telefone, se não houvesse prioridade o depoente escolhia por qual cliente começaria, mas vinha também clientes com horários pré agendados pela reclamada (id. c25dfla - Pág. 2) não importa em confissão, pois conforme afirmado pelo preposto da própria embargante, o colaborador informa os deslocamentos que fazia, além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que a cada serviço executado o reclamante dava baixa. Assim, depois que fazia a última instalação, mesmo que o autor fosse para casa, a ré ficava sabendo por meio da baixa no serviço e mesmo ele podendo escolher algumas ordens de clientes (e não todas como alega a embargante), a ré também poderia fiscalizar o horário em razão da baixa de cada cliente, de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. (...) No caso, a cláusula décima nona do ACT 2016/2017 (repetida nos demais acordos) prevê, em sua alínea "c, que "C) Quanto aos trabalhadores externos, não haverá regime de Compensação ou de Banco de, Horas, eis que no trabalho deles é incompatível o controle de jornada, como fica desde já reconhecido e homologado por este Acordo Coletivo de Trabalho" (id. cd56f0f - Pág. 7 - destaquei). No entanto, como visto, na hipótese fática em análise havia referido controle, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda à presente. Assim, não existe qualquer ofensa os artigos 611-A da CLT e 7º, XXVI e 8º, Ill, ambos da Constituição. Provejo para prestar esclarecimentos quanto à jornada de trabalho, sem imprimir efeito modificativo ao julgado. Conforme se observa, o TRT consignou que a reclamada dispunha de meios para controle da jornada externa do reclamante, pois a reclamada declarou por seu preposto que o "'colaborador informa os deslocamentos que fazia', além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que 'a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]', de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Pontuou que, depois que fazia a última instalação, mesmo que o autor fosse para casa, a ré ficava sabendo por meio da baixa no serviço e mesmo ele podendo escolher algumas ordens de clientes (e não todas como alega a embargante), a ré também poderia fiscalizar o horário em razão da baixa de cada cliente, de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Acrescentou que não há nos autos notícia de registro, por parte da reclamada, em CTPS, a respeito do labor externo. Por fim, registrou que, na hipótese fática em análise havia referido controle, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda à presente. Nesse contexto, percebe-se que a pretensão recursal de reforma formulada pela parte, fundada na alegação de que não havia meios de controle da jornada, demandaria o reexame de fatos e provas, o que não se admite nesta instância extraordinária, a teor do entendimento da Súmula nº 126 do TST. A incidência do óbice da Súmula nº 126 do TST torna inviável o exame das violações apontadas e da configuração de divergência jurisprudencial, posto que as premissas fáticas adotadas nas razões de recurso de revista e que dariam suporte ao pedido de reforma, destoam daquelas consignadas no acórdão recorrido. Prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST. Nego provimento. 2.5. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO ART. 61, I, DA CLT COM O FIM DE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA OU BANCO DE HORAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046 E DIFERENCIAÇÃO DECIDIDA NA ADPF 381 O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada em face das seguintes razões de decidir, transcritas no recurso de revista pela parte: (...) O enquadramento na hipótese do art. 62, T, da CLT apenas se faz quando há efetiva impossibilidade de controlar o horário de trabalho. Tal exceção pressupõe não apenas a realização de trabalho externo, mas também total inexistência de possibilidade de controle da jornada de trabalho. A norma tem por objetivo excluir o direito às horas suplementares apenas quando o obreiro laborar em atividade que não permita de forma alguma a aferição da efetiva jornada trabalhada. Entretanto, se existente possibilidade de controle indireto da jornada, ainda que o trabalho seja externo, não há como descartar o direito às horas extras. Assim, não é a ausência de fiscalização que atrai o enquadramento jurídico excepcional, mas a impossibilidade real de controle do horário de trabalho do empregado. Repiso não ser exigível prova de que a jornada tenha sido efetivamente controlada, basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou evidenciado do conjunto probatório constante dos autos, vez que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o "colaborador informa os deslocamentos que fazia, além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que "a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...1", de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Assim, inócuo o argumento de que o controle da jornada e os deslocamentos por quilômetro rodado eram feitos a fim de pagar os reembolsos e não controlar a jornada de trabalho do autor, pois como já fundamentado basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou plenamente evidenciado do conjunto probatório constante dos autos. Por fim, não há nos autos noticia de registro, por parte da reclamada, em CTPS, a respeito do labor externo conforme determina o artigo 62 da CLT, salientando-se que, por se tratar de norma cogente, de ordem pública, tal situação contratual deveria ser anotada, não podendo ser facultativa. (...) Outrossim, saliento que a previsão em norma coletiva acerca da impossibilidade do controle de jornada não afasta referido entendimento, eis que, conforme visto, restou comprovado nos autos que a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. No caso, a cláusula décima nona do ACT 2016/2017 (repetida nos demais acordos) prevê, em sua alínea "c, que "C) Quanto aos trabalhadores externos, não haverá regime de Compensação ou de Banco de, Horas, eis que no trabalho deles é incompatível o controle de jornada, como fica desde já reconhecido e homologado por este Acordo Coletivo de Trabalho (id. cd5S6f0f - Pág. 7 - destaquei). No entanto, como visto, na hipótese fática em análise havia referido controle, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda à presente. Assim, não existe qualquer ofensa os artigos 611-A da CLT e 7º XXVlLe 8, III, ambos da Constituição. (grifo nosso) Inconformada, a reclamada alega que a norma coletiva fixou a previsão de impossibilidade de controle de jornada, o que deve ser respeitado sob pena de violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal. Ao exame. Registra-se que o contrato de trabalho foi iniciado em 25/3/1986 e encerrado em 16/6/2012 (fls. 10 e 29). Ou seja, findou-se antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Constou no voto do Ministro André Mendonça que, enquanto instrumento de concretização do conjunto de políticas públicas destinadas à proteção do menor, as cotas legais de aprendizagem estão umbilicalmente relacionadas à "direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados", não podendo ser objeto de flexibilização por acordo ou convenção coletiva e, por idênticos fundamentos, a mesma solução deve se aplicar em relação às cotas legalmente estabelecidas para inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". As normas constitucionais que tratam de direitos absolutamente indisponíveis são aquelas fechadas e/ou proibitivas, ou seja, aquelas que não autorizam elas próprias a sua flexibilização. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Cumpre notar que, paralelamente à tese vinculante do Tema 1.046, o STF decidiu na ADI 6363, especificamente quanto ao art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal, que é constitucional reduzir o salário sem a participação do sindicato desde que em época de pandemia, inaugurando aquilo que o Ministro Gilmar Mendes denominou de "jurisprudência de crise". No que se refere às normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro, é importante lembrar da relevância dos tratados de direitos humanos para as relações de trabalho, especialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e o Protocolo de San Salvador (que acrescentou à Convenção Americana de Direitos Humanos normas de caráter social, cultural e ambiental). Devem-se também observar as convenções da Organização Internacional do Trabalho, particularmente as dez convenções fundamentais que tratam dos princípios aplicáveis independente de ratificação no Brasil. Ainda sobre a questão dos direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes citou a exemplificação constante no voto do Ministro Roberto Barroso como relator do Tema 152: "Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Assinalou que: "uma resposta mais efetiva sobre os limites da negociabilidade coletiva deve ser buscada na própria jurisprudência consolidada do TST e do STF em torno do tema. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Constou no voto da Ministra Rosa Weber: "A Constituição Federal de 1988, a seu turno, garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental à "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (art. 7, XIII), bem como à "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV). Nesse contexto, a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador, ou seja, da veracidade da anotação da hora de entrada e saída do empregado por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 3º). (...) Nesse contexto, consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). (...) Desse modo, fundamentado o conjunto de decisões impugnadas nos elementos probatórios (depoimentos testemunhais, sistemas de rastreamento do veículo via satélite, aparelho celular, constantes contatos telefônicos, rotas preestabelecidas ou roteiros de viagens, relatórios de viagens com horários de saída da empresa, ficha de tráfego semanal), que evidenciaram o efetivo controle da jornada pelo empregado em inobservância do requisito previsto nas próprias normas coletivas para a configuração da atividade externa (...)." Cita-se ainda a relevante decisão do STF na ADPF 911, Relator Ministro Roberto Barroso, na qual foi sinalizado que é direito absolutamente indisponível o controle de jornada pelos meios idôneos: "1. Arguições de descumprimento de preceito fundamental contra dispositivos da Portaria/MTP nº 671, de 8 de novembro de 2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, que regulamentam nova modalidade de registro da jornada de trabalho - o sistema de registro eletrônico de ponto via programa (REP-P). 2. A ausência de controle da jornada de trabalho implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88), além de representar risco à saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, CF/88). Contudo, nem todo ato normativo que regulamenta aspectos relacionado ao controle de jornada encontra fundamento de validade direto na Constituição. 3. Na hipótese, a Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes. 4. Arguições de descumprimento de preceito fundamental não conhecidas". Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima, que pressupõe o controle de jornada inclusive em atividade externa nas hipóteses em que a jornada é passível de controle, resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista. O art. 62, I, da CLT dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso. Dada a relevância da matéria, cumpre destacar que no caso específico de motoristas de transporte rodoviário de passageiros ou de cargas (cita-se aqui a hipótese a título de exemplo), desde a Lei 12.619/2012, sucedida pela Lei 13.103/2015, foi determinado o controle da jornada, em especial diante da crescente preocupação com segurança nas estradas. Quem dirige durante horas extensas de maneira habitual pode colocar a si próprio e aos outros a risco acentuado de acidentes de trânsito com as consequências mais diversas. O STF, na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, em caso semelhante no qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, sinalizou que as decisões da Justiça do Trabalho podem julgar a lide material com base nos elementos fáticos probatórios colhidos e a partir da atividade hermenêutica que lhe é própria, no tocante ao artigo 62, I, da CLT, norma de regência aplicável segundo as cláusulas convencionais e cujo conteúdo não prescinde de delimitação; que pode a Justiça do Trabalho verificar a inobservância, em cada caso concreto, de requisito previsto nas próprias cláusulas coletivas (assim como no art. 62, I, da CLT) para a configuração da atividade externa hábil a afastar a incidência das normas relativas à duração da jornada e, por consequência, a possibilidade de concretização de lesividade a direito fundamental de forma estritamente objetiva; a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho. Pelo exposto, nestes autos, mantém-se o acórdão do TRT no qual se concluiu com base nas provas produzidas que o caso dos autos não se enquadra na hipótese da norma coletiva. A controvérsia neste feito não se resolve pelo debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas pela constatação da sua não aplicação à parte reclamante, cuja jornada externa, segundo a Corte regional, não era apenas passível de controle, mas efetivamente controlada pela empregadora. No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: a) o reclamante exercia a atividade externa; b) a norma coletiva estabelece que seriam enquadrados na hipótese do art. 62, I, da CLT, os trabalhadores externos com o fim de afastar a possibilidade de regime de compensação de jornada ou banco de horas; c) segundo o TRT, o reclamante não se enquadrava na hipótese prevista na norma coletiva, na medida em que havia a possiblidade de controle de jornada: Também neste caso se evidenciou a possibilidade de controle das jornadas, já que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o 'colaborador informa os deslocamentos que fazia'; o preposto mencionou ainda a existência de relatório de serviços do dia e que ' cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]'. Por isso, a reclamada até pode afirmar que não realizava O controle das jornadas, mas poderia (e deveria) tê-lo feito, porque os meios para tanto lhe eram disponíveis, notadamente as baixas nos serviços realizados; d) após embargos de declaração, o Regional afirmou que na hipótese fática em análise havia referido controle, pelo que a situação prevista na norma coletiva não se amolda à presente. Desse modo, nego provimento ao agravo de instrumento. 2.6. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. ARBITRAMENTO DA JORNADA O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada em face das seguintes razões de decidir, transcritas no recurso de revista pela parte: O enquadramento na hipótese do art. 62, É, da CLT apenas se faz quando há efetiva impossibilidade de controlar o horário de trabalho. Tal exceção pressupõe não apenas a realização de trabalho externo, mas também total inexistência de possibilidade de controle da jornada de trabalho. A norma tem por objetivo excluir o direito às horas suplementares apenas quando o obreiro laborar em atividade que não permita de forma alguma a aferição da efetiva jornada trabalhada. Entretanto, se existente possibilidade de controle indireto da jornada, ainda que o trabalho seja externo, não há como descartar o direito às horas extras. Assim, não é a ausência de fiscalização que atrai o enquadramento jurídico excepcional, mas a impossibilidade real de controle do horário de trabalho do empregado. Repiso não ser exigível prova de que a jornada tenha sido efetivamente controlada, basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou evidenciado do conjunto probatório constante dos autos, vez que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o "colaborador informa os deslocamentos que fazia, além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que "a cada serviço executado o reclamante dava baixa É... 1, de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Assim, inócuo o argumento de que o controle da jornada e os deslocamentos por quilômetro rodado eram feitos a fim de pagar os reembolsos e não controlar a jornada de trabalho do autor, pois como já fundamentado basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou plenamente evidenciado do conjunto probatório constante dos autos. Por fim, não há nos autos noticia de registro, por parte da reclamada, em CTPS, a respeito do labor externo conforme determina o artigo 62 da CLT, salientando-se que, por se tratar de norma cogente, de ordem pública, tal situação contratual deveria ser anotada, não podendo ser facultativa. Em relação à efetiva jornada de trabalho do autor, em sendo a reclamada empresa que conta com mais de dez funcionários, atrai para si o disposto no item I da Súmula n.º 338 do TST ("É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 8 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário"). Assim, competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada a jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial. Desta forma, correta a sentença que fixou que uma vez por semana (nas quartas) o intervalo tinha apenas 20 minutos de duração, nos termos da inicial, sendo devidas as horas extras respectivas, inclusive as decorrentes da supressão do descanso intrajornada. (...) Quanto ao ônus da prova o acórdão foi explícito ao fundamentar que "Em relação à efetiva jornada de trabalho do autor, em sendo a reclamada empresa que conta com mais de dez funcionários, atrai para si o disposto no item I da Súmula n.º 338 do TST" [... | Assim, competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial." Esclareco que o ônus de provar o labor extraordinário é, em regra, do Reclamante, por força do artigo 373. II, do CPC/2015 c/c art. 818, da CLT, no entanto, quando a Reclamada contar com mais de dez funcionários, haverá inversão do ônus da prova, sendo dever do empregador apresentar os registros de entrada e saída dos seus empregados, sob pena de presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, conforme norma extraída do art. 74,53 2º, da CLT e entendimento consolidado na Súmula nº 338, do C. TST, 9 que ocorreu no caso em apreço. Inconformada, a reclamada aduz que cabia ao reclamante comprovar a jornada trabalhada. Aponta ofensa aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Ao exame. Na forma exposta em capítulos anteriores, o Regional anotou que a reclamada dispunha de meios para controle da jornada externa, em especial porque o reclamante devia informar os deslocamentos, entregar relatório de serviços executados no dia, em que 'a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...]. Acrescentou que a reclamada tinha, portanto, a obrigação de manter controle de ponto pelo art. 74, § 2º, da CLT, o que não veio aos autos. Desse modo, incide ao caso o entendimento da Súmula nº 338, I, do TST que A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. Nego provimento. 2.7. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada. Alegação(ões): - violação da(o) artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso | do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. A parte recorrente requer "seja dado provimento ao recurso de revista neste aspecto, reformando-se o v. acórdão para declarar que o autor usufruía 1h, ou mais, de intervalo intrajornada, afastando-se da condenação o pagamento de horas extras por supressão do intervalo e reflexos.", Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, infere-se que o entendimento está em consonância com a Súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da legislação federal ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Denego. A reclamada alega que cabia ao reclamante demonstrar que não usufruiu regularmente do intervalo intrajornada. Ao exame. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, a parte transcreveu no recurso de revista o seguinte trecho do acórdão recorrido: O enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT apenas se faz quando há efetiva impossibilidade de controlar o horário de trabalho. Tal exceção pressupõe não apenas a realização de trabalho externo, mas também total inexistência de possibilidade de controle da jornada de trabalho. A norma tem por objetivo excluir o direito às horas suplementares apenas quando o obreiro laborar em atividade que não permita de forma alguma a aferição da efetiva jornada trabalhada. Entretanto, se existente possibilidade de controle indireto da jornada, ainda que o trabalho seja externo, não há como descartar o direito às horas extras. Assim, não é a ausência de fiscalização que atrai o enquadramento jurídico excepcional, mas a impossibilidade real de controle do horário de trabalho do empregado. Repiso não ser exigível prova de que a jornada tenha sido efetivamente controlada, basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou evidenciado do conjunto probatório constante dos autos, vez que o preposto da reclamada DIRECTINFO mencionou que o "colaborador informa os deslocamentos que fazia, além de ter mencionado a existência de relatório de serviços do dia e que a cada serviço executado o reclamante dava baixa [...1", de forma a evidenciar a real possibilidade da ré proceder ao controle das jornadas realizadas pelo autor. Assim, inócuo o argumento de que o controle da jornada e os deslocamentos por quilômetro rodado eram feitos a fim de pagar os reembolsos e não controlar a jornada de trabalho do autor, pois como já fundamentado basta que o empregador tenha tido meios para fazê-lo, o que restou plenamente evidenciado do conjunto probatório constante dos autos. Por fim, não há nos autos noticia de registro, por parte da reclamada, em CTPS, a respeito do labor externo conforme determina o artigo 62 da CLT, salientando-se que, por se tratar de norma cogente, de ordem pública, tal situação contratual deveria ser anotada, não podendo ser facultativa. Em relação à efetiva jornada de trabalho do autor, em sendo a reclamada empresa que conta com mais de dez funcionários, atrai para si o disposto no item 1 da Súmula n.º 338 do TST ("É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário"). Assim, competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada a jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial. Desta forma, correta a sentença que fixou que uma vez por semana (nas quartas) o intervalo tinha apenas 20 minutos de duração, nos termos da inicial, sendo devidas as horas extras respectivas, inclusive as decorrentes da supressão do descanso intrajornada. De se notar que a condenação não deve se restringir apenas ao tempo faltante para completar o mínimo legal. A não-concessão integral do intervalo intrajornada legal não atende as medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, devendo a condenação abarcar o período integral previsto no artigo 71, caput, da CLT, ainda que o intervalo intrajornada seja parcialmente usufruído. A Súmula 437 do TST, assim preconiza: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I- Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXVI, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 3 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV- Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput, e § 4º da CLT. Nesse mesmo sentido é a OJ 40 desta E. 4º Turma, in verbis: "OJT 040 - VIOLAÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. Pagamento de 01 (uma) hora extra diária pela violação total ou parcial do intervalo intrajornada do art. 71 da CLT, observando-se os reflexos e demais parâmetros definidos na r. sentença. Ademais, o tempo de intervalo intrajornada deve ser calculado como hora normal acrescido do respectivo adicional, vez que se trata de tempo à disposição, não inserido dentro do salário mensal pago ao trabalhador. Saliente-se que os reflexos das horas extras decorrentes da violação do intervalo intrajornada são devidos em consonância com o entendimento do C. TST supratranscrito. Quanto ao critério de pagamento do tempo suprimido do intervalo, esta Turma acompanha o entendimento segundo o qual o valor devido deve ser apurado como horas extras propriamente ditas, para todos os efeitos legais. Importa dizer, o valor hora acrescido do adicional. Por conseguinte, não se trata de indenização, pois o objetivo da lei foi primar pela importância do intervalo para repouso e alimentação, já que se trata de norma dirigida à proteção da saúde, higiene e segurança do empregado, conforme consagra a Constituição Federal através do art. 7º, inciso XXI. Outrossim, no caso, não incide o disposto no $ 4º do artigo 71, introduzido pela Lei 13.467/2017, considerando-se que o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 protege o contrato das inovações legislativas, por se tratar de ato jurídico perfeito. Portanto, as inovações trazidas pela chamada reforma trabalhista" não podem incidir "in casu, já que se trata de relação jurídica que já estava finalizada quando da vigência da citada Lei. Como a irregularidade na concessão do intervalo ocorreu antes da Lei 13.467/2017, aplica-se a antiga redação do artigo 71 da CLT, sendo devida a hora na integralidade, com caráter salarial, na forma pacificada pela Súmula 437 do C. TST, durante todo o pacto laboral. (...) Quanto ao ônus da prova o acórdão foi explícito ao fundamentar que "Em relação à efetiva jornada de trabalho do autor, em sendo a reclamada empresa que conta com mais de dez funcionários, atrai para si o disposto no item I da Súmula n.º 338 do TST" [...] Assim, competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada a jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial." Esclareço que o ônus de provar o labor extraordinário é, em regra, do Reclamante, por força do artigo 373, I do CPC/2015 cfc art. 818, da CLT, no entanto, quando a Reclamada contar com mais de dez funcionários, haverá inversão do ônus da prova, sendo dever do empregador presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, conforme norma extraída do art. 74, § 2º, da CLT e entendimento consolidado na Súmula nº 338, do C. TST, o que ocorreu no caso em apreço. Examinado o conjunto fático-probatório, o Regional asseverou que a competia à ré a comprovação dos efetivos horários de trabalho cumpridos pelo reclamante, o que não ocorreu, presumindo-se pela veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, a qual não foi elidida por prova em contrário, não havendo amparo para que seja arbitrada a jornada com o horário da reclamada ou padrão comercial. E conclui pela correção da sentença que fixou que uma vez por semana (nas quartas) o intervalo tinha apenas 20 minutos de duração, nos termos da inicial, sendo devidas as horas extras respectivas, inclusive as decorrentes da supressão do descanso intrajornada. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que, mesmo quando o trabalho externo é prestado de forma sujeita ao controle de jornada e evidenciada horas extras, cabe ao trabalhador demonstrar que o intervalo intrajornada não era gozado. Nesse sentido os seguintes arestos: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. A realização de trabalho externo, por si só, não impossibilita o controle de jornada pelo empregador. Quanto à fruição do intervalo intrajornada dos empregados que realizam trabalho externo, prevalece nesta Corte o entendimento de que estes possuem liberdade para usufruir do intervalo intrajornada, salvo prova em contrário. De fato, em se tratando de trabalho externo, ainda que reconhecida a possibilidade de controle de jornada pelo empregador, o ônus probatório acerca do gozo irregular do intervalo intrajornada é do próprio empregado. No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou que a Reclamante era trabalhadora externa, sendo dela o ônus de provar a impossibilidade de usufruir do intervalo integral, do qual não se desincumbiu a contento. Assim, para acolher a tese recursal de que houve supressão do intervalo intrajornada, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST). Nesse contexto, como os argumentos trazidos pela parte não são suficientes a alterar tal constatação, resta íntegra a decisão atacada. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (Ag-ED-RRAg-100032-10.2021.5.01.0071, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 15/12/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. TRABALHO EXTERNO. INAPLICABILIDADE DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Extrai-se dos autos que o reclamante (propagandista-vendedor), embora exercesse trabalho externo, era suscetível de ter sua jornada controlada pela reclamada. Sobre o intervalo intrajornada, o Tribunal Regional fundamentou que " há a presunção de que usufruía o intervalo mínimo legal" e que "referida presunção não restou afastada pela prova oral ". A atual jurisprudência desta Corte, é do empregado que exerce atividade externa o ônus da prova em relação à irregularidade na concessão do intervalo intrajornada, mesmo nas hipóteses em que afastado o enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT. Precedentes. O recurso esbarra no óbice da Súmula 333 do TST. Agravo a que se nega provimento " (Ag-AIRR-21366-95.2015.5.04.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/02/2024). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DE PROVA DO RECLAMANTE. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 818 da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido no aspecto. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DE PROVA DO RECLAMANTE. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, ainda que seja possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão total ou parcial do tempo devido. No caso concreto, a partir do exame dos cartões de ponto nos quais não constavam a pré-assinalação do intervalo intrajornada, o TRT concluiu que cabia à Reclamada o ônus de comprovar a fruição do intervalo. Logo, ao atribuir à Reclamada o ônus probatório da fruição do intervalo intrajornada de trabalhador externo, a Corte de Origem decidiu contrariamente ao entendimento desta Corte. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ANÁLISE PREJUDICADA, EM FACE DO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO QUANTO AO TEMA "INTERVALO INTRAJORNADA". Em face do provimento do recurso de revista da Reclamada, que culminou na exclusão do pedido de "intervalo intrajornada" da condenação, bem como na responsabilização do Reclamante pelo pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fica prejudicada a análise do tema. Análise prejudicada" (RR-1000675-30.2021.5.02.0712, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 22/09/2023). "I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. CONFIGURAÇÃO. Constatada possível violação do art. 62, I, da CLT, é de se prover o agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. CONFIGURAÇÃO. Demonstrada possível violação do art. 62, I, da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. CONFIGURAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, mesmo sendo possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, cabendo ao empregado demostrar a supressão total ou parcial do período de intervalo. Precedentes. 2. No caso, o Tribunal Regional, ao imputar ao empregador o ônus da prova quanto a fruição parcial do intervalo intrajornada, está dissonante do entendimento consolidado por esta eg. Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1087-96.2012.5.04.0013, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 29/04/2022). "RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. JORNADA EXTERNA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - No caso, concluiu a Corte Regional que o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras em razão da possibilidade de controle da jornada externa, mantendo a jornada fixada pelo Juízo de origem. Contudo, não reconheceu o direito ao pagamento do intervalo intrajornada, uma vez que o reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a fruição parcial do intervalo. 3 - A jurisprudência mais recente do TST é de que a presunção de veracidade, na hipótese de atividade externa, aplica-se para o fim de aferição da jornada e o pagamento de horas extras, e não especificamente para o fim de intervalo intrajornada, o qual é de quase impossível controle quando o reclamante desenvolve atividades externas. 4 - Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência do TST vem se firmando no sentido de que a presunção de veracidade da jornada de trabalho pela não juntada injustificada de cartões de ponto (Súmula nº 338, I, do TST) não se aplica ao intervalo intrajornadaem atividade externa, hipótese em que permanece com o reclamante o ônus da prova da não fruição do intervalo intrajornada. Nesse sentido,há julgado da SBDI-1(E-RR-539-75.2013.5.06.0144, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 28.09.2018)e desta Sexta Turma(AIRR-11290-51.2016.5.03.0031, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 12/02/2021; ARR-11186-94.2015.5.01.0081, Relatora Ministra Kátia Magalhaes Arruda, DEJT 14/02/2020; ARR -5-28.2011.5.15.0120, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 29/03/2019). 5 - Recurso de revista de que não se conhece" (RR-20100-02.2017.5.04.0403, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 12/11/2021). Assim, aconselhável o processamento do recurso de revista em razão de possível violação do art. 818, I, da CLT. Nesses termos, dou provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. 2.8. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR E CELULAR O TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada em face das seguintes razões de decidir: Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Restituição / Indenização de Despesa / Despesa com Deslocamento. Alegação(ões): - violação do(s) inciso XXVI do artigo 7º; inciso Ill do artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 884 do Código Civil. A parte recorrente requer "seja dado provimento ao recurso de revista, para que sejam excluídos da condenação a indenização pelo uso do veículo e celular. Fundamentos do acórdão recorrido: [...] Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que "Os riscos do empreendimento não podem ser transferidos à empregada, cabendo ao empregador arcar com eles, nos termos do artigo 2º da CLT. Assim, constitui-se dever da empresa o pagamento de despesas com combustível e desgaste com o veículo e celular, não podendo repassá-los ao reclamante, visto que não pode o empregador exigir que o autor disponibilize bens ou equipamentos pessoais para atingir o fim social da empresa, sob pena de implicar enriquecimento sem causa do empregador por redução de seus gastos, na mesma razão do aumento de gastos indevidos ao trabalhador." Não se vislumbra possível afronta direta e literal ao artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Não se vislumbra possível aferir violação aos mencionados dispositivos constitucionais porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção | Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. Irresignada, a reclamada sustenta que o reclamante já recebeu pelas despesas que suportou com o exercício das atividades, violando o v. acórdão as disposições do artigo 2º da CLT, bem como do artigo, XXVI da CF e 8º, III, da Constituição Federal, pois lhe era paga parcela Reembolso Conf. ACT. À análise. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, a parte transcreveu no recurso de revista o seguinte trecho do acórdão: (...) Como já fundamentado no item "d" do recurso da ré considerando o reconhecimento da parcela "Reembolso Conf. ACT" como salário por produção, que tinha por finalidade remunerar o serviço, não é possível compreender que nele já estivessem embutidos os valores pela utilização do veículo, até por ser vedado o salário complessivo. Os riscos do empreendimento não podem ser transferidos à empregada, cabendo ao empregador arcar com eles, nos termos do artigo 2º da CLT. Assim, constitui-se dever da empresa o pagamento de despesas com combustível e desgaste com o veículo e celular, não podendo repassá-los ao reclamante, visto que não pode o empregador exigir que o autor disponibilize bens ou equipamentos pessoais para atingir o fim social da empresa, sob pena de implicar enriquecimento sem causa do empregador por redução de seus gastos, na mesma razão do aumento de gastos indevidos ao trabalhador. Dessa forma, correta a sentença que considerou devida a indenização pela exigência do veículo e de despesas com depreciação e manutenção, bem como despesas pela indenização pela utilização do celular nos meses em que atuou como instalador, bem como indenização pela locação do veículo em que não comprovou ter atuado como instalador. Na forma já exposta anteriormente, o reclamante recebia parcela denominada Reembolso Conf. ACT, a qual, na verdade, remunerava trabalho por produção. Pela natureza indenizatória do Reembolso Conf. ACT prevista em norma coletiva, não eram pagos reflexos em outras parcelas trabalhistas. Diante da constatação de que o Reembolso Conf. ACT era salário, a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos sobre as demais verbas salariais. Ademais, também como consequência de que as quantias pagas a tal título seriam apenas remuneração pelo trabalho (salário), o TRT condenou a reclamada ainda no pagamento de indenização pelo uso de veículo e de celular. É nesse ponto que a reclamada se insurge. Sucede que, como visto e ao contrário do que alega, o que foi pago ao reclamante foi salário por trabalho prestado, devendo ainda a reclamada assumir o pagamento de indenização pelo uso de veículo próprio e celular. Evidente o fato constitutivo do direito postulado (não pagamento de reembolso de despesas/ indenização pelo uso de veículo próprio e celular). Prejudicada a análise da transcendência da matéria quando a linha de argumentação do recurso se apoia nas regras de distribuição do ônus da prova e o julgamento se revolve com amparo da prova produzida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame daqueles de natureza intrínseca. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 818, I, da CLT. 2. MÉRITO INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 818, I, da CLT, dou-lhe provimento para excluir a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada e reflexos. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema SOBRESTAMENTO DO PROCESSO; II - reconhecer a transcendência e negar provimento ao agravo de instrumento quanto aos temas PAGAMENTO DA PARCELA 'REEMBOLSO CONFORME ACT' PARA REEMBOLSO DE DESPESAS COM NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. CASO CONCRETO EM QUE AS PROVAS DEMONSTRARAM QUE A EMPRESA UTILIZAVA A RUBRICA PARA FINALIDADE DIVERSA - REMUNERAR O TRABALHO POR PRODUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PRÓPRIA PACTUAÇÃO COLETIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF e HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO ART. 61, I, DA CLT COM O FIM DE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA OU BANCO DE HORAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046 E DIFERENCIAÇÃO DECIDIDA NA ADPF 381, III - julgar prejudicada a análise da transcendência e negar provimento ao agravo de instrumento quanto aos temas SOBRESTAMENTO DO PROCESSO, PEDIDO SUCESSIVO. PROVA DO VALOR DA PARCELA, HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. ARBITRAMENTO DA JORNADA e INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR E DE CELULAR; IV - reconhecer a transcendência e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA; V - conhecer do recurso de revista quanto ao tema INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA por ofensa ao art. 818 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada e reflexos. Brasília, 19 de março de 2025. KÁTIA MAGAL Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora

20/03/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Primeira Sessão Ordinária da Sexta Turma, a realizar-se no dia 12/2/2025, às 9h00, na modalidade presencial. O julgamento virtual terá início à zero hora do dia 4/2/2025 e encerramento à zero hora do dia 11/2/2025. O pedido de preferência: I - relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão virtual deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual, caso em que o processo será automaticamente remetido à sessão presencial, a realizar-se em 12/2/2025. II - relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizado até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. É permitida a participação na sessão presencial, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. O pedido de preferência, o pedido de participação por videoconferência e o pedido de registro da participação na sessão virtual sem remessa para a presencial, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Para participar por videoconferência, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, por meio do link https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr6. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Primeira Sessão Ordinária da Sexta Turma processos com tramitação no sistema PJe constantes de pauta específica. Processo AIRR - 1413-32.2017.5.09.0663 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA. EDILEUZA MARIA COSTA CUNHA Secretária da 6ª Turma.

12/12/2024, 00:00

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Advogados / Representantes(10)

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/26052200304044400000180026176?instancia=3

Redistribuição (prevenção; incompetência)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - ALESSANDRO MIGUEL CHAVES

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - SERCOMTEL S/A TELECOMUNICACOES

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICACOES EIRELI - EPP

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/25090400302743700000116536629?instancia=3

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